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ACÓRDÃO Nº 14/11 - 05.JUL. 2011 - 1ª S/PL

RECURSO ORDINÁRIO Nº 26/2011-R

(Proc. nº 334/2011 - UAT I)

I - RELATÓRIO

1.
O Município de Santa Comba Dão, inconformado com o teor do acórdão n.º 32/2010, de 3.5, 1.ª Secção/SS, deste Tribunal, e que recusou o visto ao contrato de empreitada para a requalificação do Centro Histórico do concelho, celebrado com a empresa "Embeiral - Engenharia e Construções, S.A.", pelo valor de € 377.061,31, acrescido de IVA, veio do mesmo interpor recurso, concluindo as suas alegações pela forma seguinte:
"I. Por tudo isto, fica demonstrado que, relativamente ao prazo, tal não foi desrespeitado, logo não foi cometida nenhuma ilegalidade, quanto à fixação do prazo para apresentação das propostas, tendo em conta que não resulta provado que o mesmo tenha sido insuficiente.
II. Aliás, pela consulta do processo, verifica-se que foram apresentadas três propostas, devidamente preenchidas e fundamentadas de forma consistente, provando-se que, para a apresentação de propostas para este concurso de empreitada de obras públicas em concreto, foi suficiente o prazo de 24 horas estabelecido, respondendo-se, com clareza e sem dúvidas à pergunta colocada por esse Douto Tribunal (ponto 2.6 do Acórdão recorrido).
III. Relativamente à urgência, pelo exposto se infere que, apesar de estarmos perante um conceito indeterminado, que pressupõe, necessariamente, o uso dum poder discricionário, o município mais não fez do que cumprir o legalmente imposto, tendo sido obrigado a recorrer ao concurso publico urgente para acorrer à realização daquele projecto, tendo em conta as alterações que foram efectuadas ao longo deste processo. O recurso ao procedimento de concurso urgente não teria sido necessário caso as condições iniciais para a submissão das candidaturas se tivessem mantido, o que não aconteceu por razões, completamente, alheias ao município, como ficou demonstrado."
A final, e peticionando o recorrente solicita a revogação do acórdão recorrido e a respectiva substituição por um outro que conceda o "Visto" ao contrato em apreço.

2.
O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, em douto Parecer, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, sustentando-se na jurisprudência deste Tribunal, que invocou, de modo concreto.

3.
Foram colhidos os vistos legais.
 

II. FUNDAMENTAÇÃO

Ao longo do acórdão recorrido, objecto do presente recurso, considerou-se estabelecida, com relevância para a presente análise, a factualidade inserta no introito daquele aresto e, ainda, a seguinte:

1. O contrato foi precedido de concurso público urgente, com invocação do disposto no artigo 52º, do DL nº 72-A/2010 de 18 de Junho e dos artigos 155º e seguintes, do Código dos Contratos Públicos (CCP), sendo que o respectivo aviso de abertura mostra-se publicado no Diário da República, 2ª série, de 21 de Outubro de 2010;

2. A abertura do procedimento pré-contratual, mencionado na alínea anterior, foi autorizada por deliberação da Câmara Municipal de Santa Comba Dão, de 13 de Julho de 2010;

3. Ao concurso apresentaram-se três concorrentes;

4. O prazo de execução da obra é de 60 dias;

5. A consignação da obra ocorreu no dia 28 de Janeiro de 2011;

6. O preço base da empreitada foi de 628.435,50 € acrescido de IVA;

7. O critério de adjudicação foi o do preço mais baixo;

8. O ponto 9 do Anúncio de abertura do concurso estabeleceu que as propostas deveriam ser apresentadas no prazo de 24 horas, a contar da data e hora do envio do anúncio para publicação no Diário da República;

9. O Anúncio de abertura do concurso foi enviado para publicação no Diário da República, no dia 21 de Outubro 2010, pelas 12:30:20 horas;

10. Do anúncio de abertura do concurso constam a informação do serviço da Autarquia onde se encontravam disponíveis as peças do concurso, para consulta dos interessados (Serviço de Aprovisionamento), e a de que o meio electrónico de apresentação das propostas era a plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, sendo que, no concernente à informação relativa ao Programa de Concurso e ao Caderno de Encargos, o anúncio apenas contém a indicação "www.compraspublicas.com";

11. Para a realização da empreitada, a que se reporta o presente contrato, a Câmara Municipal de Santa Comba Dão submeteu uma candidatura a financiamento comunitário em 17 de Setembro de 2010, a qual foi aprovada em 4 de Abril de 2011, pela Comissão Executiva do Programa Operacional Regional do Centro "Mais Centro".

