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Acórdão n.º 20/2011, de 12 de Julho de 2011, do Plenário da 1.ª Secção do Tribunal de Contas (proc. n.º 150/2011)
ACÓRDÃO Nº 20 /11 - 12.JUL. 2011 - 1ª S/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 29/2011
(Proc. nº 150/2011)
DESCRITORES:
Ensino Superior Politécnico.
Instituto Politécnico.
Contrato de aquisição de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas.
Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP).
Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP).
Acordo-quadro.
Entidade compradora vinculada.
SUMÁRIO:
I - De acordo com o disposto no artigo 3º, nº1, do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, o Sistema Nacional de Compras Públicas, além da ANCP e das Unidades Ministeriais de Compras (UMIC), integra entidades compradoras voluntárias e entidades compradoras vinculadas;
II - De harmonia com o nº2, do artigo 3º, do citado DL nº 37/2007, integram o SNCP, na qualidade de entidades compradoras vinculadas, os serviços da administração directa do Estado e os institutos públicos;
III - O Instituto Politécnico de Viseu (IPV) tem a natureza de instituto público, integrando a administração indirecta do Estado, sendo, embora, um instituto público de regime especial, nos termos do disposto no artigo 48º, nº1, al. a) da Lei nº 3/2004 de 15 de Janeiro;
IV - O Instituto Politécnico de Viseu, possuindo a caracterização jurídica apontada no ponto anterior, tem a natureza de entidade compradora vinculada, para efeitos do estabelecido no DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, e, desta caracterização, não resulta qualquer interferência nas competências de orientação e gestão administrativa e financeira do seu presidente;
V - Sendo a contratação centralizada de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas, através da ANCP, obrigatória para as entidades compradoras vinculadas, por força do disposto no artigo 5º, nºs 1, 3 e 4 do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, é nulo o contrato celebrado pelo IPV, precedido de ajuste directo, para o referido fornecimento, de harmonia com o estabelecido no nº4, do citado artigo 5º, do dito DL nº 37/2007;
VI - A desconformidade dos contratos com a lei em vigor, que implique nulidade, constitui fundamento de recusa de visto, nos termos do artigo 44º, nº3, al. a), da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto.
Conselheiro Relator: António M. Santos Soares
ACÓRDÃO Nº 20/11 - 12.JUL. 2011 - 1ª S/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 29/2011
(Proc. nº 150/2011)
Acordam os juízes do Tribunal de Contas, em Plenário da 1ª Secção:
I - RELATÓRIO
1. Recorreu o Instituto Politécnico de Viseu (IPV) do Acórdão nº 36/2011, de 17 de Maio de 2011, da 1ª Secção do Tribunal de Contas, que recusou o visto ao contrato de "Aquisição de Serviços para o Fornecimento de Refeições Confeccionadas e Exploração de Bar e Snack-Bar", celebrado entre os Serviços de Acção Social do IPV e a empresa "ITAU - Instituto Técnico de Alimentação Humana, SA".
Tal decisão foi proferida com base no disposto no artigo 44º, nº3, al. a) da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto, e apoiou-se no facto de que, sendo obrigatória para as entidades compradoras vinculadas, a contratação centralizada de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas através da Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP), por força do disposto no artigo 5º, nºs 1, 3 e 4 do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, deveria aquele Instituto ter efectuado tal contratação através do acordo-quadro celebrado pela ANCP.
Não tendo isso ocorrido, considerou a decisão recorrida ter sido violado o disposto no artigo 5º, nº4, do citado DL nº 37/2007, o que torna o contrato nulo, ex vi do nº6 do mesmo artigo 5º.
2. A culminar as suas alegações de recurso, o Instituto Politécnico de Viseu formulou as seguintes conclusões:
"I. O Instituto Politécnico de Viseu integra a administração autónoma e não a administração indirecta do Estado.
2. Em consequência deve considerar-se como entidade compradora voluntária nos termos do nº3 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 37/2007 de 19 de Fevereiro.
3. O Decreto-lei nº 37/2007 vigora na ordem jurídica na sequência da aprovação do PRACE e das suas linhas de orientação gerais e especiais.
4. O Decreto-Lei nº 214/2006 de 27 de Outubro, que aprovou a Lei Orgânica do MCTES vigora, igualmente, na ordem jurídica, na sequência do PRACE e das suas linhas de orientação gerais e especiais, e não considera o Instituto Politécnico com o integrando a administração indirecta do Estado.
5. Pelo que tendo sido aprovados os dois diplomas na sequência do PRACE, não pode entender-se que o IPV integra a administração indirecta, no âmbito do SNCP, quando a Lei Orgânica do MCTES o afasta expressamente da mesma administração indirecta.
6. Nos termos do artigo 4º da Lei nº 4/2004 de 15 de Janeiro, é a Lei Orgânica de cada Ministério que distingue os serviços e organismos que pertencem à administração directa do da administração indirecta, não tendo a Lei integrado o IPV nesta última.
