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Acórdão n.º 18/2011, de 12 de Julho de 2011, do Plenário da 1.ª Secção do Tribunal de Contas (proc. n.º 5/2011)
ACÓRDÃO Nº 18 /11 - 12.JUL. 2011 - 1ª S/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 23/2011
(Proc. nº 5/2011)
DESCRITORES:
Empreitada de obras públicas.
Concurso público urgente.
Decreto-Lei nº 72-A/2010 de 18 de Junho (Execução orçamental para 2010).
Situação de urgência.
Prazo de 3 dias para a apresentação de propostas.
Princípios da transparência, da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência.
SUMÁRIO:
I - De acordo com o disposto no artigo 52º, nº2, do DL nº 72-A/2010 de 18 de Junho, pode adoptar-se o procedimento de concurso público urgente, previsto nos artigos 155º e seguintes do Código dos Contratos Públicos (CCP), na celebração de contratos de empreitada, desde que:
a) Se trate de um projecto co-financiado por fundos comunitários;
b) O valor do contrato seja inferior ao referido na alínea b) do artigo 19º do CCP, e
c) O critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.
II - A observância dos pressupostos referidos no artigo 52º, nº2, do citado DL nº 72-A/2010 constitui um mecanismo excepcional de aplicação, às empreitadas de obras públicas, do concurso público urgente previsto no artigo 155º e seguintes do CCP, uma vez que, por um lado, aquele diploma legal regula matérias relativas à execução do Orçamento do Estado para 2010 - e não matérias relativas a empreitadas de obras públicas - e, por outro lado, o concurso público urgente, previsto no CCP, tem o seu âmbito de aplicação dirigido à celebração de um contrato de locação, ou de aquisição de bens móveis ou de serviços de uso corrente;
III - A adopção do procedimento referido em I, pressupõe a verificação de uma situação de urgência, a qual tem a ver com casos em que a Administração se vê confrontada com uma circunstância de risco ou perigo iminente e actual que ameace seriamente a satisfação de certo interesse público ou a satisfação prioritária de certos interesses colectivos.
IV - Nos termos do artigo 63º, nº2, do CCP, na fixação do prazo para a apresentação das propostas, deve ser tido em conta o tempo necessário à sua elaboração, em função da natureza, das características, do volume e da complexidade das prestações objecto do contrato a celebrar, bem como a necessidade de prévia inspecção ou visita a locais ou a equipamentos por forma a permitir a sua elaboração em condições adequadas e de efectiva concorrência.
V - No caso de se tratar de um procedimento tendente à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, o prazo mínimo para a apresentação de propostas é de 20 dias, só podendo ser reduzido a 9 dias, no caso de manifesta simplicidade dos trabalhos, tudo de harmonia com o disposto no artigo 135º, nº1, do CCP.
VI - O prazo de 3 dias concedido para a apresentação de propostas é insuficiente para a elaboração completa, sustentada e consistente de propostas e não permite o acesso ao concurso do mais vasto leque possível de concorrentes, o que acarreta a inobservância dos princípios da igualdade, da transparência, da proporcionalidade e da concorrência e a violação do disposto no citado artigo 63º, nº2, do CCP.
VII - A utilização do procedimento de concurso público urgente, nos termos referidos nos pontos anteriores, para além de não garantir o respeito pelos princípios da transparência, da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência, tem como consequência a susceptibilidade de alterar o resultado financeiro do contrato, o que constitui o fundamento de recusa do visto estabelecido na alínea c), do nº3, do artigo 44º, da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto;
Conselheiro Relator: António M. Santos Soares
ACÓRDÃO Nº 18/11 - 12.JUL. 2011 - 1ª S/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 23/2011
(Proc. nº 5/2011)
Acordam os juízes do Tribunal de Contas, em Plenário da 1ª Secção:
I - RELATÓRIO
1. Recorreu a Câmara Municipal de Cabeceiras de Basto do Acórdão nº 28/2011, de 26 de Abril de 2011, da 1ª Secção do Tribunal de Contas, que recusou o visto ao contrato de empreitada para "Substituição Integral das Instalações da Escola Básica de Cabeceiras de Basto - Trabalhos complementares", celebrado entre o Município de Cabeceiras de Basto e a empresa "Sociedade de Construções António S. Couto, SA".
Tal decisão foi proferida com base no disposto no artigo 44º, nº3, al. c), da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto, e apoiou-se no facto de ter sido fixado um prazo de 3 dias, para a apresentação de propostas, o que violava os princípios da igualdade e da concorrência, estabelecidos no artigo 1º, nº4, do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como o disposto no artigo 63º, nº2, do mesmo Código.
Segundo a decisão recorrida, as ilegalidades verificadas, podendo ter restringido o universo de potenciais interessados e concorrentes, são susceptíveis de ter alterado o resultado financeiro do procedimento e do consequente contrato.
2. A culminar as suas alegações de recurso, a Câmara Municipal de Cabeceiras de Basto (CMCB) formulou as seguintes conclusões:
A) A Recorrente não se pode conformar e aceitar a decisão proferida no Acórdão nº 28/2011, mediante o qual foi recusada a emissão de visto ao contrato celebrado no âmbito do processo supra identificado, porquanto foi, salvo o devido respeito, feita uma errónea configuração legal dos factos dados como provados a fls. 1 a 6 do Acórdão em equação.
B) No Acórdão ora em crise este douto Tribunal começou, e, aqui correctamente, por dar como assente que, in casu, a escolha do procedimento pré-contratual - concurso público urgente - não padece de qualquer ilegalidade.
C) Mas, para este Tribunal, pese embora a escolha do procedimento pré-contratual seja legal, o procedimento pré-contratual adoptado padece de ilegalidade por ter sido fixado "um prazo de três dias para a apresentação de propostas". Tendo sido esse o fundamento apontado para a recusada concessão do visto prévio ao contrato em equação.
D) O que, assenta, salvo o devido respeito, numa errónea interpretação dos normativos legais aplicáveis e dos pressupostos de facto subjacentes ao caso concreto.
E) De acordo com o artigo 63º, nº1, do Código dos Contratos Públicos:"O prazo para a apresentação das propostas é fixado livremente, com respeito pelos limites mínimos estabelecidos no presente Código", o qual, in casu, é de 24 horas, de acordo com o artigo 158º, do CCP ex vi do artigo 52º, nº 2 do Decreto-Lei nº 72-A/2010 de 18 de Junho.
F) Do exposto resulta que a lei, maxime o artigo 63º do CC apenas impõe o respeito pelos limites mínimos estabelecidos no Código, os quais foram, in casu, insofismavelmente respeitados, tendo, inclusivamente, o Município alargado o prazo mínimo de 24 horas, para as 72 horas, de forma a que um maior número possível de concorrentes pudesse apresentar as suas propostas, o que acabou por se verificar.
G) Mas, mesmo que se entenda que na fixação do prazo para a apresentação das propostas as entidades adjudicantes devem respeitar não apenas o prazo mínimo, mas também as condições previstas no nº2, do artigo 63º, o prazo fixado pela Recorrente cumpre, igualmente, a lei.
H) Cotejemos, então, o artigo 63º, nº2, do CCP, de forma a demonstrar que, contrariamente ao que este douto Tribunal decidiu, as circunstâncias concretas do caso sub judice encontram subsunção nos critérios previstos naquele preceito.
I) Estatui aquele preceito que o prazo deve ter em conta o tempo necessário para a elaboração das propostas "(...)em função da natureza, das características, do volume e da complexidade das prestações objecto do contrato a celebrar (...)".
J) Ora, este douto Tribunal, sem qualquer indagação adicional assente em pressupostos de facto, extrai a seguinte ilação: "Relembre-se que se trata de um concurso para a celebração de um contrato de empreitada. Sublinhe-se que o valor do contrato é superior a 1,8 milhões de euros. Isto é: trata-se de uma obra com relevante dimensão e complexidade", o que carece de fundamento jurídico, porque a lei impõe a consideração casuística da "natureza", "características" e "complexidade do objecto" do contrato, não se reportando isoladamente ao valor do contrato - o que parece o douto Tribunal fazer, carecendo, igualmente, de qualquer fundamento factual porque, não logra o Tribunal demonstrar - desde logo porque não se verifica - a "relevante dimensão e complexidade" da obra.
