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ACÓRDÃO N.º 6/2010 - 25.Fev.2010 - 1ª S/SS

(Processo n.º 1825/09)

DESCRITORES: 

Código dos Contratos Públicos / Concurso Público / Concurso Limitado por Prévia Qualificação / Contratação  in house / Contratação Pública / Contrato de Aquisição de Serviços / Controlo Análogo / Elemento Essencial / Nulidade / Princípio da Concorrência / Protocolo / Recusa de Visto 

SUMÁRIO:

1. Em face do disposto no n.º 2 do art.º 5.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e dos princípios que enformam as regras de contratação pública, em especial o da concorrência, não pode considerar-se que a relação entre o SUCH e os seus associados públicos, e, em particular, entre o SUCH e a ARS Norte (ARSN), seja uma  relação "interna" equiparada à que é estabelecida pela entidade adjudicante com os seus próprios serviços, pelo que não pode aplicar-se ao caso a excepção prevista no art.º 5.º, n.º 2 do referido Código.

2. Considerando que o protocolo em causa é um contrato público de aquisição de serviços, celebrado após a entrada em vigor do CCP, por um Instituto Público, de valor superior ao referido na al. b) do art.º 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, ou seja, € 206.000,00, e que não está abrangido por qualquer excepção à aplicação do regime da contratação pública, é-lhe aplicável o Código dos Contratos Públicos, incluindo a sua parte II, nos termos do disposto nos arts. 1.º, n.º 2, 2.º, n.º 2, al. a) e 5.º, n.º 3, al. b), do referido Código.

3. De acordo com o estipulado no art.º 20.º, n.º 1, al. b) do mesmo Código, o contrato deveria ter sido precedido de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação, com publicação dos respectivos anúncios no Jornal Oficial da União Europeia. SP/DCP/17-09-2010

4. A ausência de concurso, obrigatório no caso, implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, o que determina a respectiva nulidade, nos termos do art.º 133.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, a qual origina a nulidade do contrato, nos termos do estabelecido no art.º 283.º, n.º 1 do CCP.

5. A nulidade é fundamento de recusa de visto, nos termos do disposto na al. a) do n.º 3 do art.º 44 .º da Lei n.º 98/97 de 26 de Agosto.

Conselheiro Relator: António M. Santos Soares

 

ACÓRDÃO Nº 6 /2010 - 25.FEV. - 1.ª S/SS

Proc. nº 1825/2009

I - RELATÓRIO

A Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. (ARSN), remeteu para fiscalização prévia o denominado "Protocolo de Adesão ao Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças", celebrado em 1 de Setembro de 2009, entre aquela Administração Regional e o  Serviço de Utilização Comum dos Hospitais  - SUCH, com uma despesa estimada, para o ano de 2009, de 1.170.000,00 €.

II - MATÉRIA DE FACTO

Além do referido acima, relevam para a decisão os seguintes factos, que se dão por assentes:

A) Por deliberação tomada em 27 de Agosto de 2009, o Conselho Directivo da ARS Norte, IP aprovou a celebração do Protocolo de Adesão ao Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças, com o SUCH; 

B) Em 1 de Setembro de 2009, o Presidente do Conselho Directivo da ARSN, IP assinou o Protocolo referido na alínea anterior; 

C)  De acordo com o preâmbulo do referido Protocolo, o SUCH, no âmbito da sua actividade, criou Unidades de Serviços Partilhados destinadas a assegurar aos seus Associados, a prestação de serviços de apoio à gestão, entre outros, na área de contabilidade e finanças;

D)  Ainda de acordo com o preâmbulo do mesmo Protocolo, o SUCH criou uma unidade operativa autónoma de serviços partilhados que designou por Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças (C.P.C.F.);

E) Nos termos da sua cláusula 2ª, o Protocolo tem por objecto regular os termos e condições em que a ARSN, IP adere ao Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças do SUCH, cometendolhe, no seu âmbito, a responsabilidade de assegurar o processamento de actividades de contabilidade geral e analítica, de contas a pagar, de contas a receber e a execução de acções preparatórias necessárias às actividades da responsabilidade das ARS do Centro de Planeamento e preparação do orçamento, de controlo orçamental, de controlo de gestão, de gestão de contratos e da gestão de imobilizado e de tesouraria;

F)  De acordo com o nº1, da cláusula 3ª do Protocolo, a prossecução do objecto deste será efectuada através de uma estrutura operacional dotada de meios humanos, das infra-estruturas, dos sistemas de informação e de gestão e dos processos operativos que assegurem aos aderentes a disponibilização de um serviço partilhado de gestão de contabilidade e finanças, estrutura essa designada por Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças (CPCF), criada e gerida, directamente  ou através de entidade mandatada pelo SUCH, no âmbito da qual serão executadas as actividades contabilísticas e financeiras da responsabilidade do aderente ARSN, IP.;

G)  No nº2, da cláusula 3ª, do Protocolo, prevê-se que a administração, gestão e operação do  Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças podem ser cometidas, ou cedidas pelo SUCH, a entidades terceiras (Entidades Gestoras) constituídas sob qualquer modalidade jurídica que o SUCH entenda conveniente, mediante simples comunicação à ARSN, IP., desde que nelas o SUCH detenha participação maioritária, controlo de gestão e dos respectivos órgãos de administração;

H)  De acordo com a cláusula 4ª do Protocolo, o SUCH, através do CPCF, assegurará, em relação a todas as unidades, departamentos e serviços da ARSN, IP., a totalidade dos serviços de processamento de actividades de contabilidade e analítica, de contas a pagar, de contas a receber e a execução de acções preparatórias necessárias às actividades da responsabilidade da ARSN, IP., de planeamento e preparação do orçamento, de controlo orçamental, de controlo de gestão, de gestão de contratos e da gestão de imobilizado e de tesouraria descritos no anexo I;

I) A fols. 10 do Anexo I ao Protocolo, verifica-se que são as seguintes as responsabilidades do SUCH, C.P.C.F., ACE:

- Registo contabilístico de orçamento;
- Controlo Orçamenta da aquisição de bens e serviços (cabimentação e compromisso);
- Recepção de facturas, NC, ND e Notas de Conferência;
- Registo e Contabilização das facturas NC e ND;
- Conferência de facturas e solicitação de respectivas NC/ND;
- Elaboração de Proposta de Plano de pagamento;
- Registo e Contabilização de Pagamentos;  
- Registo e Contabilização de Recebimentos;
- Contabilização de migrantes; 
- Registo contabilístico de regularizações/reposições de FM;
- Elaboração de relatórios (reporting Legal, Fiscal, Estatístico);
- Apuramento de impostos;

Contabilidade analítica;
- Contabilização de imobilizado;

J)  Relativamente à remuneração do SUCH pelos serviços prestados, estipula a cláusula 17ª, do Protocolo, designadamente, o seguinte:
"1- Pelos serviços a que se refere a cláusula 4ª, o SUCH terá direito a uma retribuição calculada e liquidada nos termos do protocolo, destinada a cobrir os custos de implementação e operação do CPCF.
2 - A retribuição, detalhada e discriminada no anexo VI é o produto da soma:
i) Do custo da função financeira e contabilística, o qual foi determinado a partir das declarações efectuadas e das informações prestadas pela ARS do Norte, constantes do anexo IV;
ii) Dos custos e encargos assumidos pelo SUCH com a preparação da adesão da ARS do Norte ao CPCF e com a parametrização das ferramentas informáticas necessárias ao processamento contabilístico e financeiro da ARS Norte, produto esse ao qual são deduzidos iii) o valor dos ganhos de eficiência proporcionados pelos serviços partilhados através do CPCF e desde já garantidos pelo SUCH.
3. Os custos relacionados especificadamente com a adaptação ao Modelo futuro de processos de contabilidade e finanças solicitados pela ARS do Norte serão facturados 30 dias após o início da vigência do Protocolo.

K) Nos termos da cláusula 24ª, a resolução do protocolo, sem justa causa, constitui a parte inadimplente na obrigação de indemnizar a parte fiel por todos os prejuízos causados, calculados e liquidados nos termos do Anexo VII;

L)  Nos termos da cláusula 25ª, a violação, por qualquer das partes, de obrigações assumidas no âmbito do Protocolo que, pela sua relevância e definitividade, torne impossível ou inexigível a subsistência deste, confere à outra parte o direito de resolução do Protocolo, com justa causa, e o de exigir à parte faltosa uma indemnização calculada e liquidada nos termos do anexo VII;

M) O Protocolo entrou em vigor em 1 de Setembro de 2009 e cessou em 31 de Dezembro de 2009, podendo renovar-se, automaticamente, nos mesmos termos e condições, e por períodos de 1 ano (até ao máximo de 2 renovações), excepto se for denunciado por qualquer das partes (nºs1 e 2 da cláusula 7ª);

N) Os novos Estatutos do SUCH foram publicados no  Diário da República,  2ª série, de 29 de Dezembro de 2006, tendo, no entender, do próprio SUCH, reforçado a sua natureza associativa e privada (1);

O) Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, desses Estatutos,  o SUCH tem por objecto tomar a seu cargo iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus Associados, designadamente prestando-lhes assistência técnica no domínio das instalações e equipamentos, assegurando a exploração ou a gestão de instalações técnicas e áreas industriais, incluindo lavandarias, centrais e transportes e constituindo unidades de serviços partilhados;

P) O artigo 6.º dos Estatutos do SUCH estabelece:

"1. Podem ser associados do SUCH as entidades, públicas ou privadas (2), que integrem o sistema de saúde português, bem como todas as instituições particulares de solidariedade social ou outras pessoas colectivas de utilidade pública administrativa que desenvolvam actividades de promoção e protecção da saúde.
2. Podem ser associados do SUCH serviços pertencentes ao Ministério da Saúde ou dele dependentes."

Q)  O SUCH tem  138 associados (3), entre os quais se contam Serviços simples do Estado, Institutos Públicos, Entidades Públicas Empresariais, Instituições Particulares de Solidariedade Social, Pessoas Colectivas de Direito Privado e Utilidade Pública Administrativa, e duas sociedades anónimas ("CESPU, SA" (4) e o Hospital dos Lusíadas);

R) A ARS Norte, IP é um desses 138 associados;

S)  Nos termos do artigo 7.º dos Estatutos do SUCH, são direitos dos associados:
"1.a) Usufruir  dos serviços prestados pelo SUCH nos termos que forem regulamentados;
b) Eleger os membros não nomeados dos órgãos sociais do SUCH;
c) Apresentar todas as propostas que julguem de interesse para a melhor prossecução dos fins do SUCH;
d) Reclamar perante o Conselho de Administração dos actos que considerem lesivos dos seus interesses;
e)Recorrer para a Assembleia-Geral dos actos do Conselho de Administração que julguem irregulares;
f) Examinar, na sede do SUCH, o orçamento e o relatório e contas.
2. Os associados podem apresentar à Assembleia-Geral propostas para a constituição da Mesa da Assembleia-Geral, do Conselho Fiscal e da Comissão de Vencimentos."   

T)  Nos termos do artigo 10.º dos Estatutos do SUCH, são órgãos do SUCH a Assembleia-Geral, o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal;                                    

U)  De acordo com o respectivo artigo 12.º, dos mesmos Estatutos,  a Assembleia-Geral é constituída por representantes de todos os associados;

V) Por força do artigo 15.º, dos Estatutos, compete à Assembleia-Geral eleger e destituir os membros não nomeados dos órgãos do SUCH; apreciar e aprovar os planos estratégicos e de actividades; apreciar e aprovar o relatório e contas do exercício anual; pronunciar-se sobre a gestão do SUCH; deliberar, por maioria de três quartos dos associados presentes, sobre alterações aos estatutos; deliberar, por maioria de três quartos do número total de associados, sobre a dissolução do SUCH; deliberar, por proposta do Conselho de Administração, sobre a realização de empréstimos e a aquisição, alienação ou oneração de bens imóveis; deliberar, segundo proposta do Conselho de Administração, sobre a participação do SUCH noutras pessoas colectivas, nomeadamente, subscrição de participações, quotas ou acções na sua constituição, aquisição de participações, quotas ou acções em pessoas colectivas já constituídas ou adesão a associações constituídas ou a constituir; conhecer dos recursos interpostos da recusa de admissão como associados do SUCH, pronunciar-se sobre as questões que lhe sejam apresentadas nos termos regulamentares e aprovar o regulamento de quotização proposto pelo Conselho de Administração;

W)  O número de votos de cada associado na Assembleia-Geral é determinado pelo valor percentual dos serviços adquiridos relativamente à facturação total do SUCH (artigo 14.º, n.º 6, dos Estatutos do SUCH);

X) Nos termos do artigo 16º dos Estatutos, o Conselho de Administração do SUCH é composto por um Presidente, um Vice-Presidente e três Vogais. O Presidente e o Vice-Presidente são nomeados pelo Ministro da Saúde e os três Vogais são eleitos em Assembleia-Geral;

Y)  De acordo com o artigo 17º dos Estatutos, o Conselho de Administração assegura a gestão da associação, mediante o plano de actividades e o orçamento aprovado pela Assembleia-Geral;

Z) O Conselho Fiscal, composto por três membros, é eleito em Assembleia-Geral (artigo 22.º);

AA) A intervenção do Ministro da Saúde traduz-se em:

§ Nomear o Presidente e o Vice-Presidente do Conselho de Administração (artigo 16.º, n.º 2);

§ Exercer a tutela sobre o SUCH (artigo 4.º);

§ Homologar as alterações aos Estatutos aprovadas em Assembleia-Geral (artigo 15.º, n.º 2);

§ Homologar a dissolução do SUCH, aprovada em Assembleia-Geral (artigo 15.º, n.º 2);

§ Homologar a contracção de empréstimos que impliquem um nível de endividamento líquido igual ou superior a 75% dos capitais próprios apurados no exercício do ano transacto (artigo 15.º, n.º 3);

BB) O artigo 2.º, n.º 2, dos Estatutos do SUCH estabelece que, para além de ser um instrumento de auto-satisfação das necessidades dos seus associados, o SUCH pode ainda, no regime de concorrência e de mercado, desenvolver actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o sistema de saúde português, sejam ou não seus associados. O n.º 4 diz ainda que o SUCH pode alargar as suas actividades a instituições públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, desde que não resulte qualquer prejuízo para os associados e haja vantagem no plano económico e em matéria de enriquecimento e valorização tecnológica; 

CC) O artigo 2.º, n.º 3, dos Estatutos estipula que as unidades de serviços partilhados constituídas pelo SUCH podem ser constituídas sob a forma de unidades orgânicas do SUCH ou sob a forma de pessoas colectivas integradas pelo SUCH e pelos seus associados e/ou por terceiras entidades;