III. DIREITO  

Como decorre do acórdão recorrido, a decisão de recusa do visto ao contrato de empreitada, celebrado entre o município de Santa Comba Dão e a empresa "Embeiral e Construções, S.A.", assenta, básica e essencialmente, no seguinte:

- Ocorrem os pressupostos fixados nas alíneas a) a c), do nº 2, do artº 52º, do Decreto Lei nº 72-A/2010, de 18.06, e que legitimam o recurso ao concurso publico urgente enquanto via procedimental, melhor regulada nos artºs 155º e seguintes, do Código de Contratos Públicos;
- A natureza da obra concursada e contratada e, bem assim, o percurso temporal relativo à tramitação procedimental adoptada não denunciam a verificação de alguma situação de urgência; E, daí, a inexistência de motivo que funde o apelo ao concurso público urgente;
- A fixação de um prazo de 24 horas para a apresentação das propostas, não se harmonizando com o relevante volume e complexidade da obra em causa e dos trabalhos inerentes à mesma, para além de claramente exíguo, afronta, ainda, os princípios da concorrência, igualdade, legalidade e da proporcionalidade, previstos no artº 1º, nº 4, do Código dos Contratos Públicos, e o artº 63º, nº 2, deste mesmo diploma legal;
- A violação daqueles princípios é susceptivel de alterar o resultado financeiro do contrato;

E, daí, a recusa do Visto [vd. artº 44º, nº 3, al. c, da Lei nº 98/97, de 26.08].

Por sua vez, a entidade recorrente impugna o decidido, sustentando, no essencial, o seguinte:

- A fixação do prazo para apresentação das propostas, para além de suportada legalmente [vd. artºs 156º e 158º do CPP], harmoniza-se com a simplicidade da obra em causa e, bem assim, com a fácil acessibilidade às peças do concurso e respectiva compreensão;
- A requalificação dos centros antigos de Santa Comba Dão constitui uma prioridade do actual executivo camarário, sendo, objectivamente, urgente;

Por outro lado, a abertura do concurso público urgente sobrevém à alteração das condições de admissão e aceitação das operações fixadas pela Comissão Directiva do Mais Centro e que impuseram a redução substancial dos prazos; A tramitação procedimental desenvolveu-se, assim, num quadro de urgência.

- Não se mostram violados os princípios que regem a contratação pública e, bem assim, as regras que disciplinam a tramitação procedimental;
- Ocorrem, pois, os pressupostos da concessão do visto ao contrato em causa.

Sumariada a matéria sob controvérsia, urge esclarecer as questões daí emergentes e que, com relevância para a análise em curso, são as seguintes:

Concurso público urgente
e
Respectivo enquadramento normativo;

- Dos pressupostos legitimadores do recurso ao concurso público urgente;
- [I]legalidade do procedimento.
- Das Ilegalidades e o Visto

1.
Do concurso público urgente.
Enquadramento normativo.

Como é sabido, o procedimento reportado ao concurso público urgente mostra-se regulado na Secção VII, do Código dos Contratos Públicos.
Aí, e sob o art.º 155.º, do C.C.P., dispõe-se que, "em caso de urgência na celebração de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços de uso corrente para a entidade adjudicante", pode adoptar- -se aquele tipo de procedimento, desde que, por um lado, o valor do contrato a celebrar seja inferior aos referidos no art.º 20.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, do C.C.P., e, por outro, o critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.
O regime em causa não abrangia, assim, a celebração de contratos de empreitada, situação que, no entanto, veio a ser alterada pelo Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18.06. [de execução orçamental].
Na verdade, o art.º 52.º, n.º 2, deste último diploma legal [Decreto-Lei n.º 72-A/2010], veio possibilitar, no ano de 2010, a adopção do procedimento de concurso público urgente, previsto no art.º 155.º, do C.C.P., também no domínio dos contratos de empreitada e sempre que:

- Se trate de um projecto co-financiado por fundos comunitários;
- O valor do contrato seja inferior ao referido na al. b), do art.º 19.º, do C.C.P.,
e
- O critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.

Ainda de acordo com esta última norma, os concursos públicos urgentes no âmbito dos contratos de empreitada reger-se-ão pelas regras constantes do Código dos Contratos Públicos, excepto em matéria reportada à prestação de caução. E, sublinhe-se, é, ainda, aplicável, aos contratos de empreitada o disposto no art.º 158.º, do C.C.P., que fixa, para a apresentação de propostas, um prazo mínimo de vinte e quatro horas.
À luz do quadro normativo acima invocado, passaremos a conhecer da bondade ou não do alegado pelo recorrente e, bem assim, da procedência ou não do recurso interposto.