7. No sentido de considerar o IPV, como entidade compradora voluntária no âmbito do Decreto-Lei nº 37/2007, foi proferido despacho pelo Sr. Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (entidade a quem compete exercer a tutela de legalidade sobre o IPV) que considera os institutos politécnicos como entidades compradoras voluntárias.
8. No mesmo sentido, o despacho normativo nº 38/2006, de 30 de Julho, considera que os estabelecimentos de ensino superior integram a administração autónoma.
9. A alínea d) do artigo 199º da CRP refere que ao governo compete exercer poderes tutelares sobre a administração autónoma e poderes de superintendência e tutelares sobre a administração indirecta.
10. O governo apenas exerce poderes tutelares sobre as instituições de ensino superior, nos termos da Lei Orgânica do MCTES e da Lei nº 62/2007, de 10 de Setembro.
11. A lei Quadro dos Institutos Públicos não pode ser considerada a única fonte interpretativa para determinar a natureza e regime jurídico do IPV.
12. A categorização do IPV no âmbito das pessoas colectivas de direito público, não pode ser afectada apelando subsidiariamente única e exclusivamente à Lei Quadro dos Institutos Públicos, mas antes, considerada a unidade do sistema jurídico, a todas as normas que versam sobre a natureza e regime das instituições de ensino superior, em especial à Constituição da República Portuguesa e à Lei Orgânica do MCTES.
13. Sendo que estas normas caracterizam o IPV como pessoa colectiva de direito público integrante da administração autónoma e em consequência como entidades compradoras voluntárias nos termos do nº3 do Decreto-Lei nº 37/2007.
14. Aceitando que o IPV é uma pessoa colectiva de direito público, com regime atípico ou híbrido, integrante da administração indirecta do Estado, sempre o regime comum seria derrogado em função das especificidades desta instituição de ensino superior.
15. O artigo 111º da Lei nº 62/2007, de 10 de Setembro, determina que as I.E.S. gerem livremente os seus recursos financeiros, conforme critérios por si estabelecidos.
16. Os critérios e modo de utilização de recursos foram autonomamente estabelecidos antes da entrada em vigor do acordo quadro relativo ao fornecimento de refeições.
17. Considerar o IPV como entidade compradora vinculada é inconciliável com o núcleo essencial da sua autonomia administrativa, financeira e de gestão, que consagra, designadamente a definição de critérios de utilização dos dinheiros públicos e consequente responsabilização.
18. Não podendo ser tais competências e responsabilidades transferidas para entidades terceiras, a saber, a ANCP.
19. Não cabe à tutela aprovar os planos de actividades ou propostas de orçamentos do IPV como acontece em relação aos demais institutos nos termos da LQIP.
20. O planeamento que foi efectuado permitiu, com elevado grau de probabilidade, gerir os recursos de forma mais eficiente, com custos inferiores aos que ocorreriam se o contrato fosse celebrado ao abrigo do acordo quadro em questão.
21. É ao Presidente do IPV que compete assegurar a eficiência no emprego dos meios e recursos, não podendo transferir tal competência nem responsabilidade para entidades terceiras como a ANCP (artigo92º, nº1, alínea e) do RJIES).
22. O que aconteceria se o IPV tivesse obrigatoriamente de contratar no âmbito do acordo quadro.
23. O SAS rege-se pelo princípio de gestão flexível e descentralizada, prevalecendo, in casu este princípio, sobre o princípio da gestão centralizada inerente à actividade da ANCP (artigo 20º do RJIES).
24. O princípio da gestão descentralizada é fundamental para prossecução das diversas atribuições dos SAS e não apenas para o serviço de refeições.
25. Sendo pois incompatível com a obrigatoriedade de contratar no âmbito dos diversos acordos quadro.
26. Obrigatoriedade esta que põe igualmente em crise, o princípio da flexibilidade de gestão, consagrado no RJIES (artigo 20º).
27. As associações de estudantes podem legalmente ser opositoras aos concursos de exploração de unidades alimentares (artigo 19º do Decreto-Lei nº 129/99 de 22 de Abril).
28. Tal possibilidade não é compatível (nem se enquadra na ratio legis da norma) com a obrigatoriedade das associações de estudantes serem opositoras aos concursos abertos pela ANCP para celebração de acordos quadro.
29. Ficando demonstradas as especificidades do regime jurídico do IPV e dos SAS, consagradas legalmente.
30. Do que resulta não ter havido violação do Decreto-Lei nº 37/2007 de 19 de Fevereiro.
Terminou as suas alegações referindo que deve ser julgar-se procedente o recurso, revogando-se o acórdão recorrido e conceder-se o visto ao contrato celebrado entre o IPV e a empresa ITAU - Instituto Técnico de Alimentação Humana, SA.
3. O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
4. Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, pois que nada obsta ao conhecimento do objecto do recurso, sendo que este é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, nos termos do artigo 684º, nº3, do Código de Processo Civil.