DD) O artigo 3.º dos mesmos Estatutos, determina que, sempre que tal se mostre de interesse para a prossecução do seu objecto, o SUCH pode instituir ou participar na constituição de associações, sociedades ou pessoas colectivas de outra natureza, bem como adquirir ou alienar participações sociais;  

EE)  Questionada a ARSN, IP., sobre a justificação da necessidade de adesão aos Serviços Partilhados, veio a mesma entidade remeter cópia dos estudos efectuados sobre as vantagens da contratação por outsourcing deste tipo de serviços e dizer o seguinte (5):
"... 1. A adesão da  Administração Regional de Saúde do Norte, IP, a uma estrutura de serviços partilhados em contabilidade e serviços resulta de uma opção política comum a diversos serviços e entidades da área da Saúde, todos associados do SUCH - Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, que no âmbito desta associação decidiram a criação e implementação da dita unidade de serviços partilhados.
Logo, mais do que cotejar soluções alternativas, a opção da ARSN, em conjunto com outras entidades que actuam na área da Saúde, foi a da criação de uma solução própria e autónoma que a todos servisse, utilizando instrumentalmente, para tanto, o SUCH, associação que tem operado sob a matriz funcional de uma estrutura de serviços partilhados, ainda que em áreas mais tradicionais que as do apoio à gestão.                                                
2. Com efeito, a situação preexistente, e que configura ela própria uma solução alternativa, é a tradicional assumpção pelos próprios serviços da ARSN das tarefas compreendidas no escopo do Protocolo submetido a Visto.
Porém, tal opção, no quadro das reformas conjugadas do PRACE e dos Cuidados de Saúde Primários (que nomeadamente contemplou a criação dos Agrupamentos dos Centros de Saúde - ACES - constituídos no ano em curso), torna-se insatisfatória ou mesmo inexequível, num quadro de maior escassez de recursos, e em que conscientemente este Conselho Directivo procurou que os serviços financeiros desta ARS passassem a privilegiar a sua actuação ao nível da auditoria/consultoria, em alternativa às tarefas administrativas, rotineiras e repetitivas que tradicionalmente vinha desempenhando, as quais se pretende agora que sejam asseguradas por uma estrutura comum às restantes ARS, configurando-se os serviços partilhados como uma resposta adequada, também fundamentada na necessária eficiência acrescida e na introdução de boas práticas internacionais no sector conforme recomendações do Relatório do GANEC  - Gabinete de Análise Económica da Universidade Nova de Lisboa, contratado pela Unidade de Missão de Cuidados de Saúde Primários, que para o efeito se anexa.
3. Assim, tendo a ARSN, IP, bem como os seus pares associados no SUCH, concluído pela inconveniência da manutenção do status quo ante justificava-se a procura de uma solução comum que a todos servisse; e face à ausência no mercado de soluções prêt-a-porter que permitisse a adesão instantânea quer da ARSN quer dos demais serviços e entidades da área da Saúde interessados, a solução, política e de gestão encontrada e concertada a nível nacional em sede de Ministério da Saúde, foi a da construção de uma resposta própria, que respondesse às necessidades individualmente sentidas mas partilhadas por todos, num lapso temporal que não seria possível caso a solução fosse outra.
Poder-se-á entender que seria sempre possível ao universo de serviços e entidades interessados solicitar no mercado uma proposta para a construção de uma solução comum, através de uma espécie de concurso público de concepção / implementação / operação de uma estrutura prestadora de serviços ao universo alargado de entidades interessadas em causa; mas havendo a intenção, legítima face ao que são os poderes, prerrogativas e competências da Administração Pública, de dispor de uma estrutura própria, mesmo que mediada por uma entidade associativa comum, não parece que fizesse sentido (ou fosse legalmente possível) lançar tal concurso, apenas para definição de benchmarkt.
4. De qualquer modo, todos os elementos e estudos d e que se dispõe, e, cujos dados e resultados foram validados por esta ARS, nomeadamente, através dos seus Serviços Financeiros, apontam para a vantagem da existência de uma unidade de serviços partilhados como o Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças, estando o Conselho Directivo convicto de que esta é a solução que melhor tutela os interesses desta ARS, tanto mais que existe a forte convicção de que os custos que lhe estão associados venham a diminuir com a adesão de outros associados a esta partilha de serviços.
Com efeito, este tipo de unidade aporta elevada especialização e rigor na informação, essencial à gestão exigente de qualquer aderente: com a redução do esforço administrativo e a valorização da função financeira, promovendo -sea eficiência dos serviços; com a introdução de melhorias contínuas e partilha de melhores práticas, garantindo-se a qualidade; com a diminuição dos custos e os ganhos de sinergias ao mesmo tempo que se alcançam poupanças; e com o controlo sobre a actividade financeira e a monitorização do cumprimento dos acordos de níveis de serviços, promove-se uma cultura de responsabilização e de excelência. ...".

DD) Questionada a ARSN, IP., sobre as razões pelas quais não procedeu a um concurso público para a celebração do contrato de prestação de serviços, face ao valor do Protocolo, veio a mesma entidade dizer o seguinte (6):
"... 1. A questão colocada assenta no pressuposto de que o Protocolo submetido a Visto constitui um contrato de prestação de serviços, asserção com a qual, como supra se fundamentou, não concorda esta Administração Regional de Saúde. 
2. Porém, ainda que assim se não entenda, o que se admite sem conceder, e se vislumbre no Protocolo oportunamente submetido a Visto desse Tribunal um verdadeiro e próprio contrato de prestação de serviços, constitui entendimento desta ARS que o mesmo se encontra abrangido pela excepção consagrada no nº 2 do art. 5°, do Código dos Contratos Públicos, normativo segundo o qual a Parte II do Código dos Contratos Públicos (ou seja, toda a que disciplina o procedimento de formação dos contratos) "não é aplícável à formação dos contratos, independentemente do seu objecto, a celebrar por entidades adjudicantes com uma outra entidade, desde que: a) A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta, isoladamente ou em conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços; e b) Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o controlo análogo referido na alínea anterior'. 
Importa, assim, verificar se os dois requisitos acima mencionados se verificam nas relações entre o SUCH e os seus associados, nas relações existentes aquele e a ARSN, quer em geral, quer no âmbito da unidade de serviços partilhados denominada Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças, responsável pela execução das tarefas objecto do Protocolo submetido a Visto. 
3. Embora a lei tenha optado por não densificar os parâmetros e conceitos a que alude, nomeadamente o de "controlo análogo" e de "essencial da sua actividade", caracterizando-os qualitativa ou quantitativa mente, o preenchimento dos mesmos pode ser alcançado por recurso à jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) em que indubitavelmente tais disposições vão buscar a sua raiz. Assim, no Acórdão Teckal, o TJCE veio pela primeira vez reconhecer que se encontravam excluídas das Directivas comunitárias referentes à contratação pública as situações em que "simultaneamente, a entidade adjudicante exercer sobre a pessoa em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e de essa pessoa realizar o essencial da sua actividade com a ou as entidades adjudicantes que a compõem", jurisprudência que veio a ser confirmada e desenvolvida pelos Acórdãos Coname e Parking Brixen. 
Sintetizando a acima referida jurisprudência, pode-se dizer que o controlo análogo se traduz no poder da entidade adjudicante determinar substantivamente o modo de actuação da co-contratante, exercendo ou podendo exercer "influência determinante quer sobre os objectivos estratégicos quer sobre as decisões importantes" desta última (Acórdão Parking Brixen, supra citado).  Poder esse que a entidade adjudicante não tem de exercer sozinha para que o requisito se considere preenchido, sendo claro que o pode fazer em conjunto com outras entidades adjudicantes. 
No caso do SUCH - Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, verifica-se que o seu substrato associativo é quase exclusivamente composto por entidades adjudicantes, ou seja, por instituições e estabelecimentos de saúde que integram o Serviço Nacional de Saúde e que assumem a natureza jurídica de serviços públicos integrados na Administração Central (os hosp itais e estabelecimentos do sector público administrativo), institutos públicos e entidades públicas empresariais.  São essas entidades adjudicantes, suas associadas, e o Estado propriamente dito, representado pelo Ministro com a tutela da Saúde, quem designa a totalidade dos órgãos sociais do SUCH [cfr. arts. 7°, nº 1, alínea c), 15°, nº 1, alínea a), 16°, nºs 2 e 3, dos Estatutos do SUCH].  Entidades adjudicantes suas associadas essas que detêm poderes essenciais de conformação da actividade do SUCH, como sejam aprovar os planos estratégicos e de actividades do SUCH, deliberar sobre a contracção de empréstimos, determinar a aquisição, alienação e/ou oneração de imóveis, bem como sobre a participação do SUCH noutras pessoas colectivas [cfr. alíneas b), g) e h) do nº 1 do artigo 15º, dos Estatutos do SUCH].
Por outro lado, e de um ponto de vista material, cumpre realçar que o SUCH tem a sua actividade estatutariamente subordinada à prossecução das actividades e interesses públicos dos seus associados (v. nº 1 do art. 1 ° e suas diversas alíneas, dos Estatutos do SUCH), associados esses de quem constitui proclamadamente mero instrumento de auto-satisfação de interesses (v. 1ª parte do nº 2 do art. 20º, dos Estatutos do SUCH), revelando uma total dependência operacional e teleológica do SUCH em relação aos seus associados, subordinação essa que revela a sua submissão ao controlo das entidades adjudicantes que, esmagadoramente, constituem aqueles associados.  No caso concreto do Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças tal controlo é especialmente acentuado por força do seu envolvimento e comparticipação na gestão corrente e quotidiana das tarefas abrangidas pelo Protocolo sub judice, conforme resulta da Cláusula 10ª deste, bem como na sua conformação estratégica, através do assento de que dispõe no Conselho Consultivo daquele Centro (vd. Cláusula 9ª do Protocolo e o seu Anexo V). 
4. Quanto ao segundo requisito estabelecido no nº2 do art. 5º, do Código dos Contratos Públicos, para que se verifique a exclusão das regras aplicáveis à contratação pública, a saber que a entidade co -contratante desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o controlo análogo referido na alínea anterior, pode-se afirmar que o SUCH dedica a quase totalidade da sua actividade aos seus associados públicos, os quais constituem os utilizadores quase exclusivos dos serviços assegurados pelo SUCH.
Particularmente no que se refere ao Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças, a informação de que dispomos é a de que a totalidade da sua actividade é desenvolvida com associados que revestem a natureza de entidades adjudicantes, além do próprio SUCH, que integra, e demais unidades de serviços partilhados por este constituídas. 
5. Assim, verificando-se, como supra se demonstrou, que se encontram preenchidos os requisitos estabelecidos no nº 2 do art. 5°, do Código dos Contratos Públicos, que justificam que o Protocolo oportunamente submetido a Visto esteja subtraído à disciplina da Parte II daquele diploma, ainda que o mesmo pudesse ser configurado como um contrato de prestação de serviços, não se justificaria nem imporia o recurso ao concurso público como procedimento de formação do referido contrato...".