K) Com efeito, o contrato celebrado entre o Município de Cabeceiras de Basto e a empresa "Alberto Couto Alves, SA" embora consubstancie um contrato de empreitada, tem como objecto a mera realização de trabalhos complementares para a integração na obra principal do projecto de desenfumagem e energia socorrida, os quais, pese embora exijam a aplicação de materiais de elevado custo são de reduzida complexidade técnica.
L) Assim, a própria natureza de trabalhos complementares dispensa a realização dos trabalhos preparatórios ou acessórios, previstos no artigo 350º do CCP, por os mesmos dizerem respeito à empreitada inicial - o que lhes retira dimensão e complexidade.
M) A simplicidade dos trabalhos a realizar emerge também da análise que importa fazer da lista das espécies de trabalho necessárias à execução da obra e do respectivo mapa de quantidades, junta ao processo com a Informação nº 33/2011 datada de 16 de Fevereiro de 2011, sob o documento nº1.
N) Razão pela qual não colhe, por não ter correspondência com a realidade factual, a afirmação expendida pelo Acórdão ora em crise, de que se trata "de uma obra com relevante dimensão e complexidade".
O) Acresce que, também a elaboração das propostas a apresentar ao presente concurso (principal critério conformador da fixação do prazo para a apresentação) se revela de extrema simplicidade.
P) A simplicidade da elaboração das propostas em equação resulta, desde logo, do facto do preço surgir como o único aspecto de execução do contrato submetido à concorrência, o que facilita em grande medida a elaboração da proposta.
Q) Acresce que não se reputa necessário in casu, para a elaboração da proposta, a realização de qualquer inspecção ou visita a locais ou equipamentos.
R) A natureza simplificada da elaboração da proposta a apresentar pelos concorrentes para a realização de trabalhos complementares em equação, resulta também da simplicidade da memória descritiva e justificativa da empreitada, junta à proposta do adjudicatário.
S) Também o facto de as listas de preços unitários apresentadas pelos concorrentes completarem trabalhos habituais em que os preços de mão-de-obra e os materiais são correntes e de fácil orçamentação, confirma a simplicidade da elaboração de propostas a apresentar ao presente concurso.
T) Se dúvidas ainda persistissem as mesmas seriam dissipadas com os pareceres emitidos por três engenheiros credenciados, os quais confirmam que "a candidatura não apresentava qualquer complexidade/dificuldade, nem do ponto de vista da Engenharia, nem do ponto de vista financeiro, que inviabilizasse a elaboração das propostas no prazo definido" (conforme Documentos que se juntam sob os nºs 2, 3 e 4).
U) Efectivamente, todos estes aspectos foram ponderados pela Câmara Municipal ao adoptar o prazo de três dias. Ou seja: a entidade adjudicante ponderou, na fixação de tal prazo, o tempo necessário para a elaboração das propostas, tendo em conta a natureza, volume e complexidade do objecto do contrato a celebrar, tendo concluído que um concorrente médio elaboraria sem especial dificuldade uma proposta que respondesse às exigências daquele caderno de encargos em 3 (três) dias.
V) Não pode ainda ser postergado - como faz este ilustre Tribunal no ponto 10 do Acórdão ora em crise - que a Recorrente aludiu, não apenas mas também, a razões de interesse público para sustentar a escolha do prazo de três dias para a apresentação das propostas, uma vez que: "à data de abertura do procedimento, este era o prazo que melhor se adequava à urgência da realização dos trabalhos que se reveste".
W) Rejeita-se qualquer violação do princípio da igualdade porquanto o procedimento pré-contratual proporcionou, com a fixação do prazo de três dias, igual condição de acesso e de participação dos interessados em contratar. Com efeito, quaisquer concorrentes, efectivos ou potenciais, tiveram acesso ao presente procedimento em iguais condições de participação como sendo a elaboração das propostas num prazo de 3 (três) dias.
X) Não se alcança também como pode a fixação em anúncio do procedimento do prazo para a apresentação das propostas traduzir-se na violação do princípio da transparência, uma vez que foram satisfeitas todas as exigências legais que impõem a necessidade de uma adequada publicidade de contratar, sendo, também, todos os actos praticados pela CMCB devidamente fundamentados.
Y) Por fim rejeita-se, salvo o devido respeito, a alegação deste douto Tribunal que considera a fixação do prazo de 3 (três) dias para a apresentação das propostas como violador do princípio da concorrência, porquanto com aquele concurso público urgente foi garantido o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar. Na esteira do que já foi referido, qualquer concorrente efectivo ou potencial poderia, sem qualquer desnecessária ou excessiva oneração, ter apresentado uma proposta ao presente concurso num prazo de três dias.
Z)E, não se invoque a aplicação aos concursos públicos urgentes para a formação de contratos de empreitada, do prazo mínimo de 11 dias fixado para a apresentação de propostas em concursos públicos, quando a lei estabelece um prazo mínimo diverso para a apresentação de propostas em concursos públicos urgentes - a relação de especialidade que se verifica entre o concurso púbico e o concurso público urgente não permite a interpretação expendida por este ilustre Tribunal.
AA) Sendo que a Câmara actuou no estrito cumprimento da lei fixando um prazo três vezes superior ao mínimo, a decisão do Tribunal de Contas em recusar o visto é, em concreto, desproporcionada ao resultado que provoca de impossibilidade efectiva do pagamento da obra, dado que a Câmara deixará de receber os fundos, não tendo outros para pagar o montante superior a 1,8 milhões de euros, com prejuízo para a economia nacional, para as empresas credoras e para os seus trabalhadores. Assim, a perversidade e a desproporcionalidade do resultado obtido com a presente recusa de visto prévio, quando a Câmara cumpriu o prazo legal, nos termos supra expostos, conduz a que o mesmo deve ser concedido.
Terminou as suas alegações requerendo que seja declarado procedente o recurso, e, em consequência, seja revogada a decisão de recusa de visto prévio proferida, e substituída por outra que conceda o visto.
3. O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
4. Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, pois que nada obsta ao conhecimento do objecto do recurso, sendo que este é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, nos termos do artigo 684º, nº3, do Código de Processo Civil.