II - MATÉRIA DE FACTO
Tendo em conta o disposto no artigo 100º, nº2, da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto, o que consta da decisão recorrida, bem como as alegações da recorrente, considera-se assente a seguinte matéria de facto:
A) Os Serviços de Acção Social do Instituto Politécnico de Viseu (doravante também designados por SAS ou IPV) remeteram a este Tribunal, para fiscalização prévia, o contrato de "Aquisição de Serviços para o Fornecimento de Refeições Confeccionadas e Exploração de Bar e Snack-Bar", celebrado entre aqueles serviços e a empresa ITAU - Instituto Técnico de Alimentação Humana, S.A., em 26 de Janeiro de 2011, pelo valor estimado de € 414.307,40, incluídos os correspondentes valores de IVA, à taxa legalmente fixada. (1)
B) Por despacho do Presidente do Instituto Politécnico de Viseu, de 9 de Dezembro de 2010, (2) foi autorizada a despesa, decidido contratar, aberto procedimento por ajuste directo e aprovadas as inerentes peças do procedimento (ofício convite e caderno de encargos);
C) A escolha do procedimento por ajuste directo teve como fundamento legal a alínea a), do nº 1, do artigo 27º, do CCP, (3) por se tratar de prestação de novos serviços que consistem na repetição de serviços similares, objecto de contrato celebrado pela mesma entidade adjudicante, em 21 de Dezembro de 2009; (4)
D) O ofício convite foi enviado, em data não determinada nos autos, à empresa ITAU, embora fosse disponibilizado na plataforma electrónica a 11 de Dezembro de 2010;
E) O preço base adoptado no procedimento foi de € 367.189,00 (correspondente ao valor do número de refeições estimadas) e, no mínimo, 6.060,00 € (a pagar pela adjudicatária pela exploração de snack-bar e bar), para um total estimado de 172.000 refeições anuais; (5)
F) A proposta foi apresentada por esses mesmos valores, aliás, iguais aos do contrato anteriormente celebrado e já referido acima na alínea C);
G) Em 23 de Dezembro de 2010, foi tomada a decisão de adjudicação, por despacho do Presidente do IPV;
H) Entregues os documentos de habilitação e prestada caução, foi aprovada a minuta de contrato, por despacho de 11 de Janeiro de 2011, do Presidente do referido IPV;
I) O contrato foi celebrado para ter vigência durante o ano de 2011;
J) Em 21 de Dezembro de 2009 foi celebrado, entre as mesmas partes, um contrato com o mesmo objecto e que teve como período de vigência o ano de 2010;
K) O contrato referido na alínea anterior foi precedido de um concurso público com publicitação internacional, em cujos documentos se previa a possibilidade de ajuste directo para a formação de novos contratos para a prestação de serviços similares;
L) Dado o objecto do contrato que agora se aprecia em sede fiscalização prévia, foram questionados os SAS sobre se, no seu entender, estes serviços constituíam, ou não, uma entidade vinculada do Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), nos termos do artigo 3º do Decreto-Lei nº 37/2007, de 19 de Fevereiro, e em caso de resposta afirmativa, foi, ainda, solicitado que fossem explicitadas as razões por que não se recorreu ao acordo quadro, conforme Aviso n.º 16199/2010, de 4 de Agosto de 2010, da Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP), publicado no Diário da República, 2ª Série, de 13 de Agosto de 2010;
M) Às questões referidas na alínea anterior, responderam os SAS, em síntese, nos seguintes termos: (6)
i. Procederam de acordo com o entendimento do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (MCTES), explicitado em parecer, que juntam, da respectiva Secretaria-Geral, que considera as instituições do ensino superior (IES) como entidades voluntárias do SNCP;
ii. Citaram e juntaram, ainda, o Despacho n.º 9984/2008, de 21 de Março de 2008, do MCTES (publicado no DR, 2ª Série, n.º 67, de 4 de Abril de 2008) do qual constam as regras referentes ao processo de compras públicas no âmbito da unidade ministerial de compras (UMC) do MCTES, em articulação com a ANCP e que distingue entidades vinculadas e voluntárias, nos seus nºs 4 e 5, parecendo transparecer que as IES são entidades compradoras voluntárias e não vinculadas, levando a considerar que o Instituto se integrará na Administração Autónoma.
iii. Referiram que "tal caracterização da pessoa colectiva pública, Instituto Politécnico de Viseu, para estes efeitos, parece, salvo melhor opinião, emanar da existência de órgãos de governo próprio e da autonomia de gestão previstos no Capítulo IV da Lei n.º 62/2007 de 10 de Setembro que aprovou o Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (RJIES). De facto estatui o art. 76º da Lei que as instituições de ensino superior públicas dispõem de órgãos de governo próprio nos termos da lei e dos estatutos.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República anotada (Volume I, 4ª edição revista, pág. 886) «juntamente com os demais aspectos da autonomia o autogoverno permite conceber as Universidades como uma expressão da administração autónoma e não como administração estadual indirecta». Tal afirmação tem de se entender, actualmente, válida para os Institutos Politécnicos, uma vez que a lei ordinária consagrou, no que ao caso interessa, iguais regimes de autogoverno e autonómicos.