EE) Questionada a ARSN, IP., sobre a natureza jurídica do Protocolo submetido a visto deste Tribunal  e  alegar os motivos pelos quais considera que o presente protocolo não se pode qualificar como um contrato de prestação de serviços, veio a mesma entidade dizer o seguinte (7):
"... 2. Contrato de prestação de serviços é, na definição do art. 1.154°, do Código Civil, aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição, tendo, portanto, como requisitos, a existência de, pelo menos, duas partes, e uma obrigação de resultado que uma assegura a outra. 
Assim, não se poderão qualificar de contratos de prestação de serviços a regulamentação interna efectuada no seio de uma associação do modo como os seus associados podem beneficiar dos serviços e/ou prestações que constituem o fim da própria associação e que levaram os associados a constitui-la ou a ela aderir, tal como não poderão ser qualificados como contratos de prestação de serviços as regras de utilização de estruturas comuns constituídas por pessoas ou entidades determinadas; e isto precisamente porque em qualquer desses casos falta o elemento externo, a prestação efectuada por um a outro que caracteriza a prestação de serviços.
Com efeito, nestes casos em que nos encontramos no âmbito da regulação ou da regulamentação intraassociativa, o que se discute não são relações contratuais sujeitas aos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade que norteiam a contratação pública, plasmados no nº 4 do art. 1°, do Código dos Contratos Públicos, uma vez que estamos no domínio da auto-satisfação de interesses a que a Administração Pública, independentemente da forma que revista, pode, no uso dos seus poderes de gestão, preferir recorrer, em alternativa à aquisição externa dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da sua actividade.  (...)
4. O SUCH, cujo regime jurídico consta dos respectivos Estatutos, que se encontram publicados, na sua versão actual, no Diário da República, 2ª Série, nº 249, de 29 de Dezembro de 2006, a págs. 30.661 e segs. (também disponíveis em www.somos.pt) e se rege ainda pelo disposto no Decreto-Lei nº 46.668, de 24 de Novembro de 1965, resulta, assim, da associação de diversas instituições particulares de assistência que o criaram como serviço de utilização comum com o objectivo de obter um melhor rendimento económico. 
Os actuais Estatutos do SUCH impõem-lhe como objecto o "tomar a seu cargo  as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus associados, libertando-os para a plena dedicação à prestação de cuidados de saúde ao cidadão" (nº 1 do art. 2°), caracterizando expressamente o SUCH como um "instrumento de auto-satisfação das necessidades dos seus associados" (nº 2 do art. 2°). 
Entre as iniciativas que exemplificativamente se enumeram como devendo ser adoptadas pelo SUCH está a constituição de unidades de serviços partilhados, as quais podem ser constituídas sob a forma de unidades orgânicas da instituição ou assumir a forma de pessoas colectivas integradas pelo SUCH e pelos seus associados e/ou por terceiras entidades (art. 2º, nº1, alínea d) e nº 3).
Do que supra se expôs resulta que a função e missão do SUCH, para a qual foi criado pelos seus associados, entre os quais se inclui a ARSN, é precisamente a de fornecer-lhes bens e serviços através de uma estrutura jurídica e operacional comum, adequada a disponibilizar aos associados do SUCH os instrumentos de suporte ao exercício da actividade principal destes, que é a prestação de cuidados de saúde aos cidadãos. 
A missão do SUCH, nesta perspectiva, consiste em gerar, continuadamente, novas soluções de qualidade e eficiência que suportem o desenvolvimento do sector da saúde e o controlo da evolução da despesa alocada, através da criação de estruturas/serviços partilhados. 
Nesta óptica, o SUCH acaba por assumir, ele próprio, a natureza de um instrumento de gestão e acção dos seus associados, como o será qualquer outra entidade que algum deles, por si ou em conjunto com outras pessoas ou entidades, entenda constituir para prosseguir determinados fins tributários da sua missão principal, mas em prol do fortalecimento da mesma. 
Neste contexto, não parece que faça sentido sustentar que para beneficiarem das iniciativas tomadas e disponibilizadas pelo SUCH estão os seus associados obrigados a celebrar com este contratos de prestação de serviços, submetidos ou não a mecanismos de contratação pública, que implicam necessariamente admitir a possibilidade de os serviços resultantes poderem vir a ser prestados por uma outra qualquer entidade que não a associação constituída para o efeito pelos próprios adjudicantes. A questão não é nova e foi já apreciada em dois pareceres da Procuradoria-Geral da República, o primeiro com o n°1/95, publicado no Diário da República, II Série, de 12 de Julho de 1995, e o segundo com o nº 145/2001, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Abril de 2003.  (...)
O que aqui se afirma, e mantém válido à luz do Código dos Contratos Públicos, é que a obrigação de determinadas entidades se socorrerem das regras da contratação pública para adquirirem bens e serviços ou contratarem empreitadas de obras públicas não se aplica aos bens, serviços e empreitadas que elas próprias estejam em condições de fornecer, prestar ou efectuar, por ser esse o objecto da sua actividade principal ou por disporem de condições para os assegurar directamente.
Esta lógica, que é intuitiva no que se refere às prestações asseguradas directamente pelos meios próprios das entidades adjudicantes, não se pode deixar de aplicar às prestações que as entidades adjudicantes estão também em condições de assegurar mas através de serviços comuns ou entidades juridicamente terceiras mas por elas constituídas e integradas expressamente com o fim de assegurar tais serviços. 
Negar isto é negar a possibilidade de o Estado, directamente ou através dos serviços em que se estrutura, auto-organizar-se de acordo com as suas próprias opções políticas e gestionárias, criando estruturas comuns de apoio à prossecução das suas atribuições principais, impondo um modelo de organização dicotómico que apenas permite a assumpção directa e individualizada de tais competências acessórias ou a sua externalização total. 
Negar isto é negar, ainda e consequentemente, a lógica da existência de uma entidade como o SUCH, enquanto instrumento materialmente cooperativo de organização dos seus associados, seja para lhes disponibilizar serviços e iniciativas nas áreas de processamento de vencimentos, ou gestão financeira e contabilidade ou compras e logística6, seja para lhes assegurar serviços de lavandaria, alimentação, limpeza, manutenção de áreas técnicas ou quaisquer outros daqueles que vem desenvolvendo ao longo dos últimos 40 anos; pois que não faz sentido o SUCH existir se não puder assegurar os serviços e benefícios para os quais foi criado e para usufruir dos quais os associados pagam uma quota. 
5. O Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças do SUCH, através do qual este se propõe assegurar à ARSN a execução das tarefas compreendidas no Protocolo submetido a Visto, constitui uma unidade operativa autónoma de serviços partilhados criada pelo SUCH, por determinação dos seus associados, ao abrigo do disposto na alínea d) do nº 1 e nº 3 do art. 2°, dos seus Estatutos, para assegurar a execução de tarefas de gestão e processamento financeiro e contabilístico aos associados do SUCH e ao próprio SUCH. 
Esta unidade de serviços partilhados constitui um d os modelos de organização do SUCH e dos seus associados e carece necessariamente de regras que  disciplinem a utilização por aqueles que a integram dos serviços disponibilizados pela unidade em causa. 
Ora, é apenas isso o que faz o Protocolo em causa: regular as regras de utilização do Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças pelos seus aderentes, todos associados do SUCH e que com este o integram, estabelecendo os serviços que aquela unidade pode prestar aos seus utilizadores e qual o valor da com participação dos associados do SUCH, aderentes do Centro de Processamento, nos seus custos de funcionamento. 
Daí que constituindo o próprio Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças um instrumento criado pela ARSN, conjuntamente com outros associados do SUCH, no seio deste, para lhe proporcionar e executar determinadas tarefas contabilísticas e financeiras, configure o mesmo um acto de gestão quanto ao exercício da sua própria actividade administrativa e não um contrato de prestação de serviços, até por estes não poderem ser celebrados por uma qualquer entidade consigo mesma. 
6. Razão pela qual se começou por sustentar e ora reitera que, não configura o Protocolo submetido a Visto um contrato de prestação de serviços...".

FF) Tendo em conta que, nos termos do nº2, da cláusula 3ª do Protocolo, a administração, gestão e operação do CPCF podem ser cometidas ou cedidas pelo SUCH a entidade terceira (Entidade Gestora), foi questionada a ARSN, IP., sobre se esta entidade gestora era a "SOMOS Contas, ACE", tendo sido respondido o seguinte (8):
"...  1. Conforme resulta do Protocolo, as funções que o mesmo abrange serão asseguradas pelo Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças, instituído pelo SUCH - Serviço de Utilização Comum dos Hospitais e pelos seus associados, entre os quais esta Administração Regional de Saúde, ao abrigo do disposto na alínea d) do nº 1 e no nº 3 do art. 2°, dos Estatutos do SUCH. 
2. O Protocolo em apreço consagra, no nº 2 da sua Cláusula 3ª a possibilidade de o SUCH cometer a terceiras entidades, por si participadas maioritariamente e cuja gestão e órgãos de administração controle, a administração, gestão e operação do Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças. 
O Somos Contas, ACE, é um agrupamento complementar d e empresas, constituído, integrado e controlado pelo SUCH, na sequência de uma deliberação dos seus associados tomada em Assembleia Geral, que tem por objecto a prestação de serviços de contabilidade e finanças ao SUCH e aos seus associados.
O SUCH não comunicou a esta ARS a eventual pretensão de cometer àquele Agrupamento Complementar de Empresas ou a qualquer outra entidade a gestão do Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças, ao abrigo da supracitada cláusula do Protocolo.                                         
3. Porém, atenta a questão ora colocada pelo Tribunal de Contas entendeu-se por conveniente dar dela conhecimento ao SUCH, solicitando -lhe esclarecimento sobre a mesma, tendo sido obtida a resposta que se junta e dá como integralmente reproduzida...".

GG)  Questionada a ARSN, IP., sobre como é que, através do nº2, da cláusula 3ª do Protocolo, autoriza a cedência a uma entidade terceira que tem como membro agrupado uma entidade privada  - a

"Accenture" (5%) - sem que tenha sido lançado um concurso público, veio a mesma a dizer o seguinte (9):
"... 1. A questão colocada assume o pressuposto de que a administração, gestão e operação do Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças serão cometidas pelo SUCH ao Somos Contas, ACE, asserção essa que, nem face ao teor do Protocolo nem do esclarecimento ora prestado pelo SUCH, pode ser tida por certa. 
2. Assumindo, não obstante e apenas para efeito do esclarecimento ora solicitado pelo Tribunal de Contas, que tal atribuição por parte do SUCH possa vir a ocorrer, a questão colocada não permite apreender nem em que momento nem como se entende que deveria esta Administração Regional de Saúde condicionar ao lançamento de um concurso público aquela atribuição. 
Com efeito, sendo a mesma, tal como configurada no Protocolo, meramente hipotética, não parece que o simples facto de tal atribuição ser equacionada fosse determinante para que a própria celebração do Protocolo devesse ser antecedida de um concurso público, uma vez que a possibilidade admitida não altera nem a natureza das relações que se estabelecem entre o SUCH e os seus associados no âmbito das estruturas de serviços comuns comummente erigidas (vd. Ponto I supra) nem, para quem as entenda como típicas de contratos de prestação de serviços, as descaracteriza como in house (vd. Ponto I II supra). 
3. Mas se o que se questiona é a possibilidade desta ARS condicionar a autorização da atribuição pelo SUCH da administração, gestão e operação do seu próprio Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças à realização de um concurso público, apenas e só se tal atribuição pudesse ser efectuada a entidades privadas ou a entidades que tenham como associadas entidades privadas, não se vislumbra com que suporte legal poderia esta Administração Regional de Saúde estabelecer tal condição e menos s e vê que a tanto estivesse obrigada.
Com efeito, possuindo o SUCH - Serviço de Utilização Comum dos Hospitais órgãos de administração próprios, constitui responsabilidade destes e não dos associados do SUCH, entre os quais se integra a ARSN, determinar os procedimentos de contratação adoptados por aquela entidade, definição essa que apenas ao Conselho de Administração do SUCH compete, bem como assumir a eventual responsabilidade pela preterição de formalidade ou procedimento a que a lei obrigue. 
Logo, é ao SUCH e aos seus órgãos de Governo, e não à ARSN, que compete estabelecer se os seus actos, atribuições, aquisições ou cedências devem ser precedidos de concurso público ou de outro procedimento de formação de contrato, se for esta a natureza do acto que está em causa.
À ARSN, cabe-lhe garantir, como o fez, que é o SUCH, enquanto titular da unidade de serviços partilhados constituída para o efeito, quem assegura e se responsabiliza pelo seu funcionamento e pelos respectivos objectivos, quer o faça directamente ou através de unidade orgânica e/ou jurídica autónoma, aliás, prevista e autorizada nos seus Estatutos: e tal garantia resulta da participação maioritária e, principalmente, dos controlos de gestão e governação de qualquer entidade terceira pelo SUCH que o mesmo n°2 da Cláusula 3ª do Protocolo exige e pressupõe, da garantia de responsabilidade subsidiária e directa do SUCH (nº 3 da mesma Cláusula), bem como do estabelecido no nº 5 da dita Cláusula 3ª...".

HH)  Tendo em conta que o presente Protocolo parecia abarcar um processo de adaptação ao modelo proposto pelo SUCH e a efectiva implementação e operacionalização do mesmo, foi questionada a ARSN, IP., sobre a possibilidade de cisão do Protocolo em dois instrumentos separados, tendo sido respondido o seguinte (10):
"... 1. A questão colocada pelo Tribunal de Contas, assume, ainda que dubitativamente, que o Protocolo submetido a visto contempla duas fases distintas, uma primeira de adaptação do modelo proposto pelo SUCH à ARSN, e uma segunda de efectiva implementação e operação do mesmo modelo, sendo que no fim da primeira fase haveria uma espécie de avaliação dos resultados de tal fase de adaptação e da viabilidade do modelo, que determinaria se se entraria ou não na segunda fase (também apelidada pelo Tribunal de Contas de "adesão definitiva").                                         
2. Salvo o devido respeito, que é muito, não parece que tal entendimento possa emergir do teor do Protocolo, sendo certo que não corresponde o mesmo nem à intenção nem à prática das partes.
O processo iniciou-se com o levantamento e diagnóstico da situação ex ante da ARSN, com base no qual se procedeu à detecção das necessidades, à concepção das soluções e à definição do modelo futuro de processos, tendo -se então estudado e ponderado cuidadamente os custos/benefícios desta adesão, tudo no âmbito de um Protocolo prévio de Compromisso e, logo, não abrangido pelo Protocolo ora submetido a Visto.
Por seu turno, só depois da validação detalhada do modelo futuro de processos e efectuada a revisão da parametrização específica par a a ARSN das ferramentas informáticas, a integração dos interfaces, a formação e os testes (tarefas em que consiste a transição para a entrada em operação) se está em condições de iniciar a implementação e passar à operacionalização do processamento; mas qualquer uma daquelas tarefas (validação do Modelo Futuro de Processos e parametrização de ferramentas informáticas) que parecem correspondem corresponder ao que o Tribunal de Contas parece considerar como fase de adaptação, são dirigidas ou aplicadas, no sentido de que visam a sua implementação pratica, num quadro de viabilidade já anteriormente estudado, não configurando mero exercício teórico ou académico de avaliação das condições desta ARS para suportar a mudança.
Assim, o entendimento da ARSN é de que o processo é uno, sem prejuízo de, ocorrendo qualquer desvio patológico, lhe poder ser posto termo, com aproveitamento, parcial ou total, das tarefas já executadas e esta ARS entender que os resultados estimados ou alcançados não correspondem ao acordado,  o que constitui normal exercício de uma prerrogativa de boa gestão e não qualquer afirmação de um momento de cisão no processo.
3. Acresce que, de qualquer modo, conforme resulta do vertido no nº2 da cláusula 17ª do Protocolo submetido a Visto, o modelo proposto encerra ainda a virtualidade de permitir á ARSN diferir no tempo incorporando -o na retribuição a pagar pela utilização dos serviços partilhados, o reembolso dos encargos associados à parametrização das ferramentas informáticas e a participação desta ARS nos custos de constituição da própria unidade de serviços partilhados, evitando que tal custo seja suportado de uma só vez e em momento anterior...".

II)  Questionada a ARSN, IP., sobre a justificação para a indemnização compensatória prevista no nº4, da  Cláusula 7ª, do Protocolo, veio a citada entidade dizer o seguinte (11):
"... A hipótese prevista no nº 4 da Cláusula 7ª do Protocolo não é a de atraso na implementação do processo de adaptação (que deverá estar terminado em 31 de Dezembro de 2009, de acordo com o nº 3 da mesma Cláusula 7ª), nem a de falta de validação do modelo de processos por esta ARS, mas sim a de impossibilidade ou inconveniência de início da prestação dos Serviços por parte do Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças devido a atraso na criação por esta ARS das condições operacionais para que os mesmos se possam iniciar.  Uma vez que a assumpção pela unidade de serviços partilhados da função contabilística e financeira implica a mobilização e preparação antecipada de meios e recursos que terão de estar disponíveis e operacionais logo que termine a adaptação ao modelo futuro de processos e, o mais tardar em 31 de Dezembro de 2009, meios e recursos esses cujo custo terá de ser suportado directamente pelo SUCH e indirectamente por todos os seus associados que aderirem ao Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças, pareceu adequado e proporcionado que se esses custos acrescidos forem originados por eventual ineficiência desta ARS sejam por esta suportados. 
Não obstante, importa ainda ter em consideração que o nº4 da cláusula 7ª do Protocolo de Adesão, consagra a possibilidade desta ARS adiar o inicio dos serviços, sendo que, no caso dessa decisão implicar que o mesmo ocorra após a data limite fixada, então a ARS terá que compensar o SUCH por cada mês completo de atraso no inicio dos Serviços. Por outro lado, o nº1 do Anexo VI refere-se ao pagamento dos serviços, determinando-se que "o valor acima referido será facturado  após o inicio da execução dos serviços nos termos estabelecidos na cláusula 7 do Protocolo".
Enquanto que no nº4 da cláusula 7 se contempla a possibilidade desta ARS adiar o início da execução dos serviços mediante a entrega de uma determinada compensação, sem qualquer outro acréscimo, já o nº1 do Anexo VI explica qual o valor dos serviços que serão facturados mensalmente pelo SUCH após o inicio da execução dos mesmos...".