II - MATÉRIA DE FACTO
Tendo em conta o disposto no artigo 100º, nº2, da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto, o que consta da decisão recorrida, bem como as alegações da recorrente, considera-se assente a seguinte matéria de facto:
a) Em 9 de Junho de 2009, foi celebrado, entre o Município de Cabeceiras de Basto e a empresa "Alberto Couto Alves, SA", um contrato de empreitada para "Substituição Integral das Instalações da Escola Básica de Cabeceiras de Basto", pelo valor de 3.655.527,71 €, acrescido de IVA à taxa legal aplicável;
b) O contrato referido na alínea anterior foi precedido de um procedimento por ajuste directo, ao abrigo do DL nº 34/2009 de 6 de Fevereiro, tinha a previsão de um prazo de execução de 300 dias, sendo que a consignação ocorreu em 26 de Junho de 2009;
c) A execução da obra indicada na alínea a) sofreu várias vicissitudes pelo que o prazo de execução foi prorrogado até 31 de Agosto de 2011;
d) Ao contrato indicado nas alíneas anteriores foi concedido o visto, com recomendações, pelo Acórdão nº149/09 de 22 de Setembro de 2009, da 1ª Secção, deste Tribunal;
e) No procedimento relativo à empreitada mencionada na alínea a), o coordenador e autor do projecto de arquitectura, - arquitecto António Pedro Mendonça da Silva Gonçalves - declarara, em termos de responsabilidade, que nele foram observadas as normas legais e regulamentares aplicáveis, designadamente as previstas no Regulamento Geral de Edificações Urbanas, no Decreto-Lei nº 163/2006, de 8 de Agosto e na Portaria nº 1532/2008, de 29 de Dezembro; (1)
f) Tendo sido solicitado parecer à Autoridade Nacional de Protecção Civil, em 25 de Junho de 2010, relativamente ao projecto de segurança contra incêndios da empreitada referida na alínea anterior, veio esta entidade a emitir esse parecer, em 19 de Agosto de 2010, ao abrigo do Decreto-Lei nº 220/2008, de 12 de Novembro, e da Portaria nº 1532/2008, de 29 de Dezembro, o qual foi desfavorável e recomendou a "... sua reformulação tendo em atenção o seguinte:
1 - Deve ser esclarecido o abastecimento e prontidão dos meios de socorro, designadamente a localização dos hidrantes exteriores, por forma a dar cumprimento ao disposta no art.12º da Portaria nº 1532/2008;
2 - O projecto é omisso quanta á propagação de incêndio pelo exterior, nos termos do capítulo II do Título II da Portaria n. 1532/2008, de 29 de Dezembro;
3 - O projecto é omisso quanto à constituição da cobertura do edificio, nos termos aplicáveis do art 10º da Portaria nº 1532/2008, pelo que o referido deverá ser explicitado;
4 - Nos cortes, devem ser marcados os graus de resistência ao fogo das lajes de separação entre pisos nas condições regulamentares;
5 - Deve ser apresentada a planta da cobertura, por forma a permitir a identificação dos alçapões/exaustores de desenfumagem previstos, designadamente na zona das caixas de escadas enclausuradas;
6 - Devem ser previstos meios de segunda intervenção de acordo com o disposto nos arts. 168º e 171º da já referida Portaria nº 1532/2008";
g) Em 14 de Dezembro de 2010, foi celebrado entre o Município de Cabeceiras de Basto e a empresa "Sociedade de Construções António S. Couto, SA", o contrato de empreitada a que se reporta o presente processo, que tem em vista a "Substituição Integral das Instalações da Escola Básica de Cabeceiras de Basto - Trabalhos complementares", no valor de 1.848.000,01 €, acrescido de IVA, à taxa legal aplicável;
h) O projecto a que se refere o contrato indicado na alínea anterior é financiado por fundos comunitários, no âmbito do Eixo IX, do Plano Operacional Temático Valorização do Território - Requalificação da Rede de Escolas do 2º e 3º Ciclos do Ensino Básico;
i) O contrato referido na alínea g) foi precedido de concurso público urgente, ao abrigo do disposto no artigo 52.º, n.º 2 do Decreto-Lei nº 72-A/2010, de 18 de Junho, "dado tratar-se de um projecto co- financiado" (2) e nos artigos 155.º e seguintes, do Código dos Contratos Públicos (CCP); (3)
j) O concurso indicado na alínea anterior foi autorizado por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Cabeceiras de Basto, de 11 de Outubro de 2010, ratificado por deliberação da mesma Câmara, de 14 de Outubro de 2010, referindo-se, na proposta subjacente a tais decisões, que "após uma visita de técnicos da DREN - Direcção Regional de Educação do Norte, verificou-se que não tinha sido previsto o sistema de desenfumagem, sem o qual a referida escola não poderá funcionar"; (4)
k) O anúncio de abertura do concurso público urgente foi enviado, em 13 de Outubro de 2010, para publicação no Diário da República, vindo a ser publicado no Diário da República, 2ª Série, do mesmo dia 13 de Outubro de 2010;
l) O prazo de execução da obra é de 120 dias;
m) O critério de adjudicação foi o do mais baixo preço;
n) De acordo com o nº9, do Anúncio de abertura do concurso público urgente, o prazo de apresentação das propostas decorria "Até às 24 horas do 3º dia a contar da data de envio" do anúncio;
o) Nos pontos 12 e 13 do Anúncio de abertura do concurso, relativos ao Programa de concurso e ao Caderno de Encargos, refere-se que estas peças se encontram disponíveis na plataforma electrónica vortal;
p) Apresentaram proposta sete concorrentes;
q) A adjudicação, tomada por decisão do Presidente da CMCB de 15 de Novembro de 2010, e ratificada por deliberação da mesma Câmara Municipal, de 19 de Novembro de 2010, recaiu sobre a proposta apresentada pelo concorrente Ângulo Recto - Construções, SA, que apresentou um preço anormalmente baixo de 1.280.000 €, considerado justificado; (5)
r) Em 23 de Novembro de 2010, o concorrente da proposta adjudicatária, considerando que o prazo para apresentação das propostas tinha terminado em 15 de Outubro de 2010, e estando ultrapassado em muito o prazo estabelecido no artigo 159º do CCP, manifestou desinteresse na adjudicação; (6)
s) Face à posição assumida pelo concorrente indicado na alínea p), o Presidente da CMCB, em 6 de Dezembro de 2010, tomou nova decisão de adjudicação - ratificada pela Câmara Municipal em 23 de Dezembro de 2010 - a qual teve como destinatário o concorrente com a proposta classificada em segundo lugar, e que consta como parte no contrato mencionado na alínea g); (7)
t) A consignação da obra ocorreu em 14 de Dezembro de 2010;
u) Verificando-se que foi adoptada a modalidade de procedimento por concurso público urgente, foi solicitado à CMCB que explicitasse os fundamentos que justificaram tal solução, tendo esta entidade referido o seguinte: (8)
"... A adopção do procedimento pré concursal de concurso público urgente para a adjudicação da empreitada correspondente à execução da obra de "Substituição integral das instalações da Escola Básica de Cabeceiras de Basto - Trabalhos Complementares" deveu-se à aplicação do regime excepcional de contratação previsto no Decreto-Lei n.°72-A/2010, de 18 de Junho (...).
O art. 52.° n.°2 do referido Decreto-Lei permitia a adopção do concurso público urgente na celebração de empreitadas desde que:
a) Se tratasse de um projecto co-financiado por fundos comunitários - o que acontece no presente caso (veja-se que estamos aqui perante um projecto financiado no âmbito do Eixo IX do Plano Operacional Temático Valorização do Território - Requalificação da Rede de Escolas do 2.° e 3.° Ciclos do Ensino Básico), (...);
b) O valor do contrato fosse inferior ao referido na alínea b) do artigo 19.° do CCP - o que também se verifica dado o valor base constante do anúncio de procedimento (€3.080.000,00); e
c) O critério de adjudicação fosse o do mais baixo preço - o que conforme se pode ver do artigo 13º do programa de concurso também se verifica.
Neste contexto, aliado:
- Ao facto de existirem trabalhos na empreitada inicial que não poderiam ser executados sem que os trabalhos complementares estivessem concluídos, sob pena de, a assim não ser, terem os mesmos que ser demolidos para permitir a execução daqueles;
- À urgência na abertura da nova Escola Básica de Cabeceiras de Basto;
Decidiu a Câmara Municipal adoptar o procedimento de concurso público urgente";
v) Na resposta da CMCB, a que alude a alínea anterior, diz ainda esta entidade:
"... acrescente-se que estamos aqui perante a realização de trabalhos complementares (conforme parecer que se anexa da Autoridade Nacional da Protecção Civil..."; (9)
w) Tendo sido questionada a CMCB sobre como considerava ser admissível a fixação de um prazo de 3 dias para apresentação de propostas, veio a mesma Câmara Municipal referir o seguinte: (10)
"... Resulta do exposto que esta Câmara Municipal da sua parte e na medida em que tal lhe era possivel sempre deu andamento ao processo em consonância com o carácter de urgência de que o mesmo se revestia, sendo certo que só pelos motivos (...) que se prenderam com a obtenção do parecer favorável por parte do Ministério da Educação (que sempre esperou ter sido mais célere), é que alongou a fase de formação do contrato.