(...) Certo é que o Instituto Politécnico é um instituto público de regime especial ao qual se aplicam as normas a estes referentes, com derrogação do regime comum, na estrita medida necessária à sua especificidade (...).
(...) Ora a especificidade revela-se, de entre outras, na estatuição do n.º 3 do artigo 20º do RJIES que consagra que, no âmbito do sistema de acção social, o Estado concede apoios directos e indirectos geridos de forma flexível e descentralizada, sendo o acesso à alimentação uma das modalidades de apoio social indirecto. Ora a gestão destes apoios de forma descentralizada parece, salvo melhor opinião, legitimar a aquisição fora dos acordos quadros da ANCP, já que esta se traduz numa aquisição centralizada de bens e serviços do Estado.
Sendo que o Decreto-Lei n.º 129/93, de 22 de Abril, que estabelece as políticas de acção social do ensino superior (revogado parcialmente pela Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro), determina no seu artigo 19º condições específicas para o apoio no âmbito da alimentação, permitindo mesmo que as associações de estudantes se possam candidatar ao respectivo concurso, situação dificilmente compatível com o enquadramento legal dos Acordos Quadro.
(...) Mas, para além do que acima ficou dito, e não menos importante, é que a situação em concreto exige a plena utilização da autonomia do Instituto Politécnico - autonomia densificada nos mesmos termos das autonomias constitucionalmente consagrada das universidades (artigo 11º do RJIES) - face á especificidade da situação em apreço e de modo aos recursos financeiros poderem e deverem ser utilizados com eficiência, determinando, em concreto a não aplicação do acordo quadro.(...)".
iv. Referiram-se à competência dos Presidentes dos IP para orientar e superintender na gestão administrativa e financeira da instituição assegurando a eficiência no emprego dos seus meios e recursos.
v. Relembraram que o presente contrato foi celebrado nos termos do art. 27º, n.º 1, alínea a), do CCP, ao abrigo de um anterior concurso, lançado quando ainda não estava em vigor qualquer acordo quadro celebrado no seio da ANCP.
vi. Chamaram ainda a atenção para o facto de a parte do preço por refeição que resulta do acordo quadro (€ 2,80) ser bastante superior do que o resultante do presente contrato, provavelmente em mais € 0,35 por refeição (deste contrato resulta esse valor em € 0,45).
vii. Referiram que o objecto do presente contrato é mais amplo do que o objecto de contrato resultante do acordo quadro, uma vez que este apenas contempla as refeições confeccionadas e o presente inclui a exploração de bar e snack-bar, que não poderão ser entregues a entidades distintas.
III - O DIREITO
1. Como se viu acima, vem o presente recurso interposto do Acórdão nº 36/2011, de 17 de Maio de 2011, da 1ª Secção deste Tribunal, em Subsecção, que recusou o visto ao contrato de "Aquisição de Serviços para o Fornecimento de Refeições Confeccionadas e Exploração de Bar e Snack-Bar", celebrado entre os SAS do IPV e a empresa "ITAU - Instituto Técnico de Alimentação Humana, SA".
A decisão recorrida teve por fundamento essencialmente o facto de, sendo obrigatória para as entidades compradoras vinculadas, a contratação centralizada de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas através da ANCP, por força do disposto no artigo 5º, nºs 1, 3, e 4, do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, deveria aquele Instituto ter efectuado a contratação através do acordo-quadro celebrado pela ANCP.
Por isso, considerou a decisão recorrida que foi violado o disposto no nº4, daquele artigo 5º do citado DL nº 37/2007.
2. Analisemos, então, o acerto - ou não - do Acórdão ora posto em causa, tendo em conta a matéria de facto dada por assente, e o que vem alegado pelo recorrente.
O contrato, ora submetido a fiscalização prévia, representa a renovação do contrato celebrado, em 21 de Dezembro de 2009, na sequência de um concurso público com divulgação internacional, tendo sido celebrado ao abrigo do disposto no artigo 27º, nº1, alínea a), do CCP (vide a matéria de facto dada por assente nas alíneas C), J) e K) do probatório).
Efectivamente, permite este normativo a utilização do procedimento por ajuste directo, independentemente do valor, quando se trate de novos serviços que consistam na repetição de serviços similares confiados ao prestador de serviços a quem foi adjudicado um contrato anterior pela mesma entidade, desde que, cumulativamente, se verifiquem as circunstâncias mencionadas nas subalíneas i), ii), iii) e iv) da citada alínea a), do nº1, do dito artigo 86º, a saber:
- Que esses serviços estejam em conformidade com um projecto base comum (subalínea i));
- Que aquele contrato tenha sido celebrado há menos de três anos, na sequência de concurso público, ou concurso limitado por prévia qualificação (subalínea ii));
- Que o anúncio do concurso tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia (subalínea iii));
- Que a possibilidade de se recorrer a um procedimento por ajuste directo, tenha sido indicada no anúncio ou no programa de concurso (subalínea iv)).