JJ) Questionada a ARSN, IP., sobre o motivo por que, no cálculo da retribuição do presente contrato, entram os custos e encargos assumidos pelo SUCH com a preparação da adesão da ARSN aos serviços partilhados de contabilidade (vide nº2 da Cláusula 17ª, do Protocolo), quando esses custos, ao que parecia, seriam facturados autonomamente, nos termos do nº3, da Cláusula 17ª, veio a mesma entidade dizer o seguinte:
"... Os custos referidos no item ii) do nº 2 da Cláusula 17ª e no nº 3 da mesma Cláusula são distintos.
No primeiro caso, referem-se a custos universais suportados pela unidade de serviços partilhados com a preparação da adesão de qualquer associado do SUCH ao Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças, ou seja, categorias de custos, exemplificados na própria Cláusula, que estão sempre presentes em qualquer processo de implementação de processos contabilísticos e financeiros levado a cabo por esta unidade do SUCH, como por exemplo a parametrização do ERP de raiz, o dimensionamento das infra -estruturas de suporte, a plataforma de aplicações, o plano de contingência através do disaster recovery, a plataforma de apoio técnico - help desk, entre outros, custos esses de grande porte que fazem parte do bem comum/partilhado dos aderentes e que, como regra, são diluídos nas retribuições a suportar pelo associado ao longo do contrato, de forma a diminuir o impacto financeiro inicial associado ao investimento na adesão.
Já no segundo caso, o que está em causa é a operacionalização do modelo futuro de processos concebido, traduzido nas actividades descritas no Anexo VI ao Protocolo (com o subtítulo Custos com processo de transição para o inicio de operação pelo CPCF), aliás em fase final de execução pelo SUCH, encontrando-se em curso as ultimas actividades que permitirão o inicio de operação...".

KK)  Questionada a ARSN, IP., sobre a discriminação do valor dos ganhos de eficiência proporcionados pelos serviços partilhados, e que seriam deduzidos na retribuição discriminada no Anexo VI (ut Cláusulas 8ª, nº1 e 17ª, nº2), veio a mesma dizer o seguinte (12):
"... 1. A discriminação dos ganhos de eficiência é apresentada no documento Modelo Económico ARSN (versão de Setembro de 2008) que se junta (ver Modelo Económico dos Serviços Financeiros e de Contabilidade a prestar SUCH à ARS Norte, IP). 
A linha base de custos totais da ARSN, apurada no levantamento que o SUCH realizou em 2007 com base em dados fornecidos por esta ARSN (dados de 2006 e 2007), foi estimada por defeito, e ascende a 7.777.492 Euros (ver pagina 4, Linha Base de Custos Actual). De referir que a componente Custos de Pessoal, entre outros, desse Modelo Económico consta do anexo IV ao Protocolo de Adesão (cfr. ponto 1.3, pág. 12 e 13). 
Para o desenvolvimento da gestão financeira, tarefas locais, gestão física do fundo de maneio, planeamento, orçamento e controlo orçamental a ARSN vai reter pessoal dirigente e técnico e seus custos directos associados que ascendem a 3.695.607 euros (ver pagina 5, Custo retido total. Modelo Económico). 
No Modelo Económico acima referido a adesão ao serviço partilhado de contabilidade e finanças tinha para a ARSN um valor de retribuição pela utilização dos serviços partilhados que se estimava em 3.540.000 euros (ver pagina 8, valor dos Serviços correspondente ao 1° ano de operação. Modelo Económico).  
Porém, no Protocolo submetido a Visto, o valor efectivo de retribuição do SUCH pela adesão da ARSN ao Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças ascende a 3.660.000 euros (ver Ponto 1. do Anexo VI ao Protocolo de Adesão), logo ligeiramente superior, por força da actualização de preços e da inclusão de despesas de deslocação que se estimam necessárias e que inicialmente se previam como adicionais ao preço de serviço. 
2. Considerando que os ganhos de eficiência mensuráveis a priori se apuram pelo cálculo da diferença entre a linha base de custos da ARSN menos os custos retidos na ARSN e a retribuição do SUCH, podem-se estimar os ganhos, face aos dados do Modelo Económico acima referido, em 541.885 euros que significam 7% de ganhos de eficiência sobre os custos totais estimados por defeito, conforme se demonstra ...".

LL) Questionada a ARSN, IP., sobre o modo como se determinaram os custos da função financeira da ARSN e, tratando-se as funções a transitar para o SUCH, de funções materialmente administrativas, sobre a justificação para a inclusão, nesses custos, de encargos com pessoal dirigente e técnico, veio a mesma entidade dizer o seguinte (13):                                       
"... Os custos da função financeira da ARSN foram apurados com base no levantamento efectuado e com a colaboração directa deste ARSN, nomeadamente através do preenchimento dos mapas com os valores constantes do ponto 1.3 (páginas 4 - 11) do Anexo IV do Protocolo ora submetido a Visto. 
A ARSN estima manter funções de gestão financeira, de apoio ao orçamento, controlo orçamental, tarefas locais tais como gestão física do fundo de maneio, serviços indirectos (excluídos do âmbito do Protocolo em questão), planeamento e monitorização do cumprimento dos níveis de serviço acordados.
Para o efeito, consideramos estimar reter as funções de direcção, técnicas e administrativas, num total de 88,8 recursos humanos. (ver pagina 5,, Modelo Económico Total Recursos Humanos Retidos).
No âmbito de quaisquer serviços partilhados são sempre asseguradas operações transaccionais, mantendo-se ao nível da ARS as funções de controlo, decisão e orientação, para as quais é necessário reter recursos humanos qualificados...".   

MM)  Questionada a ARSN, IP., sobre a justificação para o facto das volumetrias constantes do Anexo IV incluírem serviços expressamente excluídos do âmbito do Protocolo (clausula 11ª), como as prestações de migrantes, o processamento de reembolsos e a facturação a subsistemas, companhias de seguros e outros terceiros responsáveis pelos encargos com a prestação de cuidados de saúde a utentes, veio a mesma entidade dizer o seguinte (14):
"... Durante a fase denominada de Levantamento (Due Dílígence) foram identificados e detalhados todos os processos da área financeira, incluindo os mencionados "prestações de migrantes, o processamento de reembolsos e a facturação a sub-sistemas, companhia de seguros e outros terceiros". 
Em simultâneo com o levantamento dos processos, também foram discriminadas as volumetrias que correspondem aos processos levantados, incluindo as volumetrias relativas, aos processos mencionados de "prestações de migrantes, o processamento de reembolsos e a facturação a sub-sistemas, companhia de seguros e outros terceiros" 
Posteriormente, durante a preparação/negociação do protocolo de adesão esta ARS decidiu excluir os serviços mencionados na Cláusula 11ª do Protocolo ora submetido a Visto, nomeadamente as referidas "prestações de migrantes, o processamento de reembolsos e a facturação a sub-sistemas, companhia de seguros e outros terceiros". 
Este levantamento constitui o momento de base zero de uma situação nunca antes efectuada e que serve de base para futuros desenvolvimentos e levantamentos, facto pelo que se considera importante evidenciar no Anexo IV ao Protocolo de Adesão. 
 A ARSN, ciente que nesta fase de adesão aos serviços partilhados tem prevista a exclusão de diversas tarefas, contemplou no ponto 3 (Revisão Extraordinária da Retribuição do SUCH) do Anexo VI ao Protocolo, a revisão da retribuição do SUCH em função das volumetrias reais apuradas quando a operação estiver a decorrer em, termos normais....".

NN) Em documento publicitado pelo SUCH onze dias após a celebração do presente Protocolo (15),  diz-se que "o SUCH irá prestar ... Serviços Partilhados de Processamento de Contabilidade e Finanças, área operacionalizada através do SOMOS CONTAS, que actua como um Centro de Serviços Partilhados em Gestão Financeira ... O Centro de Processamento de Contabilidade e Finanças do SUCH, operado pelo SOMOS CONTAS, passará a desenvolver em Castelo Branco dois dos processos inerentes aos serviços, nomeadamente, "Contas a Pagar" e "Contabilidade Geral", enquanto em Lisboa assegura os processos de "Contas a receber" e "Controlo de gestão";

OO) Solicitada à ARSN, IP a listagem da totalidade dos clientes do SUCH e respectiva facturação em 31-12-2008, veio a referida entidade a remeter uma informação relativa a facturação a clientes em 2008 da qual se retira o seguinte (16):

N.º              Associados                         N.º        Associados

SNS  

Ent. Públicos         

IPSS                   

Fundações e outros Púb.    

ACE's SUCH         

 Privado

 Sem Compras    

 99            75.438.058,33 €                                    12.266.042,64 €

   

Total da facturação             87.704.100,97 €

 

PP) Questionada a ARSN, IP., sobre se, em face do vertido no artigo 2º do Código dos Contratos Públicos (CCP), o SUCH se considera ou não uma entidade adjudicante, veio a mesma entidade dizer, designadamente, e em síntese, o seguinte (17):
"...  em 26 de Julho de 2007, confrontado com a possibilidade de novas dúvidas se poderem vir a suscitar á anunciada publicação do CCP, então em fase de discussão pública, e ao regime instituído pela Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Março de 2004, que aquele Código visava transpor entendeu o Conselho de Administração do SUCH solicitar ao Sr. Prof. Diogo Freitas do Amaral um parecer sobre a sujeição do SUCH ás regras de contratação pública quer a luz das disposições legais então em vigor, quer do novo diploma que então se anunciava, o que acarretava implícito juízo sobre a qualificação ou não do SUCH como entidade adjudicante.
O parecer emitido é o que se junta como anexo 1; sendo opinião do seu autor que o SUCH pela natureza jurídica de que se reveste, na perspectiva do mesmo insigne jurisconsulto, se encontra subtraído ao regime da contratação pública.
Já após a publicação do Código dos Contratos Públicos, cuja versão final neste aspecto concreto e no essencial não divergiu do projecto submetido a discussão pública, o Conselho de Administração do SUCH, face ao enquadramento jurídico que para o SUCH resultava do cotejo do novo diploma  - e não se qualificando o SUCH como organismo de direito público com os entendimentos expressos nos pareceres acima referidos, entendeu aprovar e instituir um Regulamento de Contratação Próprio (que entrou em vigor no dia 31 de Março de 2008), que basicamente segue e remete para o disposto no Código dos Contratos Públicos, conforme resulta quer do seu teor quer do da deliberação que o aprovou, que se juntam como anexo II...";.

QQ)  Questionada a ARSN, IP para que esclarecesse como considerava compatível defender, simultaneamente, que, por um lado, exerce sobre o SUCH um "controlo análogo" ao que exerce sobre os seus próprios serviços, e, por outro lado, que o SUCH não é uma entidade adjudicante, veio a mesma entidade responder, em síntese, o seguinte (18):
"... Na verdade, perante a questão colocada pelo Tribunal de Contas, no sentido de saber se "o SUCH (se) considera (...) ou não uma Entidade Adjudicante e em que termos", o SUCH imediatamente respondeu que «a delimitação do âmbito subjectivo de aplicação do Código dos Contratos Públicos, ou seja, quer a definição em abstracto do que sejam entidades adjudicantes, quer a qualificação em concreto de determinada pessoa colectiva como sendo ou não uma entidade adjudicante, constitui inegavelmente uma questão de Direito» cuja resolução, como é consabido, compete aos Tribunais, de acordo com o principio «jura novit cura».
Nesta medida, na respectiva resposta, o SUCH limitou-se a indicar os factos eventualmente relevantes para a apreciação dessa questão, bem como a enunciar os diversos entendimentos propugnados a respeito do enquadramento jurídico do SUCH face aos sucessivos regimes de contratação pública. Nesse quadro, foram destacados não apenas os Pareceres emitidos pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (Pareceres nº1/95 e 145/2001) mas também o Parecer solicitado, face à anunciada publicitação do CCP, ao Professor Doutor Freitas do Amaral, cuja cópia foi junta, como anexo I, à resposta enviada. Nesse parecer, como então se referiu, concluiu-se que o SUCH, pela sua natureza jurídica, não se encontra submetido à aplicação do regime jurídico da contratação pública, na medida em que não é passível de qualificação como «entidade adjudicante» à luz desse regime.
Na resposta enviada, o SUCH referiu ainda que, atendendo ao entendimento expresso nesse Parecer, considerou-se relevante aprovar um regulamento de contratação, destinado a assegurar o cumprimento das normas estabelecidas no Código dos Contratos Públicos.
Através desta resposta, o SUCH não teve, contudo, a pretensão de fornecer uma informação assertiva e/ou decisiva a propósito da sua qualificação à luz do Código dos Contratos Públicos, limitando-se a comunicar o estado da doutrina alcançada na matéria.
(...)
Com efeito, o processo de fiscalização prévia em curso tem, nos termos da lei, por objecto comprovar a legalidade do PROTOCOLO [cfr. Artigos 5º, nº1, alínea c) e 44º, nº1 da lei nº 98/07, de 26 de Agosto, na sua redacção actual].  Para tal, considerou o Tribunal de contas necessário aferir o fundamento jurídico invocado para o facto de o mesmo contrato não ter sido precedido da abertura de procedimento pré-contratual previsto na Parte II do Código dos Contratos Públicos. Esse fundamento reside, como tivemos já a oportunidade de referir, na concepção da relação existente entre a ARS Norte e o SUCH como uma «relação in house», nos termos da questão da qualificação do SUCH como «entidade adjudicante», afigurando-se, assim, que esta questão claramente excede o âmbito dos presentes autos.
Com efeito, uma coisa é a verificação dos requisitos necessários à aplicação a determinado contrato da regra prevista no nº2 do artº 5º do CCP - entre os quais se inclui, como vimos, o requisito do «controlo análogo» -; outra coisa, bem distinta, é a questão da qualificação do adjudicatário como entidade adjudicante à luz dos contratos públicos. A primeira questão  -verificação dos requisitos da «relação in house» é como vimos relevante para efeitos de determinação do regime procedimental aplicável (ou não) ao contrato em causa e, por conseguinte, para o controlo da respectiva legalidade. A segunda questão, por seu turno já não detém qualquer interesse para esse efeitos prendendo-se apenas com o problema de saber se o adjudicatário quando celebra contratos com terceiros está, em contrapartida, sujeito ao regime de contratação pública estabelecido na parte II do Código.
Perante isto, parece evidente que a questão da aplicação da regra prevista no nº2 do artigo 5ª do CCP - em exame no âmbito do presente processo de fiscalização prévia  - não depende da prévia qualificação do adjudicatário como «entidade adjudicante», nos termos dos artigos 2º e 7º do CCP. Pelo contrário, constitui ponto assente que pode haver uma «relação in house» e, apesar de tudo, o adjudicatário não ser qualificável como «entidade adjudicante», à luz das regras sobre formação de contratos públicos...".