Não podendo, no entanto, extrair-se daqui, que tenha havido, por este motivo, um desrespeito pelos princípios da proporcionalidade e da concorrência. É que:
- à data de abertura do procedimento, este era o prazo que melhor se adequava à urgência da realização dos trabalhos se reveste;
- não obstante o prazo fixado de três dias, o certo é que se verifica ter havido um número elevado de concorrentes - 7 (sete)";
x) Face às razões de urgência invocadas para fundamentar a opção pelo procedimento de concurso público urgente, foi questionada a CMCB sobre como considerava "admissível que, tendo o aviso de abertura sido publicado em 13.10.2010 e as propostas apresentadas até 16.10.2010, só tenha sido apresentada proposta de adjudicação e proferida a respectiva decisão em 15.11.2010, notificada em 18.11.2010", situação que permitiu ao concorrente classificado em primeiro lugar não manter a sua proposta.
y) À questão referida na alínea anterior, respondeu a CMCB dizendo, em síntese, o seguinte: (11)
"... Esta Câmara Municipal (...) celebrou, no dia 30 de Março de 2009, com a Direcção Regional de Educação do Norte (DREN), um Acordo de Colaboração para a requalificação, substituição e ampliação da Escola Básica de Cabeceiras de Basto (...). Por força deste acordo (...) eventuais alterações que impliquem acréscimo ao custo final empreendimento, terão que objecto de parecer da DREN que assumirá os encargos caso este seja favorável. (...)
[D]urante a execução [da] empreitada [inicial] (...) foi constatada a inexistência do sistema de desenfumagem (...)
A necessidade do sistema de desenfumagem "só veio a ser definitivamente esclarecid[a] com a emissão do parecer da Autoridade Nacional de Protecção Civil, de 19.08.2010"(...).
"Recebido este parecer a Câmara Municipal, desde logo, deu ordens ao projectista para avançar com o projecto para a execução do sistema de desenfumagem.
Elaborado o projecto, o mesmo foi objecto de parecer favorável por parte da Autoridade Nacional de Protecção Civil (...).
Recebido este parecer a Câmara Municipal de imediato iniciou diligências junto da DREN tendo em vista a obtenção da aprovação por parte desta entidade da realização dos trabalhos relativo: a execução do sistema de desenfumagem (uma vez que se tratam de alterações que implicam um acréscimo do custo total do empreendimento), ao mesmo tempo que começou a preparar a abertura espectivo concurso.
(...)
[A]pesar de não ter ainda obtido o parecer DREN a Câmara Municipal, no dia 11.10.2010 procedeu à abertura do concurso público urgente (...).
[N]ão obstante todas as diligências por si desenvolvidas, só no dia 15 Novembro e apenas de forma oral, via contacto telefónico, obteve a confirmação por parte do Secretário de Estado da Educação de que, efectivamente, iria ser emitido parecer favorável à realização dos trabalhos complementares.
Face a esta comunicação (...), resolveu dar andamento ao processo, tendo em vista a adjudicação da realização dos trabalhos - o que prontamente foi feito, tendo, nesse mesmo dia 15 de Novembro, sido apresentada a respectiva proposta de adjudicação que viria, nessa mesma data, a ser objecto de decisão por parte do Exmo. Sr. Presidente da Câmara Municipal.
Decidida a adjudicação, a Câmara Municipal prontamente deu andamento ao processo para execução da empreitada, que após desistência da empresa classificada em primeiro lugar (...), viria a ser adjudicada à firma classificada em segundo lugar (...), logo no dia 6 de Dezembro, tendo o respectivo contrato sido celebrado no dia 14 Jezembro e efectuado o respectivo auto de consignação no dia 20 desse mesmo mês.
Note-se que na própria informação contendo a proposta de adjudicação à firma classificada segundo lugar era feita referência ao facto de o parecer formal do Sr. Secretário de Estado não ter ainda sido recepcionado nesta Câmara Municipal, o que foi inclusivamente objecto de declaração de voto aquando da ratificação da decisão por parte da Câmara Municipal, na sua reunião de 23 de Dezembro 2010 ...";
z) Em resumo, o procedimento de formação do contrato indicado na alínea g), aqui em causa, seguiu a seguinte cronologia:
Decisão para abertura do procedimento - 11-10-2010;
Envio e publicação do anúncio no Diário da República - 13-10-2010;
Data e hora limite para apresentação de propostas - 24 horas do dia 16-10-2010;
Elaboração do relatório de avaliação das propostas - 15-11-2010;
Primeira decisão de adjudicação - 15-11-2010;
Desistência do primeiro classificado - 23-11-2010
Segunda decisão de adjudicação - 06-12-2010;
Celebração do contrato - 14-12-2010;
Consignação da obra - 14-12-2010.
aa) A recorrente juntou três pareceres técnicos (dois emitidos por dois engenheiros inscritos na Ordem dos Engenheiros e um outro emitido por um engenheiro técnico inscrito da Associação Nacional dos Engenheiros Técnicos), sobre a questão de saber se os aspectos de execução do contrato integrantes do caderno de encargos, constante do concurso público urgente pressupõem uma complexidade técnica que não permita a sua análise e elaboração de propostas pelos concorrentes no prazo fixado de 3 dias;
bb) Os pareceres mencionados na alínea anterior, são do seguinte teor:
i) Parecer do Eng.º Noé Gil da Cruz Pinto:
"Analisados os elementos fornecidos no processo, atendendo a que são trabalhos complementares e que os R.C.F. e demais equipamentos a orçamentar para o sistema de desenfumagem são os usuais e os mínimos exigidos para este tipo de sistema, concluímos que a candidatura não apresentava qualquer complexidade/dificuldade, nem do ponto de vista da Engenharia, nem do ponto de vista financeiro, que inviabilizasse a elaboração das propostas no prazo definido".
ii) Parecer do Eng.º Aurélio Pedro Carvalho Teixeira:
"Verificando os elementos constantes no processo, verifica-se que são trabalhos complementares, ou seja trabalhos de betão armado, demolições, alvenarias, revestimentos, são trabalhos habituais em que os preços de mão-de-obra e materiais são correntes, conclui-se que a candidatura não apresentava qualquer dificuldade nem do ponto de vista da Engenharia, nem do ponto de vista financeiro, que impedisse a elaboração de propostas no prazo definido".
iii) Parecer do Eng.º Técnico Artur Cristiano Maia Leite Santos:
"Analisados os elementos fornecidos no processo, atendendo a que são trabalhos complementares, ou seja trabalhos de betão armado, alvenarias, rebocos, são todos eles trabalhos correntes e de fácil orçamentação, concluímos que a candidatura não apresentava qualquer complexidade/dificuldade nem do ponto de vista da Engenharia, nem do ponto de vista financeiro, que inviabilizasse a elaboração de propostas no prazo definido".
III - O DIREITO
1. Como se viu acima, vem o presente recurso interposto do Acórdão nº 28/2011, de 26 de Abril de 2011, da 1ª Secção deste Tribunal, em subsecção, que recusou o visto ao contrato de empreitada de "Substituição Integral das Instalações da Escola Básica de Cabeceiras de Basto - Trabalhos complementares", celebrado em 14 de Dezembro de 2010, entre o Município de Cabeceiras de Basto e a empresa "Construções António S. Couto, SA".
A decisão recorrida teve por fundamento, essencialmente, o facto de ter sido fixado um prazo de 3 dias, para a apresentação de propostas, o que seria violador dos princípios da igualdade e da concorrência estabelecidos no artigo 1º, nº4, do CCP, bem como o disposto no artigo 63º, nº2, do mesmo Código.
Além disso, o Acórdão recorrido considerou que as ilegalidades verificadas, podendo ter restringido o universo de potenciais interessados e concorrentes, são susceptíveis de ter alterado o resultado financeiro do procedimento e, consequentemente, do contrato.