A decisão recorrida considerou estarem verificados os pressupostos previstos nas subalíneas ii) a iv) e considerou estar menos demonstrado o pressuposto da subalínea i), embora não tenha dado relevância a esse aspecto.
Assim, e relativamente à verificação dos pressupostos atrás enunciados, obstáculo não haveria, desse ponto de vista, para a celebração do contrato aqui em apreço.
Porém, relativamente à legalidade da contratação ora em causa, há que ter em conta o disposto no DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, o que, de seguida, trataremos.
3. De acordo com o preâmbulo do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, o programa do XVII Governo Constitucional preconizava um processo reformador da Administração Pública.
Em consonância com esse objectivo reformador - e ainda de acordo com o mesmo preâmbulo - pela Resolução do Conselho de Ministros nº 39/2006 de 30 de Março de 2006, publicada no Diário da República, 1ª série, de 21 de Abril de 2006, foi aprovado o Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE), no âmbito do qual, e no que respeita ao Ministério das Finanças e da Administração Pública, uma das orientações foi a consagração de uma solução de natureza empresarial, com vista à organização das compras públicas e à gestão do parque de veículos do Estado, numa lógica de partilha interadministrativa de serviços comuns.
Nessa conformidade, o DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, não pretendendo proceder à transposição da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março - como se diz no preâmbulo atrás referido - veio criar a Agência Nacional de Compras Públicas, EPE (ANCP).
Por outro lado, e tanto quanto se colhe do preâmbulo do DL nº 37/2007, o propósito essencial deste diploma legal foi o de instituir um modelo organizacional integrado e coerente, com flexibilidade de actuação, que fosse um passo para a modernização da actividade administrativa e da gestão dos recursos disponíveis, em que se esperava que os resultados da actividade da ANCP pudessem vir a evidenciar volumes significativos de poupança anual.
De acordo com o artigo 1º, nº2, do citado DL nº 37/2007 a ANCP tem por objecto, além do mais, conceber, definir, gerir e avaliar o sistema nacional de compras públicas, com vista à racionalização dos gastos do Estado, à desburocratização dos processos públicos de aprovisionamento, bem como assegurar, de forma centralizada, a aquisição ou locação, em qualquer das suas modalidades, a afectação, a assistência, o abate e a alienação dos veículos que compõem o parque de veículos do Estado.
No Capítulo II, do mesmo diploma legal, sob a epígrafe de "Sistema nacional de compras públicas", o artigo 3º, nº1, estabelece que o sistema nacional de compras públicas (SNCP), além da ANCP e das unidades ministeriais de compras (UMC), integra entidades compradoras vinculadas e entidades compradoras voluntárias.
De harmonia com o nº2, do mesmo artigo 3º, integram o SNCP, na qualidade de entidades compradoras vinculadas, os serviços da administração directa do Estado e os institutos públicos,
Por seu lado, e de acordo com o nº3, do mesmo normativo, podem integrar o SNCP, na qualidade de entidades compradoras voluntárias, entidades da administração autónoma e do sector empresarial público, mediante a celebração de contrato de adesão com a ANCP.
No que se refere à contratação centralizada de bens e serviços, o artigo 5º do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, estabelece, no seu nº1, que a sua contratação, pelas entidades compradoras, é efectuada preferencialmente de forma centralizada pela ANCP ou pelas UMC.
O nº3, do mesmo normativo, estipula, por seu lado, que a intervenção da ANCP e das UMC é repartida segundo categorias de obras, bens e serviços, a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças e por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e do sector, respectivamente.
A Portaria a que alude este nº3 - no que para o caso importa tratar - é a Portaria nº 420/2009 de 20 de Abril, a qual veio rever e substituir a Portaria nº 772/2008 de 6 de Agosto. (7)
Ora, de acordo com o seu artigo 1º, nº1, a Portaria nº 420/2009 de 20 de Abril procede à definição das categorias de bens e serviços cujos acordos quadro e procedimentos de aquisição são celebrados e conduzidos pela ANCP, sendo que as categorias destes bens e serviços são os que constam da lista anexa à mesma Portaria.
Assim, e para o que nos interessa focar aqui, deve dizer-se que a lista anexa à Portaria nº 420/2009 contém a indicação - como categoria de bens e serviços cujos acordos quadro e procedimentos aquisitivos são celebrados pela ANCP - das "Refeições confeccionadas", as quais, no que concerne aos códigos do Vocabulário Comum para os Contratos Públicos (CPV), pertencem ao Grupo 55500000-5: Serviços de cantinas e de fornecimento de refeições (catering) e à Classe 55520000-1: Serviços de fornecimento de refeições (catering).
O nº4, do artigo 5º, do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro estipula, por seu turno, que a contratação centralizada de bens e serviços é obrigatória para as entidades compradoras vinculadas, sendo-lhes proibida a adopção de procedimentos tendentes à contratação directa de bens móveis e de serviços abrangidos pela pelas categorias mencionadas na Portaria atrás indicada, salvo autorização prévia expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças, o que, no caso presente, não ocorreu.