RR) Questionada a ARSN, IP sobre como considerava exercer, sobre o SUCH, o "controlo análogo" mencionado na alínea anterior, quando, no Parecer do Prof. Freitas do Amaral, junto ao processo, se diz, nomeadamente a fols. 13 que "...não só o Estado não quis, nem quer, ter um controlo da gestão do SUCH, mas - mesmo que o queira - não o poderá exercer", veio a citada entidade dizer, em síntese, o seguinte: "... Ilustrando o que ora de refere, se atentarmos, por exemplo, no teor do Parecer emitido pelo Prof. Doutor Freitas do Amaral, verificamos que a analise que nesse Parecer é efectuada a respeito da questão da qualificação do SUCH como "entidade adjudicante" (e, em particular, da verificação do requisito da «influência dominante»...) assenta na perspectiva da relação entre o Estado e o SUCH. O mesmo Parecer já nada diz porem quanto à relação entre o SUH e os seus associados. Assim sendo, o facto de aí se concluir que o Estado não tem o controlo de gestão do SUCH, não significa e/o implica que os associados do SUCH enquanto pessoas colectivas distintas do Estado e membros do substrato pessoal deste serviço, não detenham uma influência determinante sobre a construção da sua actividade, em termos que permitam reconhecer a aplicação a excepção prevista para as relações in house...".

III - O DIREITO 
 

1. O presente processo suscita as seguintes questões:

a) A actualidade (ou não) do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República nº 145/2001, de 7 de Novembro de 2002 (19);

b) A natureza do Protocolo submetido a fiscalização prévia do Tribunal de Contas;

c) A natureza das entidades subscritoras do Protocolo;

d) A eventual sujeição do Protocolo ao regime da "contratação in house", face ao disposto no artigo 5º, nº2, do Código dos Contratos Públicos;

2. Vejamos, em primeiro lugar, a  questão da actualidade (ou não) da doutrina do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República nº 145/2001, de 7 de Novembro de 2002, que vem citado no processo.

A natureza da contratação entre os SUCH e os seus associados, quando estes se configuram como pessoas colectivas de direito público,  maxime os hospitais do Serviço Nacional de Saúde, foi sempre muito controvertida, tendo dado origem a inúmeros pareceres, de que se salientam dois do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República: o Parecer nº 1/95, de 9 de Março de 1995, publicado no Diário da República, II Série, de 1 de Julho de 1995, e o Parecer n.º 145/2001, de 7 de Novembro de 2002, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Abril de 2003.
Ambos os referidos Pareceres foram emitidos durante a vigência das Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE e 93/38/CEE. 
No que ao direito interno se refere, o primeiro Parecer reporta-se ao regime constante do Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho, anterior pois à integração de Portugal na então Comunidade Económica Europeia, e o segundo concluiu já sobre os Decretos-Lei nºs 59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Julho, confessas transposições das Directivas de 1993, atrás identificadas.
Importa referir aqui as conclusões do parecer de 2001, invocado no presente processo:                                             
 "1.ª O serviço de utilização comum dos hospitais (SUCH), criado nos termos do Decreto-Lei n.º 46 668, de 24 de Novembro de 1965, retomou, com a execução do procedimento previsto no Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, a estrutura associativa e a designação de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa (artigo 1.º, n.º 2, dos estatutos).
2.ª O SUCH, associação de entidades hospitalares públicas e privadas e de instituições particulares de solidariedade social que se dediquem à promoção e protecção da saúde, deve ser qualificado, pelas suas finalidades estatutárias e pelo regime de intervenção estadual a que está submetido, como pessoa colectiva de utilidade pública administrativa.
3.ª No regime estatutário do SUCH compreendem-se traços juspublicísticos, com incidência na designação de titulares dos seus órgãos directivos pelo Governo (artigos 13.º, n.º 2, e 16.º, n.º 2, dos estatutos) e a sujeição de alguns actos de gestão a tutela integrativa do Estado (artigo 15.º, n.º 1, alíneas e), f) e g), dos mesmos estatutos).
4.ª A finalidade principal do SUCH é a prestação de certos serviços aos seus associados, para um funcionamento mais ágil e eficiente destes e em regime materialmente de cooperação e entreajuda, sem apelo a recursos exteriores.
5.ª No regime de concorrência e de mercado, o SUCH pode ainda desenvolver actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o sistema de saúde português, sejam ou não seus associados.
6.ª O regime previsto nos Decretos-Leis nºs 59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, pressupõe a necessidade de recurso a contratantes externos, destinandose a salvaguardar os princípios da concorrência e da imparcialidade em vista a garantir a igualdade de tratamento dos operadores que pretendam contratar com a Administração.
7.ª Consequentemente, a actuação do SUCH no exercício das atribuições referidas na conclusão 4ª mostra-se excluída dos pressupostos de aplicação do regime jurídico dos diplomas legais mencionados na conclusão anterior.
8.ª Fora das situações a que se referem as anteriores 4ª e 7ª conclusões, o SUCH, sempre que, como dono de obra ou adjudicante de bens e serviços, careça de contratar com terceiros, inclui-se entre as entidades equiparadas a organismos de direito público, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, e 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, compreendendo-se, nessa estrita medida, no âmbito da aplicação subjectiva destes diplomas legais."
O cerne da doutrina do referido parecer é o de, nos contratos entre o SUCH e os seus associados públicos, não estar em causa o recurso, por estes, a um contratante externo.
As declarações de voto proferidas no Parecer, discordando da qualificação jurídica atribuída ao SUCH, vão, aliás, no mesmo sentido fundamental: podendo qualificar-se o SUCH como um organismo de direito público, daí decorreria a possibilidade de contratação directa com outro organismo da mesma natureza.
Este entendimento era compatível com alguma doutrina construída sobre as directivas comunitárias então em vigor. Como refere  CLÁUDIA VIANA (20), o disposto no artigo 1.º, alínea c), da Directiva 92/50/CEE e no artigo 1.º, n.º 6, da Directiva n.º 93/38/CEE, conjugado com o artigo 6.º da Directiva 92/50/CEE e com o artigo 11.º da Directiva 93/38/CEE, levava alguns autores a admitir que os contratos celebrados entre dois entes públicos estavam excluídos da regulação comunitária.
Nesse sentido, era relativamente ampla a possibilidade de caracterizar determinados tipos de contratação entre entes públicos como  auto-satisfação de necessidades. No entanto, e tal como se reconheceu quando se decidiu solicitar o segundo parecer à Procuradoria-Geral da República (21), assistiu-se, entretanto, a uma significativa evolução das circunstâncias, que coloca em causa a actualidade do parecer que se vem referindo.

De facto:
- Foram publicadas novas directivas europeias (22), que clarificaram (limitando) a possibilidade de celebração de contratos entre entidades adjudicantes;
- Foi proferida relevante jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu sobre a matéria, densificando as excepções à aplicação do regime comunitário de contratação pública e declarando o seu carácter restritivo;
- Foi publicado, no plano nacional, o novo Código dos Contratos Públicos (23), que alarga, significativamente, em nome do princípio da concorrência, o âmbito dos contratos cuja formação fica submetida aos procedimentos nele regulados;
- O estatuto jurídico dos hospitais públicos sofreu importante evolução, sendo que parte deles não fazem já parte do Sector Público Administrativo, tendo um regime empresarial;
- O estatuto e o regime do SUCH sofreram também modificações relevantes, que reforçaram a sua vertente associativa e privada, com enfraquecimento dos poderes tutelares e de controlo do Estado (24).                                                                                                             

Vejamos a evolução do SUCH, tendo em vista, por um lado, os Estatutos de 1996  - com base nos quais foi emitido o referido Parecer  - e, por outro lado, os Estatutos de 2006, actualmente em vigor, o que permite observar as seguintes alterações (25):

a) O presidente da mesa da assembleia-geral passou a ser eleito pelos membros desta quando, anteriormente, era nomeado pelo Ministro da Saúde;
b) O conselho fiscal passou a ser integralmente eleito em assembleia-geral, deixando de dele fazer parte um representante do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde, tutelado pelo Ministro da Saúde;
c) Deixou de ser direito dos associados recorrer para o Ministro da Saúde de actos do conselho de administração ou da assembleia-geral, prevendo-se, agora, somente o recurso para a assembleia-geral de actos daquele conselho; 
d) O Ministro da Saúde perdeu o poder de homologação das decisões da assembleia-geral relativas à contracção de empréstimos, excepto quando estes impliquem um nível de endividamento líquido igual ou superior a 75% dos capitais próprios apurados no exercício do ano transacto;
e) O  SUCH passou a ter como objecto a iniciativa de constituir unidades de serviços partilhados, sob a forma de unidades orgânicas suas, ou sob a forma de pessoas colectivas integradas por si e por seus associados e/ou por terceiras entidades.

Face a essas mutações, pode afirmar-se que o actual SUCH constitui uma entidade com características diversas daquela que existia à data da emissão do Parecer da PGR atrás referido.
Na verdade, não só se assistiu a uma redução dos poderes tutelares e de controlo do Estado, como se reforçou a sua natureza privada e associativa, com uma alteração relevante num aspecto particular,  - mas da maior importância - em matéria de contratação: face à disposição estatutária relativa aos serviços partilhados, quando um associado do SUCH procede a uma adjudicação a este, em matéria de serviços partilhados, tal adjudicação pode ser directamente assumida pelo próprio SUCH ou ser transmitida a uma entidade terceira, a qual pode assumir qualquer natureza jurídica (pública ou privada, associada ou não associada, ou mista, com membros privados e públicos, associados e não associados). 
Assim, e perante as alterações ocorridas, a doutrina do Parecer supra referenciado já não pode ter-se como segura e, como adiante veremos, sequer como actual e válida. 

3. Trataremos, de seguida, a  questão da natureza do Protocolo submetido a fiscalização prévia deste Tribunal.
O  Protocolo, ora em apreciação, consubstancia um acordo de vontades entre duas pessoas jurídicas distintas, entre as quais não existem relações hierárquicas.
Por outro lado, este acordo tem um conteúdo inequivocamente sinalagmático e obrigacional.
Como decorre claramente do seu objecto, identificado nas alíneas E), H) e J) do probatório, o protocolo envolve a aquisição de serviços de processamento de contabilidade geral e analítica, de contas, de actividades de preparação do orçamento e de controlo orçamental, entre outras, e, como aí se aponta, essa aquisição é feita contra o pagamento de um preço.
O que se refere nas referidas alíneas  aponta, pois, claramente para que estamos perante um verdadeiro contrato oneroso de aquisição de serviços, que estabelece um benefício económico pela realização da prestação, e não perante qualquer forma de cooperação ou assistência mútua, estatutariamente determinada para a realização de uma missão de serviço público.
De facto, inexistem quaisquer cláusulas específicas de serviço público, o tipo de serviços em causa poderia ser adquirido no mercado e nele oferecido por qualquer operador e o incumprimento do contrato está sujeito a penalizações pecuniárias, o que dificilmente se concebe numa relação não contratual (vide alíneas K) e L) do probatório).
Além disso, e activando-se os mecanismos previstos na Cláusula 3ª do Protocolo (26), - o que permitirá o diferimento da prestação de serviços a uma terceira entidade (associada ou não, pública, privada, ou mista, com membros associados e não associados, públicos e privados)  - a natureza contratual do instrumento celebrado torna-se ainda mais evidente, estando-se muito longe de qualquer forma de cooperação ou assistência mútua, estatutariamente determinada para a realização de uma missão de serviço público (27).
Ora, estando nós perante um verdadeiro contrato, importa sublinhar que o princípio geral hoje consagrado no Código dos Contratos Públicos é, ao contrário do que antes sucedia, o de que o regime de contratação pública nele estabelecido é tendencialmente aplicável à formação de todo e qualquer contrato público, entendendo-se por tal todo aquele que, independentemente da sua designação e natureza, seja celebrado pelas entidades adjudicantes referidas no Código.(28)(29)
A ARS Norte, Instituto Público, é uma entidade adjudicante, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º do Código, pelo que os contratos por ele celebrados são contratos públicos, como tal devendo ser qualificado o contrato que nos ocupa.
Estamos, pois, perante um contrato regido pelo Código dos Contratos Públicos e pela legislação comunitária de contratação pública. 

4. Veremos, seguidamente, a  natureza das entidades subscritoras do Protocolo.

Já referimos que a ARS Norte, Instituto Público, é uma entidade adjudicante, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tem vindo a afirmar claramente (30) que o regime de contratação pública se aplica, em princípio, aos casos em que uma entidade adjudicante celebra por escrito, com uma entidade dela distinta no plano formal e dela autónoma no plano decisório, um contrato a título oneroso que tenha um objecto abrangido por essas directivas, quer esta segunda entidade seja ela própria uma entidade adjudicante quer não.
Isto significa que, desde que estejamos perante um contrato outorgado por duas entidades distintas, no plano formal e decisório, devemos aplicar as regras da contratação pública, mesmo que essas entidades sejam ambas entes públicos ou entidades adjudicantes.
As directivas de 2004, na senda da jurisprudência do Tribunal de Justiça, vieram clarificar que a participação de organismos de direito público como concorrentes em procedimentos pré-contratuais não pode pôr em causa a livre concorrência (31) e que a possibilidade de celebração directa de um contrato público entre entidades adjudicantes está, hoje, apenas prevista para contratos públicos de serviços e somente em caso de existência de um direito exclusivo (32).
De acordo com aquela jurisprudência, esta excepção deve ser interpretada restritivamente (33).
Assim, é hoje bem claro (34), no plano do direito europeu dos contratos públicos, que a celebração de contratos públicos economicamente relevantes deve estar sujeita às normas de contratação pública, mesmo quando seja feita entre entidades públicas.
Ora, se a contratação inter-administrativa não é, em regra, e por si própria, considerada como uma forma de  auto-satisfação das necessidades, a não ser em situações muito delimitadas, não há razões para deixar de aplicar os mesmos critérios rigorosos quando esteja em causa a contratação entre entes públicos e entes não públicos.
O SUCH é, na afirmação do Parecer da Procuradoria-Geral da República referido atrás, uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, as quais têm sido consideradas pela doutrina dominante como pessoas colectivas de direito privado(35).
Tal qualificação consta igualmente do nº2, do artigo 1º dos Estatutos do SUCH.
Como é consentido pelo artigo 6º dos Estatutos, contam-se, entre os associados do SUCH, entidades privadas.
Acresce que, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea d), dos actuais Estatutos do SUCH, esta associação tem, hoje, também por objecto constituir unidades de serviços partilhados, destinadas a assegurar a prestação aos seus associados da generalidade dos serviços de apoio à prestação de cuidados de saúde. De acordo com o n.º 3 do mesmo artigo, e como se refere na alínea CC) do probatório, estas unidades de serviços partilhados podem ser constituídas sob a forma de pessoas colectivas integradas pelo SUCH e pelos seus associados e/ou por terceiras pessoas.
Conforme consta  do  site do SUCH (36), na Internet, foram criadas pelo SUCH, designadamente, as seguintes entidades:

- "SUCH Dalkia, Serviços Hospitalares": Criada em Junho de 1996, é um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE), sendo 50% propriedade do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais e os restantes 50% da DALKIA - Empresa de Serviços, Condução e Manutenção de Instalações Técnicas, S.A. Este ACE tem por objecto social a produção de energia eléctrica e a gestão das actividades dos seus membros relacionadas com a gestão e exploração de actividades de apoio em hospitais, designadamente o conjunto de serviços técnicos de manutenção de equipamentos e exploração de lavandarias.