2.
Dos Pressupostos legitimadores do recurso ao Concurso Público Urgente
Da [I]Legalidade do Procedimento

2.1
Conforme se fixou em I e II, deste acórdão, e também resulta do processo, o presente contrato de empreitada destina-se à requalificação dos Centros Históricos das Freguesias do Concelho de Santa Comba Dão, integrando-se num projecto co financiado mediante fundos do QREN e no âmbito do Programa Operacional Regional. Trata-se, pois, de um projecto financiado por fundos comunitários.
Por outro lado, o valor do contrato - €377.061,21 - é inferior ao valor estabelecido na al. b), do artº 19º, do Código dos Contratos Públicos.
E, por último, o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.
Ocorrem, assim, os pressupostos exigidos na referida norma - art.º 52.º, do Decreto-Lei n.º 72-A/2010 - e que viabilizam a adopção [excepcional] do concurso público urgente enquanto procedimento, também no domínio da formação dos contratos de empreitada.

Mas bastará, «in casu», a verificação daqueles pressupostos para concluirmos pela legalidade do procedimento adoptado e observância dos princípios que regem a contratação pública?
A resposta conter-se-á na análise a que procedemos, de seguida.

2.2. Do Prazo de apresentação das propostas  

Percorrida a tramitação procedimental em apreço e, mui particularmente, o respectivo Anuncio de Abertura, verificamos que o prazo para a apresentação das propostas foi fixado em 24 horas, contado a partir da data e hora de envio daquele [Anúncio].
Aprioristicamente, a fixação de um prazo tão curto para apresentação de propostas já motiva óbvia apreensão.
Desde logo, porque se nos depara um contrato de empreitada, onde as propostas apresentadas pelos concorrentes são constituídas por uma lista de preços unitários alusivos a todas as espécies de trabalhos previstos no projecto de execução, substanciadas, ainda, por um plano de trabalhos devidamente estruturado sempre que o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução e, ainda, por um estudo prévio (1).

Tais exigências e elementos já denunciam a complexidade da formação de tais contratos [de empreitada].

Por outro lado, embora relevemos os limites mínimos [legalmente fixados] para a apresentação das propostas [vd. art.º 63.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos,] é seguro que as entidades adjudicantes, na fixação de tal prazo, deverão ponderar, obrigatoriamente, o tempo necessário para a sua elaboração [sempre dependente da natureza, volume e complexidade do objecto do contrato a celebrar] e, ainda, a eventual abordagem, em concreto, dos locais e equipamentos.
A empreitada em causa visa a requalificação dos centros históricos das freguesias do Concelho, a qual, em razão da especificidade, complexidade e dimensão dos trabalhos que a integram [vd. descrição do objecto do contrato e, também, as peças do procedimento (programa e caderno de encargos)], cedo convence da sua não manifesta simplicidade.
Neste contexto, a fixação de um prazo de 24 horas [previsto, mas não imposto pelo artº 158º do CCP], sendo aceitável no domínio da apresentação de propostas para fornecimento de bens móveis ou serviços, já se revela claramente insuficiente [e, até, inadequado!] no âmbito da formação do contrato de empreitada em causa.

Ademais, e no conforto do afirmado, importará lembrar o seguinte:

- No âmbito da formação dos contratos de empreitada caracterizados por uma manifesta simplicidade dos trabalhos, a lei aplicável [vd. artº 135º, nº 1, do CCP], ainda assim, fixa um prazo mínimo de nove dias para a apresentação das propostas;
- Em 1.3.2011, foi publicado o Decreto-Lei nº 29-A [diploma que rege a execução orçamental], o qual, embora mantenha a admissibilidade do concurso público urgente no domínio da celebração dos contratos de empreitada [ainda, ao abrigo do artº 52º, nº 2, do Decreto-Lei nº 72-A/2010], prevê, no seu artº 35º, nº 6, que o prazo mínimo de apresentação de propostas no âmbito de tal procedimento é de 15 dias, reintroduzindo, assim, certeza no âmbito da contratação pública e resguardando esta de opções que, afinal, tendem à violação dos princípios que a estruturam.

2.2.1
«In casu», o grau de complexidade da empreitada em apreço, porque não negligenciável, aconselhava a que, em conformidade, fosse fixado um prazo para a apresentação de propostas que permitisse a todos os potenciais concorrentes uma reflectida e rigorosa elaboração das mesmas.
E, por imperativo do princípio da transparência, a que a contratação pública se subordina, tal prazo, em nenhuma circunstância, deveria ser quantificado em 24 horas. 