A consequência legal decorrente da contratação efectuada em violação do disposto no nº4, do artigo 5º, do citado DL nº 37/2007 é, de acordo com o nº6, do mesmo normativo, a nulidade dos contratos, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar, civil e financeira que ao caso couber, nos termos gerais de direito.
3. 1. Na sequência do que vem de dizer-se, relativamente à disciplina do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, importa aludir ao facto de, no Diário da República, 2ª série, de 13 de Agosto de 2010, ter sido publicado o Aviso nº 16199/2010, de 04-08-2010, da ANCP.
Com este Aviso, deu a ANCP conta, publicamente, de que celebrou, em 28 de Julho de 2010, o acordo quadro relativo ao fornecimento de refeições confeccionadas na sequência da realização do "Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confeccionadas", cujo anúncio de adjudicação foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) nº 2010/S 148-228136, de 3 de Agosto de 2010.
Mais deu conta, no citado Aviso, de que, "com a entrada em vigor, em 28-07-2010, do mencionado acordo quadro, passou a ser vedado a todos os serviços da administração directa do Estado e a todos os institutos públicos - que constituem entidades compradoras vinculadas enquadradas no nº2 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 37/2007 - a adopção de procedimentos tendentes à contratação, fora do âmbito do mesmo, de bens e serviços abrangidos pelo acordo quadro, ressalvando-se, apenas, os casos de autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças".
4. Analisaremos, de seguida, a natureza jurídica do Instituto Politécnico de Viseu (IPV), para verificar se o mesmo estava ou não sujeito à disciplina jurídica prevista no artigo 5º do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, tomando em conta que o recorrente, nas suas alegações, entende que o mesmo integra a administração autónoma e não a administração indirecta do Estado.
4. 1. A Lei nº 62/2007, de 10 de Setembro estabelece o regime jurídico das instituições de ensino superior, regulando designadamente a sua constituição, atribuições, organização, funcionamento e competências dos seus órgãos (artigo 1º, nº1).
Nos termos do artigo 5º, nº1, alínea b), deste diploma legal, as instituições do ensino superior integram as instituições de ensino politécnico, as quais compreendem os institutos politécnicos e outras instituições de ensino politécnico.
De acordo com o disposto no artigo 9º, nº1, da Lei nº 62/2007, as instituições de ensino superior públicas são pessoas colectivas de direito público, podendo, porém, revestir também a forma de fundações públicas com regime de direito privado.
Por outro lado, e de harmonia com o artigo 76º, do mesmo diploma, dispõem de órgãos de governo próprio.
Em conformidade com o nº2, deste artigo 9º, as instituições de ensino superior públicas estão sujeitas, em tudo o que não contrariar a Lei nº 62/2007 e demais leis especiais, ao regime aplicável às pessoas colectivas de direito público de natureza administrativa, designadamente à lei quadro dos institutos públicos, que vale como direito subsidiário naquilo que não for incompatível com as disposições da dita Lei nº 62/2007.
Por outra banda, segundo o disposto no artigo 11º, nº1, da mesma Lei nº 62/2007 de 10 de Setembro, as instituições de ensino superior públicas gozam de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar face ao Estado, com a diferenciação adequada à sua natureza.
No âmbito da autonomia patrimonial, dispõe o artigo 109º, nºs 2 e 3, do citado diploma legal, que constitui património de cada instituição de ensino superior público, o conjunto dos bens e direitos que lhe tenham sido transmitidos pelo Estado ou por outras entidades públicas ou privadas, designadamente os imóveis adquiridos ou construídos por cada instituição de ensino superior pública e os imóveis do domínio privado do Estado que tenham sido transferidos para o seu património.
No que toca à competência do presidente do instituto politécnico, importa salientar que, nos termos do artigo 92º, nº1, alínea e) da referida Lei, compete-lhe dirigir e representar o instituto, incumbindo-lhe, designadamente, orientar e superintender na gestão administrativa e financeira da instituição, assegurando a eficiência no emprego dos seus meios e recursos.
Além do que se disse acima, deve acrescentar-se que, de acordo com o seu artigo 9º, nº6, a Lei nº 62/2007, como legislação especial, não é afectada por leis de carácter geral, salvo disposição expressa em contrário.
Da resenha legislativa efectuada, podemos concluir que os institutos politécnicos - e designadamente o IPV - são pessoas colectivas de direito público, dotadas de órgãos e património próprios.
Porque estes institutos têm, assim, as características e a natureza de institutos públicos, importa fazer uma breve incursão pela legislação atinente aos institutos públicos.
4. 2. Os princípios e as normas por que se regem os institutos públicos constam da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, aprovada pela Lei nº 3/2004 de 15 de Janeiro. (8)
Como vimos atrás, o IPV tem a natureza de instituto público, pelo que, nos termos desta Lei nº3/2004, integra a administração indirecta do Estado.