2. Analisemos, então, o acerto - ou não - da decisão ora posta em crise, tendo em conta a matéria de facto dada por assente e o que vem alegado pela recorrente, começando por enunciar a legislação aplicável:
O artigo 52º, do DL nº 72-A/2010 de 18 de Junho, (12) sob a epígrafe "Disposições especificas na aquisição de bens e serviços", dispõe o seguinte, no seu nº 2:
Artigo 52º
Disposições especificas na aquisição de bens e serviços
............................................................................
2 - Pode adoptar-se o procedimento do concurso público urgente, previsto nos artigos 155º e seguintes do Código dos Contratos Públicos (CCP), na celebração de contratos de empreitada, desde que:
a) Se trate de um projecto co-financiado por fundos comunitários;
b) O valor do contrato seja inferior ao referido na alínea
b), do artigo 19º, do CCP; (13) e
c) O critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.
............................................................................
Por seu lado, o artigo 155º do CCP, integrado na Secção VII (Concurso público urgente), do Capítulo II, do Título III, da Parte II do mesmo Código, sob a epígrafe "Âmbito e pressupostos", estabelece o seguinte:
Artigo 155º
Âmbito e pressupostos
Em caso de urgência na celebração de um contrato de locação, ou de aquisição de bens imóveis ou de aquisição de serviços de uso corrente para a entidade adjudicante, pode adoptar-se o procedimento de concurso público nos termos previstos na presente secção, desde que:
a) O valor do contrato a celebrar seja inferior aos referidos na alínea b) do nº1 e no nº2, do artigo 20º, consoante o caso; (14) e
b) O critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.
Uma das particularidades mais salientes do regime do concurso público urgente é a que consta do artigo 158º do CCP, relativamente ao prazo para a apresentação das propostas.
É a seguinte a redacção deste artigo 158º:
Artigo 158º
Prazo mínimo para a apresentação das propostas
O prazo mínimo para a apresentação das propostas é de vinte e quatro horas, desde que estas decorram integralmente em dias úteis.
2. 1. Verifica-se, assim, que, durante a vigência do citado DL nº 72-A/2010, o legislador entendeu estender o regime do concurso público urgente, previsto nos artigos 155º e seguintes do CCP, aos contratos de empreitada, desde que ocorressem os pressupostos definidos nas alíneas a) a c) do nº2, do artigo 52º daquele diploma legal.
No caso em apreço, entendeu o Acórdão recorrido que, no procedimento tendente à celebração do contrato aqui em apreço, estão verificados os seguintes pressupostos:
a) A obra a que respeita o contrato de empreitada, aqui em apreço, integra-se num projecto co-financiado por fundos comunitários;
b) O valor do contrato (1.848.000,01 €) é inferior ao valor estabelecido na alínea b), do artigo 19º, do CCP;
c) Finalmente, o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.
Ocorriam, pois, - segundo o aresto impugnado - todos os requisitos que, no âmbito do nº2, do citado artigo 52º, são fixados para que, no que toca às empreitadas de obras públicas, seja possível a adopção do mecanismo excepcional de aplicação do procedimento do concurso público urgente, regulado pelos artigos 155º e seguintes do CCP.
2. 2. Contudo, dissemos atrás que a observância dos requisitos fixados no artigo 52º, nº2, do DL nº 72-A/2010 de 18 de Junho, constituía um mecanismo excepcional de aplicação, às empreitadas de obras públicas, do procedimento do concurso público urgente, previsto no CCP.
Ora, tal afirmação tem por base as seguintes razões:
Por um lado, o DL nº 72-A/2010 é um diploma que visa estabelecer disposições relativas à execução do Orçamento do Estado para 2010 e não matérias relativas à contratação pública.
Por outra banda, o artigo 52º, deste diploma legal, tem por epígrafe, como se disse, "Disposições específicas na aquisição de bens e serviços" e, não obstante, regula, num dos seus números, matéria concernente a empreitadas de obras públicas, circunstância que, do ponto de vista estritamente jurídico, não abona nada relativamente à qualidade técnica do legislador.
Além disso, se é certo que o artigo 155º do CCP define o âmbito e os pressupostos de aplicação do concurso público urgente, logo se vê que esta modalidade de concurso não está vocacionada - nem prevista no Código - para a celebração de contratos de empreitada de obras públicas, o que, aliás, bem se compreende, dado que a apresentação de propostas, para este tipo de obras, se insere num procedimento pré-contratual mais elaborado e demorado, que se não compagina com o procedimento "aligeirado" que se encontra previsto nos artigos 155º e seguintes do CCP.
Por isso, é que, ao prever a adopção do concurso público urgente, este artigo 155º estabelece que tal procedimento é aplicável em caso de urgência, e, por outro lado, para a celebração de um contrato de locação, ou de aquisição de bens móveis, ou ainda de aquisição de serviços de uso corrente para a entidade adjudicante.
Ora, uma vez que o artigo 157º, nº2, do CCP, estabelece, relativamente ao concurso público urgente, que o programa de concurso e o caderno de encargos devem constar do anúncio do concurso, manifesto é que tal regime não é compatível com o conteúdo de um anúncio de abertura de um procedimento respeitante à celebração de um contrato de empreitada, pois que, como é óbvio, não é possível, designadamente, incorporar no anúncio os elementos de solução da obra que devem integrar o caderno de encargos, em conformidade com o que estabelece o artigo 43º, do mesmo Código.
Por outro lado, o artigo 158º do CCP estabelece que o prazo mínimo para a apresentação das propostas é de vinte e quatro horas, desde que estas decorram integralmente em dias úteis.
Ora, se repararmos na redacção do artigo 135º, nº1, do mesmo Código, logo verificamos que, de acordo com o seu nº1, para a apresentação de propostas num concurso público cujo anúncio não seja publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) não pode ser fixado um prazo inferior a 9 dias.
Além disso, e no que concerne, especificamente, ao procedimento para a formação de um contrato de empreitada de obras públicas, o prazo para a apresentação de propostas é de 20 dias, a contar do envio do anúncio do concurso para publicação no Diário da República.
Só em caso de manifesta simplicidade dos trabalhos necessários à realização da obra, é que o CCP, no nº2, do mesmo artigo 135º, estabelece que aquele prazo mínimo, para a apresentação de propostas, pode ser reduzido em 11 dias, ou seja, pode a apresentação de propostas ser efectuada num prazo de apenas 9 dias.
Assim é que um prazo mínimo de 24 horas, para a apresentação de propostas - tal como fixado no artigo 158º, do CCP - podendo ser admissível num procedimento que tenha em vista a prestação de certos serviços, ou o fornecimento de bens móveis, não se coaduna com a natureza dos contratos de empreitada.
É que tal prazo de 24 horas não se mostra conforme com as exigências que decorrem da observância do princípio da proporcionalidade - com assento constitucional - e ainda com o respeito pelos princípios da igualdade e da concorrência previstos no artigo 1º, nº4, do CCP.
Aliás, os elementos exigidos pelo artigo 57º, nºs 1 e 2, do CCP, para o conteúdo das propostas, mostram amplamente a complexidade que está associada à celebração de contratos de empreitada de obras públicas e que não é comparável, sequer, com o procedimento inerente à celebração de contratos de aquisição de serviços ou de aquisição de bens móveis.
Efectivamente, num procedimento conducente à formação de contratos de empreitada de obras públicas, as propostas dos concorrentes são constituídas pelos documentos mencionados no nº1, do artigo 57º do CCP e ainda pelos elementos referidos no nº2, deste normativo, ou seja: i) uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projecto de execução; ii) um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º do mesmo Código, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução; iii) um estudo prévio, nos casos previstos no nº3, do artigo 43º do CCP, competindo a elaboração do projecto de execução ao adjudicatário.
2. 3. Prosseguindo na análise da legislação atinente ao concurso público urgente, na óptica da sua aplicação às empreitadas de obras públicas, deve referir-se que, de acordo com o estabelecido no artigo 156º, nº1, do mesmo Código, o procedimento de concurso público urgente rege-se, com as necessárias adaptações, pelas disposições que regulam o concurso público, em tudo o que não esteja especialmente previsto nos artigos seguintes, ou que, com estes, seja incompatível.