- "EAS - Empresa de Ambiente na Saúde, Tratamento de Resíduos Hospitalares":criada em Maio de 2001, a EAS é totalmente detida pelo Serviço de Utilização Comum dos Hospitais. Transformada em Maio de 2008 em EAS Unipessoal, Lda.com alargamento do seu objecto social, possui uma participação de 64,53% no capital da Valor Hospital, SA.

- "Somos COMPRAS, ACE": Criado em Abril de 2007, Somos COMPRAS é uma entidade empresarial de serviços partilhados para a área de Compras e Logística na Saúde. São agrupados deste ACE, para além do SUCH, com 86%, três grupos hospitalares: - Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, EPE e Hospital de Santa Maria, EPE, representando uma participação de 9%. Integra ainda este ACE, com uma participação de 5%, um parceiro especializado, a SGG - Serviços Gerais de Gestão SA, uma empresa do universo da DeloitteTouche Tohmatsu.

- "Somos PESSOAS, ACE": Com uma participação de 95%, o SUCH é o principal agrupado do Somos PESSOAS, Agrupamento Complementar de Empresas criado em Junho de 2007, tendo a Capgemini, SA, como parceiro especializado, os restantes 5%. Este ACE disponibiliza serviços partilhados de gestão de Recursos Humanos.

-  "Somos CONTAS, ACE": O SUCH detém uma participação de 95% na Somos CONTAS, agrupamento Complementar de Empresas (ACE) criado em Junho de 2007, para o desenvolvimento de serviços partilhados de gestão financeira, em que também é agrupado um parceiro especializado, a Accenture, SA, que detém os restantes 5%.

- "Somos AMBIENTE, ACE": Com uma participação de 80%, o SUCH é o principal agrupado do Somos AMBIENTE, ACE, Agrupamento Complementar de Empresas criado em Julho de 2008. Esta unidade empresarial tem por objectivo principal a construção e exploração de um Centro Integrado de Valorização Energética, Reciclagem e Tratamento de Resíduos e conta com a participação de um parceiro especializado e de um parceiro tecnológico.

Estas participações repercutem-se na própria organização estrutural do SUCH. Assim, se atentarmos no seu organograma, verificamos a existência de áreas de negócio constituídas em sociedades, com órgãos sociais próprios , integrados por representantes do SUCH e das empresas participadas. Por exemplo: na  Somos Pessoas, a Assembleia-Geral tem um representante da Cap Gemini; na Somos Contas, um representante da Accenture.
No Relatório de Gestão e Contas de 2008, do SUCH, constante do seu site na Internet, refere-se que, nesse ano, se verificou o arranque das operações dos ACE, a externalização dos processos transaccionais e a definição da estratégia de empresarialização das áreas. Desta estratégia faz parte, como se refere a páginas 22 desse Relatório, a saída do SUCH da posição de prestador de serviços, externalizando-os, e a sua consolidação como parceiro e gestor de contratos.
Deste e de outros documentos, constantes do referido  site  do SUCH, resulta clara a actuação de natureza empresarial e de mercado adoptada pelo SUCH nos últimos anos e a estratégia em curso de reforço dessa perspectiva.
Como se referiu na alínea  OO) do  probatório,  uma parte relevante da facturação do SUCH em 2008, respeitou a entidades  não associadas do mesmo (12.266.042,64 €). 
Do exposto resulta que o novo modelo organizativo e a actividade desenvolvida dificilmente se compaginam com a tradicional visão do SUCH como um instrumento de pura "cooperação e interajuda", de "colocação em comum de meios para a obtenção de directas vantagens comuns, dentro do mesmo círculo pessoal dos associados" (37), como um mero braço dos seus associados para a auto-satisfação das suas necessidades.
Estamos agora perante uma organização empresarial sofisticada, que, para além de ser privada, conjuga meios próprios com parcerias de negócio, nas quais participam empresas privadas de carácter puramente mercantil.
Do que acaba de se expor, pode, pois, retirar-se a conclusão de que estamos aqui perante um verdadeiro contrato celebrado entre duas entidades distintas, tendo a adjudicatária uma constituição e características empresariais que apontam para uma autonomia não só formal, como também no plano decisório.

5. Vejamos, de seguida, a questão da eventual sujeição do Protocolo ao regime da "contratação in house", face ao disposto no artigo 5º, nº2, do CCP.                               

A ARSN, IP veio defender que, caso o Protocolo fosse considerado um contrato de prestação de serviços, então tal contrato foi celebrado ao abrigo da excepção prevista no artigo 5º, nº 2, do CCP.
Tendo nós chegado à conclusão de que estamos perante um contrato de aquisição de serviços, celebrado entre pessoas jurídicas distintas, importa, então, indagar se estamos no âmbito daquilo que a doutrina chama as "relações internas" ou a "contratação in house".  

5. 1. Referia o Advogado Geral no processo C-107/98, do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, denominado Processo  Teckal, que, para que as regras de contratação pública sejam aplicáveis,  necessário é que seja celebrado um contrato, que seja celebrado por escrito e que o co-contratante da entidade adjudicante, - o fornecedor  - tenha, efectivamente, a qualidade de terceiro, relativamente a essa entidade.
Já vimos que estamos perante um verdadeiro contrato celebrado entre pessoas juridicamente distintas. Importa agora certificarmo-nos de que o cocontratante é, efectivamente, um terceiro, para este efeito.
Isto porque, no Acórdão proferido naquele processo, se considerou que, em determinadas circunstâncias, a relação contratual entre pessoas jurídicas distintas pode, ainda assim, reconduzir-se a uma relação interna entre elas, para a qual não se justifica impor o recurso ao mercado.
O Acórdão referido marcou o início da construção jurisprudencial da teoria da  contratação in house como justificação para a não aplicação das regras de contratação pública. Esta teoria foi desenvolvida, posteriormente, e sobretudo, nos Acórdãos proferidos nos processos C-26/03 (Stadt Halle), em Janeiro de 2005, C-84/03 (Comissão vs Espanha), C-231/03  (Coname),  de Julho de 2005, C-458/03  (Parking Brixen),  de Outubro de 2005, C-29/04 (Comissão v. Áustria), de Novembro de 2005, C-340/04  (Carbotermo and Consorcio Alisei),  de Maio de 2006, C-410/04  (ANAV), C-295/05 (Asemfo/Tragsa), de Abril de 2007, C-337/05  (Comissão v. Itália), C-480/06 (Comissão vs República Federal da Alemanha)  e C-324/07  (Coditel), de Novembro de 2008. 
Esta tese propugna a ideia de que uma entidade adjudicante está dispensada de cumprir as regras de concorrência quando escolhe realizar ela mesma as operações económicas de que necessita, embora, no âmbito da sua autonomia organizativa, através de uma outra entidade que funciona como um seu prolongamento administrativo.
Será, então, essa especial relação de prolongamento que, integrando, no plano substantivo, uma relação de dependência entre os entes em causa, elimina a autonomia de vontade de um deles e permite considerar que o contrato não é celebrado com um terceiro. 
O  Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, acima referido, assentou na ideia de que o regime da contratação pública "pressupõe a necessidade de recurso a contratantes externos". Ora, é esta mesma ideia que enforma a figura jurisprudencial da contratação in house, que a ARS Norte acabou por vir invocar.
Só que, como veremos, o Tribunal de Justiça estabeleceu, para esta excepção às regras de contratação pública, contornos muito mais exigentes do que aqueles que eram defendidos naquele parecer.
Aliás, a tendência da jurisprudência vai objectivamente no sentido de uma interpretação cada vez mais restritiva dos pressupostos aplicativos da doutrina das relações in house.
A  tese defendida nos referidos acórdãos do Tribunal de Justiça, embora não tendo sido explicitamente vertida no texto das directivas de 2004 (38), foi, à semelhança do que sucedeu noutros Estados-Membros, expressamente incorporada no Código dos Contratos Públicos português. Consta, hoje, do seu artigo 5.º, n.º 2.
Face à delimitação jurisprudencial desta doutrina e à sua transposição para a ordem jurídica portuguesa, deve entender-se que a mesma prevalece, hoje, sobre a tese defendida no citado Parecer da Procuradoria-Geral da República e determina a sua desactualização (39). 

5. 2. Analisemos, então, os requisitos da relação  in house como fundamento de desaplicação da Parte II do Código dos Contratos Públicos e da Directiva n.º 2004/18/CE.
O artigo 5º do CCP, que tem por epígrafe "Contratação excluída", estabelece a inaplicabilidade da Parte II do Código (40), à formação de certos contratos.  
Interessa observar, aqui, o que dispõem os nºs 2 e 6, do citado artigo 5º do CCP: 

Artigo 5º
Contratação excluída
1 - ......................................................................
2 - A parte II do presente código também não é aplicável à formação dos contratos, independentemente do seu objecto, a celebrar por entidades adjudicantes com uma outra entidade, desde que:
a) A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta, isoladamente ou em conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce sobre os  seus próprios serviços; e
b) Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade  em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantês que exerçam sobre ela o controlo análogo referido  na alínea anterior.
3 - .........................................................................
4 - ........................................................................
5 - ........................................................................
6 - À formação dos contratos referidos nos nºs 1 a 4 são aplicáveis:
a) Os princípios gerais da actividade administrativa e as  normas que concretizem preceitos constitucionais constantes do Código do Procedimento Administrativo; ou
b) Quando estejam em causa contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre  o exercício de poderes públicos, as normas constantes  do Código do Procedimento Administrativo, com as  necessárias adaptações.
............................................................................

Como se colhe do nº2, do artigo 5º, do CCP, e, citando JORGE ANDRADE DA SILVA (41), estão excluídos do regime de formação dos contratos públicos, - e dos princípios que os regem - os chamados contratos in house (42), meramente internos, por serem celebrados entre uma entidade pública e outra entidade que é um seu  prolongamento  e cuja actividade, por isso mesmo, a primeira controla, existindo, entre aquela e esta, uma relação de dependência jurídica por forma a que se não possa falar, relativamente à entidade dependente, da existência de vontade própria.
Neste tipo de contratos estão incluídos os celebrados entre o Estado e as entidades que integram a chamada Administração Indirecta (43).
Ora, ao falar-se de contratação excluída dos princípios da contratação pública, importa aludir a que princípios nos reportamos. Assim, no domínio da contratação pública, e como refere  RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA (44), encontramos princípios gerais de direito comunitário (v. g. os da igualdade, da imparcialidade e da concorrência),  princípios específicos da realidade comunitária (v. g. o da proibição da discriminação em razão da nacionalidade e o do reconhecimento mútuo) e, ainda,  princípios específicos da realidade da contratação pública  (v. g. o da intangibilidade das propostas).

5. 3. Para situarmos os tipos de contratos excluídos do regime de formação e dos princípios que regem a contratação pública, e, designadamente, precisarmos o conceito de "contratos  in house",  há que fazer uma breve excursão histórica.
Desde os anos 90 que têm sido presentes ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) processos (recursos) onde se equaciona se os Estados Membros estarão ou não sujeitos às exigências pré-contratuais das normas comunitárias e nacionais, quando uma entidade pública adquire bens, ou serviços, a outro ente público sob o seu controlo. 
O conceito da  contratação in house tem origem no direito comunitário, sendo uma construção da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, em articulação com o estipulado nas Directivas 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992 e 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho de 1993. 
Como refere CLÁUDIA VIANA (45), até à publicação das Directivas de 2004, a celebração de contratos, entre entidades adjudicantes e entes públicos, apenas era objecto de regulação na Directiva 92/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho, que prescrevia, no seu artigo 1º, al. c), que "os prestadores de serviços são qualquer pessoa singular ou colectiva, incluindo organismos de direito público, que ofereçam serviços".                                 
No mesmo sentido, o nº6, do artigo 1º, da Directiva 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho, admitia que o prestador de serviços podia ser uma entidade adjudicante.
No  Acórdão Teckal, supra referido, de 18 de Novembro de 1999 (46) - pioneiro nesta matéria - o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias sintetizou as condições que teriam que se verificar para que um contrato deste tipo se pudesse considerar excepcionado da regra do concurso público. 
Assim, considerou-se, neste Acórdão, que se verificaria uma relação "in house" na hipótese de, simultaneamente, a entidade adjudicante exercer, sobre o adjudicatário, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, e de essa entidade realizar o essencial da sua actividade com a(s) entidade(s) adjudicante(s) que a controla(m).  
Nestes casos, a dependência do co-contratante em relação à(s) entidade(s) adjudicante(s) caracteriza-se por ser, simultaneamente,  estrutural, através do controlo, e funcional, através da inexistência de uma liberdade de actuação (47).
Tratando-se de um contrato "in house", não haveria lugar à aplicação das regras gerais da contratação pública, pois, na realidade, tudo se processava no âmbito de uma "relação interna" de fornecimento e satisfação de necessidades da(s) própria(s) entidade(s) adjudicante(s), em que o co-contratante era uma longa manus  desta(s) mesma(s) entidade(s), não obstante se estar perante pessoas juridicamente distintas.                                                

5. 4. A qualificação de uma relação contratual como "in house", depende, pois, da verificação cumulativa de dois requisitos(48):

1) O controlo análogo, ou seja, o controlo (dependência estrutural e controlo efectivo) exercido pela(s) entidade(s) adjudicante(s), sobre a entidade com a qual pretende(m) celebrar o contrato, deve ser análogo àquele que a(s) entidade(s) adjudicante(s) exerce(m) sobre os seus próprios serviços;

2) O essencial da actividade exercida pela adjudicatária é em proveito da(s) entidade(s) adjudicante(s): a entidade com a qual é celebrado o contrato, deve realizar a parte substancial da sua actividade, em benefício da(s) entidade(s) adjudicante(s). 