A fim de, adiante, se indagar da sujeição, ou não, do IPV ao regime do DL nº 37/2007 de 19 de Fevereiro, importa aludir ao disposto no artigo 48º da Lei nº 3/2004, de 15 de Janeiro e, mais propriamente, à alínea a), do seu nº1.
É a seguinte, a redacção deste dispositivo:
Artigo 48º
Institutos de regime especial
1 - Gozam de regime especial, com derrogação do regime comum na estrita medida necessária à sua especificidade, os seguintes tipos de institutos públicos:
a) As universidades e escolas de ensino superior politécnico.
.................................................................................
Verifica-se, pois, que, em face das disposições legais supra referidas, o IPV é um instituto público de regime especial, tal como as universidades.
5. Diz o recorrente que o DL nº 214/2006 de 27 de Outubro, que aprovou a Lei Orgânica do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (MCTES), não considera o Instituto Politécnico como integrando a administração indirecta do Estado.
Diz, ainda, por outro lado, que, nos termos do artigo 4º, da Lei nº 4/2004 de 15 de Janeiro, (9) é a lei orgânica de cada ministério que distingue os serviços e organismos que pertencem à administração directa dos da administração indirecta, não tendo a Lei integrado o IPV nesta última.
5. 1. Ora, não assiste qualquer razão ao recorrente neste aspecto:
Em primeiro lugar, há que dizer que o DL nº 214/2006 de 27 de Outubro, constitui a Lei Orgânica do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, diploma que estabelece a sua missão e atribuições, para além da sua estrutura orgânica.
Assim, e de acordo com o artigo 3º, do DL nº 214/2006, o MCTES prossegue as suas atribuições através:
- de serviços integrados na administração directa do Estado;
- de organismos integrados na administração indirecta do Estado;
- de órgãos consultivos;
- de outras estruturas.
No artigo 4º, do mesmo DL nº 214/2006, estão indicados os serviços centrais que integram a administração directa do Estado, no âmbito do MCTES.
No artigo 5º, do mesmo diploma legal, estão indicados, por seu turno, os organismos integrados na administração indirecta do Estado, no âmbito do MCTES, e neles não está compreendido o Instituto Politécnico de Viseu.
É, pois, certo que o IPV não é um organismo integrado na administração indirecta do Estado no âmbito do MCTES, e apenas neste âmbito.
Relativamente à sua "ligação" ao MCTES, apenas importa acrescentar que o IPV - sendo instituto politécnico público não integrado na orgânica do MCTES - está sujeito à tutela do membro do Governo responsável pela área da ciência, tecnologia e ensino superior, nos termos do artigo 7º do já referido DL nº 214/2006.
Não pode, por isso, retirar-se deste DL nº 214/2006 qualquer argumento no sentido de que este diploma não considera o IPV como integrando a administração indirecta do Estado.
Também não assiste razão ao recorrente quando convoca, a este respeito, o disposto no artigo 4º da Lei nº 4/2004 de 15 de Janeiro.
Na verdade, este normativo apenas estabelece que a lei orgânica de cada ministério define as respectivas atribuições e estrutura orgânica, distinguindo os serviços e organismos que pertencem à administração directa, dos da administração indirecta.
Está, pois em causa neste normativo - no que interessa para a situação sub judice - apenas a distinção entre organismos no âmbito do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior.
Ora, como se disse, a distinção atrás referida não tem nada a ver com a qualificação ou a natureza jurídica do IPV.
Apenas decorre daí que o IPV não está integrado na administração indirecta do Estado, adentro da orgânica do MCTES.
6. Tendo nós concluído, acima, que o IPV é um instituto público, integrado na administração indirecta do Estado, - embora um instituto público de regime especial -, é altura de enfrentar e obter solução para a questão fundamental que se levanta no presente caso.
6. 1. Como se disse, os institutos públicos integram o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), na qualidade de entidades compradoras vinculadas.
Por outro lado, o Instituto Politécnico de Viseu é, como se viu, um instituto público que goza de regime especial, com derrogação do regime comum, na estrita medida necessária à sua especificidade.
Pergunta-se, então, se o IPV é uma entidade compradora vinculada, ou se, gozando de regime especial, na estrita medida da sua especificidade, não constitui uma entidade compradora vinculada, mas, ao invés, uma entidade compradora voluntária.
6. 2. Adiantando, desde já, a solução para o caso sub judice, devemos dizer que consideramos o Instituto Politécnico de Viseu, uma entidade compradora vinculada, e, como tal, integrando o SNCP.
Para chegar a esta solução cumpre referir o seguinte:
Uma vez que tem a natureza jurídica de instituto público, o IPV apenas poderia deixar de constituir uma entidade compradora vinculada, se o regime especial de que goza tal instituto, ex vi do artigo 48º, nº1, alínea a) da Lei nº 3/2004 de 15 de Janeiro - pela sua especificidade, e na estrita medida desta - lhe conferisse uma caracterização especial que lhe retirasse essa qualidade.