Uma das formalidades essenciais a observar, no concurso público urgente, é, como se dispõe no artigo 157º, nº1, do CCP, a publicitação do mesmo no Diário da República, através de anúncio conforme modelo aprovado por portaria dos ministros responsáveis pela edição do Diário da República e pelas áreas das finanças e das obras públicas.
Por outro lado, devem constar do anúncio, o programa do concurso e o caderno de encargos, de harmonia com o definido no nº2, do mesmo artigo 157º, do CCP.
Acontece que a portaria, atrás referida, é a Portaria nº 701-A/2008 de 29 de Julho, a qual, de acordo com o seu artigo 1º, nº1, al. b), contém no seu Anexo II, o modelo de anúncio de concurso público urgente.
Tal modelo especifica que o anúncio deste concurso deve incluir informação, designadamente, sobre o "objecto do contrato" (vide o nº2 do Anexo II), e, dentro deste, a "designação do contrato", (15) com a descrição sucinta do seu objecto, bem como o "tipo de contrato" (16) (locação de bens imóveis/aquisição de bens móveis/aquisição de serviços), (17) para além do Programa de Concurso (nº 12 do Anexo II) e do Caderno de Encargos (nº13 do mesmo Anexo II), os quais são de preenchimento obrigatório.
No caso em apreço, o anúncio do concurso foi publicado no Diário da República, mas não obedeceu totalmente ao modelo previsto na dita Portaria nº 701-A/2008, uma vez que não incluiu informação relativa ao Programa de Concurso, nem ao Caderno de Encargos.
O acórdão recorrido, porém, não extraiu deste facto quaisquer ilações, pelo que, no âmbito do presente recurso, tal matéria não carece de ser abordada no que concerne às suas consequências.
2. 4. Um outro relevante pressuposto para a adopção, no caso vertente, do concurso público urgente, era o de se estar perante uma situação de urgência.
O termo urgente veicula um conceito indeterminado.
Conceitos indeterminados ou conceitos standard, são, como referem J. M. SANTOS BOTELHO, A. PIRES ESTEVES e J. CÂNDIDO DE PINHO, (18) aqueles que, por concreta opção do legislador, envolvem uma definição normativa imprecisa a que, na fase de aplicação, se deverá dar uma significação específica, em face de factos concretos, de tal forma que o seu emprego exclui a existência de várias soluções possíveis.
Por isso, constituindo a urgência um conceito com esta natureza, torna-se necessário proceder a operações tendentes à sua concretização específica, o que passa pelo recurso a valores e após ponderação das circunstâncias de cada caso.
A urgência, como fundamento de um desvio à tramitação normal dos procedimentos administrativos constitui, como salienta ANDRADE DA SILVA, (19) uma excepção à regra da concorrência nos termos gerais.
Uma vez que a caracterização e o preenchimento do conceito de urgência, carece de apreciação casuística, pode afirmar-se que, para que uma situação possa ser considerada de urgência, terá que se estar perante um caso em que a utilização de um procedimento normal resultaria ineficaz ou revelar-se-ia inidóneo para dar, em tempo oportuno, a resposta necessária.
Há que assinalar, aliás, que a urgência se distingue da celeridade, dever que impende sobre a Administração, nos termos do disposto no artigo 57º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Na verdade, a celeridade procura atingir outros valores, designadamente a prontidão e a eficácia da acção administrativa.
Ao invés, uma situação de urgência tem a ver com casos em que a Administração se vê confrontada com uma circunstância de risco ou perigo iminente e actual que ameace seriamente a satisfação de certo interesse público ou a satisfação prioritária de certos interesses colectivos. (20)
O Acórdão recorrido considerou que, no presente caso, se estava perante uma situação de urgência, tendo em conta a matéria factual constante da alínea t) do probatório, designadamente a existência de trabalhos na empreitada inicial que não poderiam ser executados sem que os trabalhos complementares da presente empreitada estivessem concluídos, e, se assim não se procedesse, teriam aqueles trabalhos iniciais de ser demolidos para permitir a execução dos complementares.
Deste modo, e porque a existência de uma situação de urgência não foi colocada no presente recurso, dispensamo-nos de analisar a sua ocorrência, no caso em apreço, como circunstância justificativa da adopção do procedimento de concurso público urgente.
3. Importa enfrentar, de seguida, a questão que, mais relevantemente, constituiu fundamento para a decisão que ora vem impugnada.
Efectivamente, no caso em apreço, e no âmbito do concurso público urgente que foi utilizado, foi estabelecido, no respectivo anúncio de abertura, que a apresentação de propostas deveria ser efectuada no prazo de 3 dias, a contar da data do envio do anúncio para publicação no Diário da República.
A decisão recorrida considerou que, aos responsáveis administrativos, compete não só estabelecer um prazo de apresentação de propostas que respeite o mínimo legal, mas também as condições de observância dos princípios básicos da contratação pública, designadamente, os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, estabelecidos no nº4, do artigo 1º, do CCP.
E considerou, ainda, que, para a formação de um contrato de empreitada, é impossível estarem asseguradas condições de igualdade e de leal concorrência entre os potenciais interessados em apresentar propostas, quando se estabeleceu um prazo de 3 dias para a apresentação das ditas propostas.
3. 1. Relativamente a esta questão, sustenta a recorrente, essencialmente, o seguinte:
- A decisão recorrida assenta numa errónea interpretação dos normativos aplicáveis, pois que, de acordo com o artigo 63º, nº1, do CCP, o prazo para a apresentação de propostas é fixado livremente, com respeito pelos limites mínimos estabelecidos no Código, o qual é, no presente caso, de 24 horas, de acordo como artigo 158º, do CCP ex vi do artigo 52º, nº2, do DL nº 72-A/2010 de 18 de Junho, pelo que tais limites mínimos foram respeitados, no caso em apreço;
- O Tribunal não logrou demonstrar a "relevante dimensão e complexidade da obra", que seja elemento fundamental na determinação do prazo necessário para a elaboração das propostas, tal como impõe o artigo 63º, nº2, do CCP.
- O contrato a que se reporta o presente recurso tem como objecto a realização de trabalhos complementares para integração na obra principal do Projecto de desenfumagem e energia socorrida, os quais são de reduzida complexidade técnica.
- A simplicidade da elaboração das propostas no presente concurso resulta, desde logo, do facto do preço ser o único aspecto de execução do contrato submetido à concorrência, a que acresce o facto de não se reputar necessária, para a elaboração das propostas, qualquer inspecção ou visita a locais ou equipamentos.
- Se dúvidas houvesse, quanto à simplicidade da elaboração das propostas, os pareceres técnicos emitidos por três engenheiros credenciados confirmam tal simplicidade.
- A recorrente aludiu também a razões de interesse público, para sustentar a escolha do prazo de três dias para a apresentação das propostas, uma vez esse prazo era o melhor se adequava à urgência da realização dos trabalhos.
- Não houve violação do princípio da igualdade, porque o procedimento pré-contratual proporcionou iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar.
- Não houve violação do princípio da transparência, uma vez que foram satisfeitas todas as exigências legais que impõem a necessidade de uma adequada publicidade de contratar.
- A fixação do prazo de três dias para a presentação das propostas não é violadora do princípio da concorrência, porque, com o concurso público urgente, foi garantido o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar.
3. 2. Ora, quanto a estas razões, há que dizer o seguinte:
Embora, como se disse, o artigo 158º do CCP estabeleça que o prazo mínimo, para a apresentação de propostas, num concurso público urgente, é de vinte e quatro horas, deve recordar-se que este tipo de procedimento está previsto, no CCP, para os contratos de locação, ou de aquisição de bens móveis ou de serviços, e não para a contratação de empreitadas.
Deste modo cabe aqui indagar da admissibilidade e da conformidade legal do prazo que foi fixado, no caso - como o presente - de um procedimento tendente à celebração de um contrato de empreitada.