Estes dois requisitos, identificados pelo TJCE, e, designadamente, o segundo requisito, não são, no entanto, de fácil interpretação e verificação. 
São conceitos vagos e indeterminados, cujo sentido e alcance se revela, por vezes, difícil. 
Efectivamente, e v. g., como apurar, no concreto, a existência de um controlo análogo ao que a entidade adjudicante exerce sobre os seus próprios serviços? 
E, como qualificar, quantitativa e/ou qualitativamente, a circunstância de o essencial da actividade da entidade adjudicatária, ser realizado  em proveito da entidade adjudicante?  

5. 5. A jurisprudência do TJCE fornece-nos uma ajuda nesta tarefa de interpretação:

Na verdade, dos  Acórdãos Stadt Halle,  de 11 de Janeiro de 2005, e Parking Brixen, de 13 de Outubro de 2005, retira-se, desde logo, uma primeira e importante ideia, para balizar a nossa tarefa interpretativa:                                               
Tratando-se a contratação in house, de uma excepção às regras gerais do direito comunitário, as duas condições acima enunciadas devem ser objecto de uma interpretação restritiva, recaindo sobre aquele que as invoca, o ónus da prova de que existem, efectivamente, circunstâncias excepcionais que justificam a derrogação das ditas regras gerais (vide o ponto 46 do Acórdão Stadt Halle e RPL Lochau  - Processo nº C-26/03 - e o ponto  63 do  Acórdão Parking Brixen - Processo nº C-458/03)(49).

5. 6. Vejamos, então, em que consistem os dois requisitos atrás referidos, começando por analisar o do " controlo análogo": 

O que entender, então, por controlo análogo?

Como se referiu no Acórdão  nº106/09, de  11 de Maio de  2009, da 1ªSecção, deste Tribunal, citando-se BERNARDO AZEVEDO (50), na expressão de R. PERIN / D. CASALINI, para que se possa concluir por uma relação de controlo análogo entre a Administração adjudicante e uma qualquer entidade dela distinta, sob o plano formal, é mister que, à primeira caiba um "penetrante poder de indirizzo" ou, segundo  RICCARDO URSI, um "adstringente poder de direcção" sobre a actividade da entidade sujeita ao seu poder de controlo (organização in house), um poder que lhe permita exercer uma influência determinante (e não apenas dominante), sobre os objectivos estratégicos e as decisões vitais, a tomar pela organização in house.
Continuando a citar BERNARDO DE AZEVEDO (51), refere-se, no aresto supra mencionado, que só assim se torna legítimo sustentar que a entidade controlada se assume como um meio próprio, ou como uma estrutura interna da entidade adjudicante, nada mais existindo, afinal, que uma simples relação de «delegação inter-orgânica» (S. COLOMBARI) associada à neutralização ou diluição da personalidade jurídica própria da entidade dominada, que só subsiste em termos puramente nominais.
Como também afirma  ALEXANDRA LEITÃO, no texto já referido, este controlo deve traduzir-se num absoluto domínio sobre a autodeterminação da vontade do prestador do bem ou serviço. Ou seja, a entidade adjudicatária deve comportar-se como um simples instrumento de concretização da vontade da adjudicante, não tendo autonomia real nem vontade negocial própria.
Por seu turno, JUAN JOSÉ PERNAS GARCIA (52) definiu a situação desta forma: "só há uma vontade decisória que ordena a realização de uma  determinada actividade a um apêndice próprio, mediante a adopção de um acto administrativo. O ente que recebe o mandato deve realizar o encargo sem que possa negar-se. A sua vontade não importa. O seu consentimento não é necessário". 
Nesse sentido, deverá poder concluir-se que a entidade dominada não goza  "...  de uma margem de autonomia decisória sobre aspectos relevantes da sua vida, relacionados, por exemplo, com a estratégia comercial a seguir, as actividades a desenvolver, os endividamentos a contrair,  etc."  e que a entidade adjudicante está  "em condições de fixar a orientação geral da empresa, atribuindo-lhe o capital de dotação, assegurando a cobertura de eventuais custos sociais, verificando o resultado da gestão e exercendo supervisão estratégica..." (53).                           

5. 7. No caso presente, a entidade adjudicante é a ARS Norte IP, que, como já vimos, é um dos 138 associados do SUCH.   

Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea d) dos Estatutos do SUCH, compete-lhe tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus associados, libertando-os para a plena dedicação à prestação de cuidados de saúde ao cidadão, designadamente constituindo unidades de serviços partilhados, destinadas a assegurar a prestação aos seus associados da generalidade dos serviços de apoio à prestação de cuidados de saúde, designadamente a gestão integrada de recursos humanos, gestão administrativa e financeira, informática e telecomunicações e gestão de frotas automóveis.
Esta incumbência do SUCH surge como uma vertente do seu objecto social, descrito nos Estatutos, e não como uma imposição administrativa da entidade adjudicante. As concretas prestações são asseguradas por via negocial.
Nestes termos, não se pode afirmar que a adjudicante possa impor ao SUCH a prestação dos serviços em causa. O SUCH oferece-os, no âmbito do seu objecto social (54), e não por determinação da adjudicante.
Face ao regime aplicável, afigura-se que, formalmente, o SUCH dispõe de liberdade quanto ao seguimento a dar a um pedido feito pelos seus associados, e também quanto ao preço aplicável às suas prestações (55) (56).

5. 8. O SUCH possui, por outro lado, autonomia decisória para realizar quaisquer actos ou actividades não determinadas ou solicitadas pela adjudicatária.                                  

Mas, mesmo que consideremos os seus associados como um conjunto homogéneo (57), e que se defenda que o SUCH está estatutariamente vinculado a oferecer-lhes determinado tipo de serviços, ou mesmo que se configurasse que essas actividades eram impostas pela entidade tutelar (o Estado) (58), a verdade é que, nos termos do n.º 2, do artigo 2.º, dos Estatutos, o SUCH pode também desenvolver  livremente actividades  "em regime de concorrência e de mercado", para outras entidades, actividades que dependem exclusivamente da sua vontade.
Como se refere na alínea  OO) do probatório, as actividades prestadas a não associados, em pleno regime de concorrência e de mercado, representam já uma assinalável parte da facturação do SUCH.
O SUCH tem, assim, uma significativa autonomia empresarial para destinar livremente ao mercado os seus próprios produtos, podendo exercer uma parte importante da sua actividade económica junto de outros operadores (59).
Ora, na perspectiva de vária doutrina (60), nestas circunstâncias, em que se verifica uma significativa liberdade de acção para a entidade realizar uma parte da sua actividade para terceiros, não é possível dar por verificada a existência do necessário controlo pela entidade adjudicante (61), não podendo qualificar-se a organização como um ente meramente instrumental, nem a relação como  in house.                                         

5.9. Mas, se formalmente o SUCH tem um razoável grau de autonomia e liberdade negocial, importa apurar se existem sobre os seus órgãos decisórios mecanismos de controlo que permitem à entidade pública influenciar, na prática, as suas decisões, atribuindo-lhe a  "possibilidade de influência determinante quer sobre os objectivos estratégicos quer sobre as decisões importantes" (62).
Como se deixou assente na alínea  V)  do probatório, a Assembleia-Geral do SUCH tem poderes de aprovação dos planos estratégicos e de actividades, elege a maioria dos membros do Conselho de Administração e pode questionar a sua actuação. 
BERNARDO DE AZEVEDO, no texto atrás citado, e em alinhamento com outros autores, defende que, desde que nos confrontemos com entidades pluriparticipadas, necessário é, para caracterizar uma relação  in house, que o controlo pertença à entidade que concretamente adjudica o serviço,  "o que significa que o mesmo se deve ter por excluído sempre que aquela detenha uma ínfima participação no capital social da entidade adjudicatária (seja pela excessiva dispersão das participações sociais, seja pela sua distribuição em termos desequilibrados)".  
No entanto, a jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça, constante do acórdão proferido no processo C-324/07  (Coditel), - que desenvolve ideia já aflorada no acórdão relativo ao processo C-295/05  (Asemfo/Tragsa), em inversão da doutrina que inicialmente foi propugnada no processo C-231/03 (Coname) - vai noutro sentido.
Naqueles arestos, reconhece-se que a possibilidade de as autoridades públicas recorrerem aos seus próprios meios, para dar execução às suas missões, pode ser exercida em colaboração com outras autoridades públicas e que, nesse caso, está normalmente excluído que uma dessas autoridades, a menos que detenha uma participação maioritária nessa entidade, exerça sozinha um controlo determinante sobre as decisões desta última. 
Em consequência, entende o Tribunal que, nessas situações, pode concluir-se que o controlo, de que cuidamos, é exercido de forma conjunta pelas entidades públicas que detêm o ente criado, através de deliberações, se for caso disso, aprovadas por maioria.
Esta mesma ideia foi consagrada no nº 2, do artigo 5º, do Código dos Contratos Públicos, quando nele se exige que a entidade adjudicante exerça sobre a actividade da entidade com quem contrata, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, isoladamente ou em conjunto com outras entidades adjudicantes.
Ora, como também se refere no processo Coditel: "... em circunstâncias ... nas quais as decisões relativas às actividades de uma sociedade cooperativa intermunicipal, detida exclusivamente por autoridades públicas, são tomadas por órgãos estatutários dessa sociedade, compostos por representantes das autoridades públicas associadas, o controlo exercido sobre essas decisões, pelas referidas autoridades públicas, pode ser entendido no sentido de permitir que estas últimas exerçam sobre aquela sociedade um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços...".
O artigo 5º, nº 2, refere que o controlo pode ser exercido em conjunto com outras  entidades adjudicantes e a jurisprudência do Tribunal de Justiça fala em controlo exercido por autoridades públicas.
Sucede que, no caso, o SUCH, como vimos nas alíneas  P) e Q)  do probatório, pode ter, e tem, associados privados e pode ser, e é, detentor de participações em entidades privadas.
Ora, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (63) que a participação, ainda que minoritária, de uma empresa privada no capital de uma sociedade no qual participa também a entidade adjudicante em causa exclui, de qualquer forma, que esta entidade adjudicante possa exercer sobre esta sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços (64).
Como se refere no Acórdão relativo ao processo C-231/03  (Coname),uma sociedade aberta, pelo menos em parte, ao capital privado, não pode ser considerada uma estrutura de gestão "interna" de um serviço público. Isto porque  "a relação entre uma autoridade pública, que seja uma entidade adjudicante, e os seus próprios serviços se rege por considerações e exigências específicas da prossecução de objectivos de interesse público. Ao invés, o capital privado numa empresa obedece a considerações inerentes a interesses privados e prossegue objectivos de natureza diferente.
Em segundo lugar, a atribuição, sem concurso, de um contrato público a uma empresa de economia mista colide com o objectivo da concorrência livre e não falseada e com o princípio da igualdade de tratamento dos interessados a que se refere a Directiva (...), na medida em que, designadamente, esse procedimento permite a uma empresa privada com capital nessa empresa uma vantagem relativamente aos seus concorrentes.
Por conseguinte, (...), na hipótese de a entidade adjudicante pretender celebrar um contrato a título oneroso para serviços abrangidos pelo âmbito de aplicação material da Directiva (...), com uma sociedade juridicamente distinta, em cujo capital detém uma participação com uma ou várias empresas privadas, devem ser sempre aplicados os procedimentos de adjudicação de contratos públicos previstos nesta directiva. (65)" 

5. 10. É certo que, no caso concreto, não estamos perante uma sociedade comercial.             

Estamos, sim, perante uma associação, em que os associados contribuem com uma quota e, eventualmente, com contribuições, dotações e subsídios  (66).

Mas será este argumento relevante?

É certo que eles mitigam as preocupações reveladas pelo Tribunal de Justiça. Mas, a nosso ver, não são determinantes.
O SUCH tem já associados privados que não prosseguem interesses exclusivamente altruísticos (como é o caso do hospital privado), e pode vir a ter muitos outros (67).
E, mesmo não podendo alienar a sua participação, nem sendo beneficiários da distribuição de dividendos, estes associados participarão nas deliberações que determinam e influenciam as actividades do SUCH, com subordinação a interesses privados e não públicos, o que acarreta os efeitos referidos pelo Tribunal de Justiça.
Mas, mesmo que considerássemos que a participação privada no SUCH é, no momento, marginal e irrelevante, ou que esses associados intervêm na qualidade de beneficiários e não de prestadores de serviços, as circunstâncias do caso levam-nos ainda a relevar a questão das participações detidas pelo SUCH e os ACE e entidades por ele criados e a que já atrás nos referimos. Em especial no caso dos ACE através dos quais são prestados serviços, e que integram parceiros privados (68), a adopção de procedimentos de adjudicação directa ao SUCH (ou aos próprios ACE) permite que as empresas privadas, participantes desse ACE, beneficiem de uma clara vantagem relativamente aos seus concorrentes. 
Acresce que, como acima se referiu, a estrutura organizativa do SUCH comporta a representação, nos órgãos de administração, de representantes desses parceiros privados, que estão colocados numa posição que lhes permite influenciar as decisões de gestão e, dessa forma, interferir com os interesses prosseguidos.
Face ao disposto no artigo 2º, nº3, dos Estatutos, bem pode dizer-se que a entidade SUCH não é apenas SUCH, mas, ao invés, inclui o complexo de entidades que, à sombra daquela disposição estatutária, podem ser criadas sob qualquer forma e para as quais, ao abrigo de disposições protocolares (como no caso previsto na alínea  G)  do probatório) são transmitidas decisões de adjudicação inicialmente feitas ao SUCH, sem quaisquer procedimentos concorrenciais.
Ora, como é óbvio, entre as entidades públicas adjudicantes e associadas do SUCH e tais entidades terceiras a quem as decisões de adjudicação são transmitidas não existe um controlo análogo ao que têm sobre os seus próprios serviços.
Ora, como se referiu no Acórdão proferido recentemente no processo C-480/06 (Comissão v. República Federal da Alemanha), pode admitir-se que as autoridades públicas prossigam as suas missões de serviço público com base em instrumentos organizativos de natureza cooperativa, sem submissão às regras da contratação pública, mas "desde que a realização desta cooperação seja regida unicamente por considerações e exigências próprias à prossecução de objectivos de interesse público e que o princípio da igualdade de tratamento dos interessados consagrado na Directiva (...) seja garantido, de modo a que nenhuma empresa privada seja colocada numa situação privilegiada relativamente aos seus concorrentes." 
Como acabámos de ver, o actual regime do SUCH não garante a subordinação exclusiva da sua gestão a objectivos de interesse público e a contratação directa do SUCH, pelos seus associados, não conduz à mera partilha e utilização de serviços comuns, num suposto modelo de  auto-satisfação, mas à contratação indirecta de empresas privadas associadas(69), que, por essa via, são colocadas numa situação privilegiada relativamente aos seus concorrentes.
Esta actividade económica deve, claramente, ser norteada pelas leis do mercado, sob pena de a concorrência, princípio fundamental da contratação pública, poder ser desvirtuada. 