Ora, como vimos acima, o escopo essencial do DL nº 37/2007, de 19 de Fevereiro, é o de instituir um modelo organizacional que permita a modernização e a racionalização da actividade administrativa e da gestão dos recursos disponíveis, com vista a obter, anualmente, um volume significativo de poupança de dinheiros públicos, através da actividade da ANCP.
O regime deste DL nº 37/2007 - e a caracterização do IPV como entidade compradora vinculada, para efeitos deste diploma - não põe em causa a autonomia do Instituto Politécnico de Viseu, nomeadamente as suas autonomias administrativa, financeira ou patrimonial.
Além disso, da referida caracterização do Instituto Politécnico de Viseu, como entidade compradora vinculada, não resulta qualquer interferência nas competências de orientação e gestão administrativa e financeira do seu presidente, até pela circunstância de que, no âmbito dessas competências, também lhe cabe assegurar a eficiência no emprego dos seus meios e recursos (vide a al. e) do nº1, do artigo 92º, da Lei nº 62/2007 de 10 de Setembro).
Nesta conformidade, não se evidenciando qualquer especificidade, no âmbito do regime jurídico das instituições do ensino superior, que justifique a subtracção do IPV, ao regime comum dos institutos públicos, neste particular aspecto da contratação pública, relacionado com a economia de recursos financeiros, temos de concluir que este Instituto deve qualificar-se como entidade compradora vinculada, para efeitos do regime jurídico contido no DL nº 37/2007 de 129 de Fevereiro.
Nesta linha de pensamento, temos ainda de concluir que, sendo a contratação centralizada de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas, através da ANCP, obrigatória para as entidades compradoras vinculadas, por força do disposto no artigo 5º, nºs 1, 3 e 4 do citado DL nº 37/2007, não deveria o IPV ter celebrado o contrato que ora submeteu a fiscalização prévia deste Tribunal, e, ao invés, deveria o mesmo Instituto ter efectuado a contratação do serviço de fornecimento de refeições confeccionadas, através de contrato de adesão com a ANCP, no âmbito do acordo quadro celebrado por esta entidade.
Como o contrato, remetido para fiscalização prévia, foi celebrado em violação do disposto no nº4, do artigo 5º, do DL nº 37/2007, é o mesmo nulo, de harmonia com o estabelecido no nº6, do mesmo normativo.
Ora, a desconformidade dos contratos com as leis em vigor, que implique nulidade, constitui fundamento de recusa do visto, nos termos do disposto no artigo 44º, nº3, alínea a), da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto.
Bem andou, pois, a decisão recorrida, ao decidir recusar o visto ao contrato celebrado entre os SAS do IPV com a empresa "ITAU - Instituto Técnico de Alimentação Humana, SA".
Improcedem, assim, as conclusões das alegações do recorrente.
IV - DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da 1ª Secção do Tribunal de Contas, em Plenário, em recusar o visto ao contrato em apreço.
São devidos emolumentos (artigo 16º, nº1, al. b), do Regime Jurídico anexo ao DL nº 66/96 de 31 de Maio).
Lisboa, 12 de Julho de 2011.
Os Juízes Conselheiros
(António M. Santos Soares, relator)
(José L. Pinto Almeida)
(António A. Santos Carvalho)
Fui presente,
O Procurador-Geral Adjunto
(Jorge Leal)
(1) A este valor, a pagar pelo adjudicante, será deduzido o montante de € 7.453,80, correspondente à contrapartida financeira anual a pagar pelo adjudicatário pela exploração do snack-bar e bar.
(2) No exercício de competências delegadas, ao abrigo do Despacho n.º 26445/09, de 26.11.09, do MCTES, publicado no DR, 2ª Série, n.º 235, de 4.12.09.
(3) Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 18-A/2008, de 28 de Março e alterado pela Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro, pelos Decretos-Lei nºs 223/2008, de 11 de Setembro, 278/2009, de 2 de Outubro, pela Lei nº 3/2010, de 27 de Abril, e pelo Decreto-Lei nº 131/2010, de 14 de Dezembro.
(4) Este contrato foi visado por este Tribunal, em sessão diária de visto, de 04.02.10 (Processo n.º 2310/09).
(5) Vide Cláusula 13ª do CE. Valores que, naturalmente, não incluíam o correspondente IVA.
(6) Vide ofício nº 203, de 06-05-2011, a fols. 143 e segs. dos autos.
(7) Actualmente vigora a Portaria nº 103/2011 de 14 de Março, a qual substitui a lista anexa às Portarias nºs 772/2008 de 6 de Agosto e 420/2009 de 20 de Abril.
(8) A Lei nº 3/2004 de 15 de Janeiro foi objecto das alterações que lhe foram introduzidas pela Lei nº 51/2005 de 30 de Agosto, pelos DL nºs 200/2006 de 25 de Outubro e 105/2001, de 3 de Abril (que a republicou) e pela Lei nº64-A/2008 de 31 de Dezembro.
(9) Trata-se da Lei que estabelece os princípios e normas a que deve obedecer a organização da administração directa do Estado.