Por outro lado, cabe perguntar também se, para a apresentação de propostas para um concurso de empreitada de obras públicas, é suficiente o prazo de 3 dias, tal como foi estabelecido no caso em apreço.
É que não pode deixar de ser questionável se o referido prazo de 3 dias permite a elaboração completa, fundamentada e consistente de propostas para a realização da obra posta a concurso.
Além disso, ainda se pode questionar se aquele prazo de 3 dias permite o acesso ao concurso, do mais vasto leque possível de concorrentes, e, com isso, a observância dos princípios da igualdade e da concorrência estabelecidos no artigo 1º, nº4, do CCP.
Ora, para estas questões, e contrariamente ao sustentado pela recorrente, a resposta não pode deixar de ser negativa.
Efectivamente, importa recordar que, como se assinalou atrás, o artigo 135º, nº1, do CCP estabelece que o prazo mínimo para a apresentação de propostas, no caso de se tratar de um procedimento tendente à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, é de 20 dias, a contar do envio, para publicação, do respectivo anúncio de abertura.
Só em caso de manifesta simplicidade dos trabalhos é que a lei consente que tal prazo mínimo pode ser diminuído, e, ainda assim, não pode ser inferior a 9 dias.
O conceito de "manifesta simplicidade" constitui um conceito vago ou indeterminado em que a Administração não goza de livre margem de apreciação na aplicação e na sua integração. (21)
Por outra banda, os conceitos indeterminados e a determinação do seu conteúdo, estão sujeitos ao controlo jurisdicional, sempre que se esteja no domínio da interpretação da lei. (22)
Ora, no caso em apreço, não poderá dizer-se que estamos perante trabalhos com manifesta simplicidade.
Efectivamente, não pode ignorar-se que se trata de uma obra relativa à substituição integral das instalações da Escola Básica de Cabeceiras de Basto, sendo que o valor do respectivo contrato de empreitada é de 1.848.000,01 €.
Por outro lado, importa atentar na natureza dos trabalhos em causa (execução do sistema de desenfumagem e reformulação do um projecto de segurança contra incêndios). Ora, tais trabalhos carecem de parecer da Autoridade Nacional de Protecção Civil, quer da Direcção Regional de Educação do Norte.
Deste modo, quer pelo respectivo custo, quer porque carecem de parecer destas entidades, não pode dizer-se, de modo algum, que os trabalhos em causa se revestem de manifesta simplicidade.
Deve dizer-se, a este propósito, que os "pareceres técnicos" transcritos na alínea aa) do probatório, para além de serem predominantemente conclusivos, apenas justificam a ausência de dificuldade na apresentação de candidaturas pelo facto de se tratar de trabalhos complementares.
Ora, apesar de os trabalhos serem complementares daqueles que foram objecto do contrato de empreitada indicado na alínea a) do probatório, o certo é que envolvem trabalhos de betão armado, demolições, alvenarias e revestimentos (vide a alínea bb) do probatório), que deviam estar concluídos antes dos trabalhos da empreitada inicial e, por outro lado, sem tais trabalhos teriam que ser demolidos os trabalhos iniciais.
Aqui se demonstra a relevância dos ditos "trabalhos complementares" e a sua complexidade, atestada, aliás, pela necessidade de obtenção de parecer das entidades supra referidas.
Mas, ainda que fossem trabalhos com manifesta simplicidade, o certo é que o prazo para a apresentação das propostas que foi fixado, é substancialmente inferior, até, ao prazo mínimo de 9 dias, definido legalmente para a apresentação de propostas relativas a uma obra cujos trabalhos tenham essa natureza!
Por outra banda, reconhecendo-se, à entidade adjudicante, alguma margem de liberdade na fixação do prazo de apresentação de propostas, pelos operadores económicos que desenvolvem a sua actividade no mercado, o certo é que tal liberdade está limitada pela observância dos princípios da proporcionalidade e da concorrência, devendo ser utilizada de modo a assegurar e respeitar estes princípios.
Aliás, e a este respeito, não pode deixar de se referir que o artigo 63º, do CCP, que tem por epígrafe "Fixação do prazo para a apresentação das propostas", estabelece no seu nº2 que "na fixação do prazo para a apresentação das propostas, deve ser tido em conta o tempo necessário à sua elaboração, em função da natureza, das características, do volume e da complexidade das prestações objecto do contrato a celebrar ... bem como a necessidade de prévia inspecção ou visita a locais ou a equipamentos por forma a permitir a sua elaboração em condições adequadas e de efectiva concorrência".
Por outro lado, como acentuou o Acórdão de 25 de Março de 2010, do Tribunal Central Administrativo Norte, (23) na concretização dos princípios da proporcionalidade e da concorrência, devem ainda ser observados os deveres de prossecução do normal funcionamento do mercado e da protecção subjectiva dos potenciais concorrentes, por forma a assegurar o mais amplo acesso aos procedimentos, por parte dos interessados em contratar.
Foi, pois, curtíssimo o prazo fixado para a apresentação de propostas, no caso em apreço, que, assim, não assegura a observância daqueles princípios.
E não se diga - como justificou a recorrente - que o prazo mínimo para a presentação das propostas é de 24 horas, de acordo com o artigo 158º do CCP, aplicável ex vi do artigo 52º, nº2, do DL nº 72-A/2010.
É que, por um lado, a norma do artigo 158º do CCP está inserida na Secção VII, do Capítulo II, do Título III, da Parte II, do CCP, que tem por epígrafe "Concurso público urgente", e, como se disse, a figura do concurso público urgente está vocacionada, no CCP, para os contratos de locação e de aquisição de bens móveis e de serviços e não para os contratos de empreitada.
Por outro lado, manifesto é que o prazo estipulado para a apresentação de propostas é insuficiente para permitir uma elaboração completa e sustentada de propostas, de modo a habilitar a entidade adjudicante a escolher a melhor proposta.
Além disso, o prazo concedido não permite uma divulgação ampla do procedimento, e, por isso, o mais vasto leque possível de concorrentes, o que se projecta na restrição da concorrência e, consequentemente, no resultado financeiro do contrato.
E não é pelo facto de se terem apresentado ao concurso sete concorrentes, que podemos concluir pela observância do princípio da concorrência.
Na verdade, não se conhecem as circunstâncias que permitiram a estes concorrentes conhecer o objecto do concurso e apresentar as propostas no curtíssimo prazo concedido para o efeito.
Por outro lado, com toda a probabilidade, no caso de o prazo de apresentação de propostas ter sido mais dilatado, maior poderia ser o número de propostas que seriam apresentadas, dado que teria havido mais tempo para a divulgação do procedimento e mais tempo, também, para a preparação, elaboração e apresentação de propostas.
Aliás, seria do maior interesse para a entidade adjudicante a existência do maior número possível de propostas, pois que isso lhe permitiria uma melhor escolha, quer do ponto de vista técnico, quer do ponto de vista financeiro.
Por outro lado, deve também salientar-se que a observância dos princípios da igualdade e da transparência não resulta apenas de se ter assegurado igual condição de acesso e participação aos concorrentes que apresentaram proposta, e de terem sido satisfeitas as exigências legalmente impostas, como sustenta a recorrente.
É que, como se disse, não se conhecem as circunstâncias que permitiram a candidatura dos concorrentes que, em tão curto prazo, apresentaram proposta, e, além disso, esse curto prazo não é, de todo, suficiente para uma ampla e adequada publicidade do procedimento, que pudesse ser idónea para permitir a candidatura de um mais vasto leque de potenciais concorrentes.
A este respeito, importa, ainda, reter que o prazo para apresentação de propostas é uma matéria a que a Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, dá especial relevo.
Na verdade, o artigo 38º, nº1, desta Directiva, determina que as entidades adjudicantes, ao fixarem os prazos de recepção das propostas e dos pedidos de participação, deverão ter em conta, especialmente, a complexidade do contrato e o tempo necessário à elaboração das propostas. A este propósito deve, também lembrar-se que o nº4, do mesmo artigo 38º, estabelece que no caso de as entidades adjudicantes terem publicado um anúncio de pré-informação, o prazo mínimo para a recepção das propostas pode ser reduzido, mas nunca para menos de 22 dias.