Podemos, assim, concluir:

Em face do disposto no nº 2, do artigo 5º, do Código dos Contratos Públicos (CCP), da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e dos princípios que enformam as regras de contratação pública, em especial o da concorrência, não pode considerar-se que a relação entre o SUCH e os seus associados públicos, e, em particular, entre o SUCH e a ARS Norte, seja uma relação  "interna", equiparada à que é estabelecida pela entidade adjudicante com os seus próprios serviços.
Consequentemente, não pode afirmar-se que a ARSN, IP exerce, por si ou conjuntamente com as demais entidades públicas associadas, sobre o SUCH, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços.
Aliás, conforme se refere no Parecer do Prof.  FREITAS DO AMARAL, referido na alínea  RR)  do probatório,  " ... não só o Estado não quis, nem quer, ter o controlo da gestão do SUCH, mas  - mesmo que o queira - não o poderá exercer, porque sem as competências enunciadas nas alíneas b), c) e d) do nº1, do artigo 15º dos Estatutos, o Governo não pode licitamente imiscuir-se na autonomia de gestão do SUCH, pelo que também não pode controlá-la, orientá-la ou dirigi-la ...".
Daí que não possa aplicar-se, ao caso presente, a excepção prevista no artigo 5.º, n.º 2, al. a), do CCP. 
Ora, face ao que vem de dizer-se, desnecessário se torna avaliar se se verifica a condição prevista na alínea b), do nº2, do citado artigo 5º, do CCP. 

6. Como vimos, não podendo aplicar-se ao caso  sub judice  a excepção prevista no nº2, do artigo 5º do CCP, e porque, por outro lado, não foi estabelecido a favor do SUCH qualquer direito exclusivo de prestação dos serviços em causa (vide artigo 5º, nº4, al. a) do CCP), não se mostra existir qualquer outra excepção à aplicação das regras da contratação pública.

Ora, considerando:

- que  o  Protocolo, aqui em causa,  é  um contrato público de aquisição de serviços;

- que a contratação foi efectuada após a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos;

- que o contrato foi celebrado por um Instituto Público e é de valor superior ao referido na alínea b) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE (70);

- que contrato não está abrangido por qualquer excepção à aplicação do regime da contratação pública,

É-lhe aplicável o Código dos Contratos Públicos, incluindo a sua parte II, nos termos do disposto nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º, n.º 2, alínea a), e 5.º, n.º 3, alínea b), do referido Código. 
Assim, e de acordo com o estipulado no artigo 20.º, n.º 1, alínea b), do mesmo Código, o contrato deveria ter sido precedido de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação, com publicação dos respectivos anúncios no Jornal Oficial da União Europeia.
Não tendo sido realizado nenhum destes procedimentos, resulta desta norma legal que o contrato não podia ter sido celebrado.
A ausência do concurso, obrigatório no caso, implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, o que determina a respectiva nulidade, nos termos do artigo 133.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, como tem sido entendimento uniforme deste Tribunal.
Esta nulidade, que pode ser declarada a todo o tempo, origina a nulidade do contrato, nos termos do estabelecido no artigo 283.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.
A nulidade constitui, por outro lado, fundamento de recusa de visto, como estabelece a alínea a) do n.º 3 do artigo 44º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

IV - DECISÃO
 

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da 1.ª Secção do Tribunal de Contas, em Subsecção, em recusar o visto ao Protocolo acima indicado. 
São devidos emolumentos nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico anexo ao Decreto-Lei n.º 66/96, de 31 de Maio.
Remeta-se cópia do presente Acórdão à Senhora Ministra da Saúde para que a respectiva jurisprudência possa ser difundida pelas entidades de gestão e administração que operam no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.  

Lisboa, 25 de Fevereiro de 2010

Os Juízes Conselheiros, - (António M. Santos Soares, relator) - (Helena Abreu Lopes) - (Helena Ferreira Lopes)

Fui presente - O Procurador-Geral Adjunto - (Jorge Leal)

(1) Cfr.www.somos.pt 
(2) Sublinhado nosso.
(3) Vide fols. 183 a 185 dos autos.
(4) A "CESPU - Serviços de Saúde, SA.", cujo capital social é integralmente subscrito pela "CESPU -Cooperativa de Ensino Superior, Politécnico e Universitário, CRL" (vide Diário da República, III série, de 22 de Junho de 2001). 
(5) Vide ofício de 18-11-2009, a fols. 10 e segs. do 1º volume dos autos.
(6) Vide fols. 13 e segs. dos autos.
(7) Vide fols. 11 e segs. dos autos.
(8) Vide fols. 14 e seg. dos autos.
(9) Vide fols. 14 vº e 15 dos autos
(10) Vide fols. 15 e vº, dos autos.
(11) Vide fols. 15 vº e 16 dos autos.
(12) Vide fols. 16 vº e 17 dos autos.
(13) Vide fols. 17 dos autos.
(14) Vide fols. 17 e vº dos autos.
(15) Comunicado datado de 12-09-2009, in www.somos.pt, o "Somos Contas" é, como supra se referiu, um ACE em que o SUCH detém uma participação de 95% e a "Accenture, SA" os restantes 5%.
(16) Vide fols. 187 e segs. dos autos.
(17) Vide fols. 150 e 151 dos autos.
(18) Vide fols.214 a 219 dos autos.
(19) Publicado no Diário da República, II série, de 23 de Abril de 2003.
(20) Em "Contratos públicos "in house" - em especial, as relações contratuais entre municípios e empresas municipais e intermunicipais", in Revista de Direito Regional e Local, n.º 00, Outubro-Dezembro 2007, págs. 34 e ss. 
(21) Referia-se, assim, no pedido: "(...)Com fundamento no parecer n.º 1/95 (Diário da República, II Série de 12 de Julho de 1995) tem vindo a entender-se que os SUCH - Serviços de Utilização Comuns dos Hospitais se situam fora dos pressupostos de aplicabilidade do regime do Decreto -Lei n.º 211/79,de 12 de Julho.  No entanto, a nova disciplina de realização das despesas públicas, os princípios que enformam a actividade da Administração Pública e a próp ria natureza dos SUCH têm vindo a pôr em causa a actualidade do já mencionado parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria -Geral da República; 
É o caso do parecer anexo[2], solicitado a uma entidade estranha ao Ministério da Saúde, e que conclui pela necessidade de sujeitar o SUCH ao regime legal de realização da despesa pública. Em face do exposto, e atento o teor do artigo 37.º n.º 1 alínea a) da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto, venho solicitar a Vossa Excelência o Parecer do Conselho Consultivo da PGR sobre a questão de saber se o SUCH se pode considerar isento da legislação em vigor para a realização de despesa de aquisição de bens e serviços ou realização de obras públicas, ou, por outras palavras se se mantém actual a doutrina do Parecer da PGR n.º 1/95 já referido."
(22) Directivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março. 
(23) Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.
(24) Os seus estatutos foram revistos em 2003 e em 2006. A versão actual foi publicada no Diário da República, II Série, de 29 de Dezembro de 2006.
(25) Referem-se aqui as alterações de maior relevo para o caso presente.
(26) Vide alíneas F) e G) do probatório.
(27) Refira-se que em documento publicitado pelo SUCH, datado de 29-06-2007, sobre serviços partilhados para a gestão financeira e recursos humanos, se diz relativamente aos ACE que "...  são agrupados dos novos ACE, o SUCH, com uma participação de 95%, e dois parceiros especializados - a Capgemini, no caso da ACE Gestão de Recursos Humanos, e a Accenture, no ACE Financeira. Poderão vir a aderir como clientes todas as  instituições prestadoras de cuidados de saúde, públicas ou privadas, associadas ou não associadas  do SUCH que manifestem o seu interesse, podendo ainda, se o desejarem, tornar se também agrupados do ACE"( negrito nosso) - vide www.somos.pt
(28) Cfr. Rui Medeiros, Âmbito do novo regime da contratação pública à luz do princípio da concorrência , in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 69, Maio/Junho 2008.
(29) Cfr. artigo 1.º, n.º2, do Código dos Contratos Públicos.
(30) Cfr., designadamente, o acórdão proferido no processo C-107/98 (Teckal).
(31) Cfr. Cláudia Viana, no texto já citado, e o 4.º considerando da Directiva 2004/18/CE:  "os Estados-membros devem velar por que a participação de um proponente que seja um organismo de direito público, num processo de adjudicação de contratos públicos, não cause distorções da concorrência relativamente a proponentes privados."
(32) Cfr. artigos 18.º da Directiva 2004/18/CE e 25.º da Directiva 2004/17/CE.
(33) Cfr. acórdão Teckal do Tribunal de Justiça, no processo C-107/98.
(34) O que não era tão marcado na altura em que foi produzido o parecer da Procuradoria -Geral da República acima referido. 
(35) Cfr. declaração de voto de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no parecer referido.
(36) http://www.somos.pt/
(37) Como se referia nos pareceres da Procuradoria-Geral da República e vem invocado nos autos. 
(38) Por falta de acordo quanto à redacção da norma.
(39) É, aliás, esse o entendimento implícito na posição do SUCH. 
(40) A Parte relativa à contratação pública.
(41) "Código dos Contratos Públicos", Anotado e Comentado, 2008, pág. 75.
(42) Que se distinguem dos acordos  in house providing, porque setes são celebrados entre uma entidade pública e um seu serviço desprovido de personalidade jurídica. Veja-se, sobre este assunto ALEXANDRA LEITÃO, "Contratos de prestação de bens e serviços entre o Estado e empresas públicas e relação´ in house´", Cadernos de Justiça Administrativa, nº 65, págs. 12 e segs..
(43) Vide ALEXANDRA LEITÃO, ob. e loc. cits..
(44) In "Estudos de Contratação Pública - I", Ed. Coimbra Editora, Coimbra, pág. 54 e seg.
(45) In "Contratos públicos ´in house´- em especial, as relações contratuais entre municípios e empresas municipais e intermunicipais", na Revista " Direito Regional e Local", nº0, pág. 34.
(46) De uma forma breve, e citando CLÁUDIA VIANA,  ob. e loc. cits.,  diga-se que no processo  Teckal, o Tribunale amministrativo regionale per l'Emília Roma gna solicitou ao Tribunal de Justiça que se pronunciasse sobre a possibilidade de um contrato de fornecimento ser atribuído directamente pelo Conselho Municipal de Vianno a um agrupamento de municípios de Régio Emília, constituído para assegurar a gestão de serviços de energia e do ambiente, dotado de personalidade jurídica e com autonomia de gestão. 
(47) Assim, P. FLAMME, M.-.FLAMME, C. DARDENNE, "Les marchés publics européens et belges  - l´ írresistible européanisation du droit de la commande publique », pág. 29 e segs.
(48) Vide, também, PIERRE DELVOLVÉ, « Marches publics: les critères dês ´contrats maisons´ » , in Revue du Droit de l´Union Européenne, nº 1, 2002, pág. 53 e segs.
(49) Como acentua BERNARDO AZEVEDO, in "Estudos de Contratação Pública - I", Ed. Coimbra Editora, 2008, págs. 125 e 126, a interpretação restritiva dos dois requisitos, é reclamada consistentemente pelos Acórdãos Stadt Halle e  RPL Lochau  e  Parking Brixen, em razão do seu carácter excepcional e derrogatório dos princípios gerais do Tratado, em matéria de concorrência, (com especial saliência para as regras que valem em sede de contratação pública) e seguida, igualmente, pela doutrina, cfr. SUE ARROWSMITH (n.2), PÁG. 375; BIAGIO GILBERTI (n.2), pág. 50, e, ainda, PEDRO GONÇALVES (n.14), pág. 180.
(50) In "Estudos de Contratação Pública - I", Ed. Coimbra Editora, 2008, págs. 125 e 126
(51) In ob. e loc. cits. 
(52) Cfr. JUAN JOSÉ PERNAS GARCIA,  "Operaciones in house y el derecho comunitário de contratos públicos".
(53) Cfr. PEDRO GONÇALVES, in "Regime Jurídico das Empresas Municipais".
(54) O qual consta dos estatutos, sendo que estes são alteráveis pelo órgão máximo do SUCH.
(55) Não obstante e precisamente por se afirmar, a páginas 134 do Relatório de Gestão e Contas 2008, que o SUCH trabalha com "pequenas margens de negócio", para satisfazer a expectativa dos associados na melhor relação preço-qualidade.
(56) Cfr. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo C-295/05 (Asemfo/ Tragsa).
(57) Procurando descortinar a relação in house entre o SUCH e o conjunto de todos os seus associados. 
(58) Em virtude de a mesma ter o poder de negar a homologação de uma eventual alteração dos Estatutos.
(59) Cfr. conclusões do Advogado-Geral no processo C-94/99  (Arge), do Tribunal de Justiça: a entidade só"deve ser considerada como totalmente vinculada à sua autoridade de tutela quando a relação orgânica que a une a ela se reveste de uma quase exclusividade, em benefício desta última, dos serviços que presta". 
(60) Cfr., designadamente, autores citados por BERNARDO DE AZEVEDO, no texto supra referenciado, e ALEXANDRA LEITÃO, no artigo também já citado.
(61) Assim se inter-relacionando os dois requisitos referidos no n.º 2 do artigo 5.º do Código.
(62) Cfr. Acórdãos proferidos nos processos C-458/03 (Parking Brixen) e C340/04 (Carbotermo).
(63) Cfr., designadamente, acórdãos proferidos nos processos C-26/03  (Stadt Halle), C-231/03 (Coname), C-29/04 (Comissão v. Áustria), e C-410/04 (ANAV).
(64) Para Rui Medeiros (no texto acima citado) esta qualificação restritiva significa, na prática, que a jurisprudência exige um terceiro requisito para que se possa afirmar uma relação  in house: a inexistência de participações privadas na entidade adjudicatária.
(65) Do acórdão Stadt Halle.
(66) Cfr. artigo 24.º dos Estatutos.
(67) No acórdão proferido nos processos C-29/04 e C-410/04, o Tribunal de Justiça chamou a atenção para que não deve tomar-se em consideração apenas a situação num dado momento, mas a evolução que o regime das entidades consente, prevenindo, em especial, as sequências que podem redundar em expedientes violadores dos princípios.
(68) Como é o caso do "Somos COMPRAS, ACE", considerado como central de compras pelo Decreto-Lei n.º 200/2008, de 9 de Outubro.
(69) Ou mesmo de empresas privadas às quais o SUCH externaliza os serviços.
(70) O qual é, de acordo com o Regulamento (CE) n.º 1422/2007, de € 206.000,00.