Aliás, quanto às opções do legislador em matéria de prazos, importa, também, salientar que o recentemente publicado decreto-lei de execução orçamental para 2011 - o DL nº 29-A/2011 de 1 de Março - continuando, embora, a permitir a adopção do procedimento de concurso público urgente, na celebração de contratos de empreitada, verificados que sejam os pressupostos que já eram exigidos pelo nº2, do artigo 52º do DL nº 72-A/2010 de 18 de Junho, estabelece, no seu artigo 35º, nº6, que a tal procedimento é aplicável o prazo mínimo de 15 dias, para apresentação de propostas.
A celeridade processual é um elemento essencial de um Estado de Direito.
Porém, como resulta da lição de MARTIN BULLINGER, (24) a necessidade de celeridade, pode, também, ser olhada como um perigo para este mesmo Estado de Direito, já que pode conduzir a uma consideração da factualidade e da situação jurídica, sem a profundidade exigida para uma correcta aplicação da lei, e - dizemos nós - ao atropelo de princípios fundamentais que a lei entendeu salvaguardar sem tibiezas.
4. Nesta conformidade, resulta de todo o exposto que foi utilizado ilegalmente, no caso em apreço, um procedimento de concurso público urgente cujos termos - designadamente em matéria de prazo de apresentação de propostas - não garantem o respeito pelos princípios da transparência, da legalidade, da concorrência e da igualdade previstos no artigo 1º, nº4, do Código dos Contratos Públicos, nem o respeito pelo disposto no artigo 63º, nº2, do CCP.
A violação de lei verificada, sendo susceptível de restringir o universo de potenciais concorrentes, é do mesmo modo susceptível de alterar o resultado financeiro do contrato, o que integra o fundamento de recusa do visto estabelecido no artigo 44º, nº3, al. c) da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto.
Bem andou, pois, o Acórdão recorrido ao recusar o visto ao contrato, pelo que improcedem, pois, as alegações da recorrente.
5. Além de não ter sido posta em causa a matéria constante dos pontos 14. a 19. do Acórdão recorrido, tal matéria tem elevada relevância, a qual justifica plenamente as determinações efectuadas na parte decisória do acórdão recorrido, designadamente no que se refere à ordenada remessa de certidão à Ordem dos Arquitectos e ao Ministério Público, bem como à instauração de uma acção de fiscalização concomitante à execução do contrato de empreitada inicial e do presente contrato, as quais são de manter.
IV - DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da 1ª Secção do Tribunal de Contas, em Plenário:
Negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida;
Ordenar a remessa à Ordem dos arquitectos de certidão deste Acórdão e da decisão recorrida, bem como de toda a documentação deste processo e do Processo nº 1175/09, e especialmente: a relativa à elaboração do projecto da empreitada inicial; as declarações apresentadas pelo coordenador e autor do projecto de arquitectura sobre a conformidade legal relativamente ao sistema de segurança contra incêndios e do parecer emitido pela ANPC;
Ordenar a remessa de certidão das mesmas peças, ao Ministério Público, para ponderação da sua relevância jurídico-criminal.
Ordenar a instauração de acção de fiscalização concomitante à execução do contrato de empreitada inicial e do presente contrato para avaliação da sua conformidade legal e contratual em matéria de defesa dos interesses financeiros públicos.
São devidos emolumentos (artigo 16º, nº1, al. b) do Regime Jurídico anexo ao DL nº 66/96 de 31 de Maio).
Lisboa, 12 de Julho de 2011.
Os Juízes Conselheiros
(António M. Santos Soares, relator)
(Carlos A. Morais Antunes)
(Helena M. Ferreira Lopes)
Fui presente
O Procurador-Geral Adjunto
(Jorge Leal)
(1) Em documento anexo ao ofício nº 3668/2011 - SAL-DAM, da CMCB, de 12 de Abril, - vide fols. 130 e ss. dos autos - diz o autor do projecto: "O presente projecto foi elaborado durante o mês de Março de 2009, numa altura que era visível a falta de aculturação em relação á entrada em vigor dos recentes regulamentos (...). Assim (...) fez a interpretação possível (...) enquadrada no rigoroso e inultrapassável tecto orçamental definido (...)".
(2) Vide informação nº 149/2010 da CMCB, a fls. 4 e ss. do processo.
(3) Aprovado pelo DL nº 18/2008, de 29 de Janeiro, rectificado pela Declaração de Rectificação nº 18-A/2008, de 28 de Março e alterado pela Lei nº59/2008, de 11 de Setembro, pelos DL nºs 223/2008, de 11 de Setembro, 278/2009, de 2 de Outubro, e pela Lei nº 3/2010, de 27 de Abril, e ainda pelo DL nº 131/2010, de 14 de Dezembro.
(4) Vide informação nº 149/2010 da CMCB, a fls. 2 e ss. do processo.
(5) Vide fls. 10 a 12 do processo.
(6) Vide fl. 24 do processo.
(7) Vide fls. 25 e 77 do processo.
(8) Vide Informação nº 33/2011, de 16.02.2011, a fls 38 e ss. do processo.
(9) Parecer que se reproduziu em parte acima na alínea c).
(10) Vide ofício nº 3668/2011-SAU-DAM, de 12.04.2011, da CMCB, a fls 100 e ss. do processo.
(11) Vide ofício nº 3668/2011-SAU-DAM, de 12.04.2011, da CMCB, a fls 100 e ss. do processo.
(12) Diploma que estabelece as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2010 e que, entretanto, foi objecto das alterações que lhe foram introduzidas pela Lei nº 50/2010 de 7 de Dezembro.
(13) Este valor corresponde a 4.845.000,00 €, a partir de 01-01-2010, por força do Regulamento (CE) nº 1177/2009, da Comissão, de 30-11-2009, publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) nº L314/64 de 01-12-2009.
(14) Os valores referidos na alínea b) do nº1 e no nº2 do artigo 20º do CCP correspondem, respectivamente, a 193.000,00 € (a partir de 01-01-2010, ex vi do Regulamento (CE) referido na nota anterior) e a 133.000,00 € (vide o artigo único, al. c), da Portaria nº 701-C/2008 de 29 de Julho).
(15) De preenchimento obrigatório.
(16) Também de preenchimento obrigatório.
(17) Obviamente que no tipo de contrato não se inclui o de empreitada de obras públicas pelas razões supra referidas: não se previa a adopção de um concurso público urgente para a formação de um contrato de empreitada e porque o artigo 155º do CCP apenas o previa para a celebração de um contrato de locação, ou de aquisição de bens móveis, ou de aquisição de serviços.
(18) Vide o "Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado", 3ª edição, Almedina, 1996, pág. 639, em anotação ao artigo 135º.
(19) Vide o "Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado", 2008, ed. Almedina, pág.484.
(20) Veja-se, neste sentido, FREITAS DO AMARAL e MARIA DA GLÓRIA GARCIA, in "O Estado de Necessidade e a Urgência em Direito Administrativo", ROA, 59º, II, pág.515.
(21) Vide, neste sentido, e, entre outros, o Acórdão do STA (Pleno) de 24 de Março de 1994, in AD nº 397, pág. 73.
(22) Neste sentido, vide, entre outros, o Acórdão do STA de 7 de Dezembro de 1994, in AP-DR, de 18-04-1997, pág. 8894.
(23) In Proc. nº 1257/09.7BEPRT, pesquisado em www.dgsi.pt
(24) In "Procedimiento Administrativo al ritmo de la economia y la sociedad", R.E.D.A. , nº 69, 1991, pág. 8, citado no "Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado" de J. M. SANTOS BOTELHO, A. PIRES ESTEVES e J. CÂNDIDO DE PINHO, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 1996, pág. 245.