3.
Da Urgência.

Conforme já assinalámos [vd. III.2.1, deste acórdão], verificam-se os pressupostos que, nos termos do artº 52º, nº 2, do Decreto-Lei nº 72-A/2010, de 18.6, legitimam o apelo ao concurso público urgente.
No entanto, e, adjuvantemente, sempre importará saber se o procedimento em apreço foi determinado por um quadro de urgência, questão abordada no acórdão recorrido [conclui-se pela inexistência de uma situação de urgência] e desenvolvida no âmbito das alegações deduzidas pelo recorrente [onde se sustenta a urgência como motivo impulsionador do tipo de procedimento em apreço].
Indagaremos, pois, e em conformidade.

3.1
Introdutoriamente, adiantamos que a expressão "urgente" (2), tal como referem Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, sendo um conceito indeterminado, envolve uma definição normativa imprecisa que, em sede de aplicação, adquirirá significação específica.
A "urgência", constituindo um desvio à tramitação normal dos procedimentos administrativos (3), obriga a que averiguemos se, no caso em apreço, o recurso a procedimento diverso [dito "normal"] seria, ainda, idóneo para alcançar os fins definidos pela entidade adjudicante.
Desde logo, e apartando equívocos, importará distinguir a "urgência" da "celeridade". Esta última, na acepção de dever imposto à Administração [vd. art.º 57.º, do C.P. Administrativo], reconduz-se à prontidão e eficácia administrativa, ao passo que a "urgência" sobrevém, em regra, a circunstâncias dominadas pelo risco ou perigo iminente de que o interesse público prioritário não seja satisfeito.
A definição conceptual ora aduzida e o respectivo confronto com a materialidade ínsita à fase pré-procedimental em apreço já permitirão aferir da verificação ou não da situação de urgência. Exercício que concretizaremos, de seguida.

3.2
A Câmara Municipal de Santa Comba Dão alega [decalcando a justificação invocada no período instrutório do processo] que o recurso ao concurso público urgente foi ditado pelo condicionalismo imposto às candidaturas a fundos comunitários, pela necessidade imperiosa de levar a efeito as obras contratualizadas e, por último, pela indispensabilidade do aproveitamento de tal financiamento.
E, complementando e concretizando, o recorrente aduz, ainda, que o concurso público urgente, para além de assegurar a agilização da tramitação de natureza administrativa, era a única via procedimental que permitiria a apresentação da candidatura a financiamento comunitário no prazo imposto pela entidade gestora do Programa "Mais Centro", sendo que a admissão de tal candidatura pressupunha, necessariamente, a prévia existência de procedimento concursal.
A justificação apresentada legitima alguma compreensão. E, não sendo, em absoluto, esclarecedora, não exclui, contudo, que o meio procedimental utilizado fosse motivado pela preocupação de assegurar o cumprimento de prazos impostos pela entidade gestora do Programa em causa, os quais, como é sabido, se revelam curtos.
Assim sendo, admite-se que o procedimento adoptado tenha sido gerado e desenvolvido num quadro caracterizado pela urgência.
E, nesta parte, procede a argumentação deduzida pelo recorrente.

4.
Das Ilegalidades

4.1
O art.º 38.º, n.º 1, da Directiva n.º 2004/18/CE, prescreve que as entidades adjudicantes, ao fixarem o prazo de recepção das propostas e dos pedidos de participação, devem considerar, em especial, a complexidade do contrato e o tempo necessário à elaboração das propostas.
E, cotejando os considerandos iniciais da citada Directiva, aí se salienta que a adjudicação de contratos celebrados por conta do Estado, autarquias locais, reger-se-á pelos princípios da igualdade, proporcionalidade, transparência e concorrência, os quais, de resto, já se mostram plasmados no art.º 1.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos.
A doutrina, ainda, no reforço e explicitação daquele "enunciado" normativo, alicerça a observância do princípio da concorrência (4) na necessidade de satisfazer os interesses públicos pela forma mais vantajosa possível, substancia o princípio da proporcionalidade pela proibição do Estado-administrador configurar medidas que se revelam desnecessárias ou excessivamente restritivas (5) e define o princípio da igualdade pela não discriminação de algum concorrente [efectivo ou potencial] no âmbito do acesso ao procedimento pré-contratual e da respectiva tramitação.
Embora, por princípio, se admita o apelo ao concurso público urgente enquanto tipo de procedimento destinado à execução da empreitada em causa [ao longo do presente acórdão reconhece-se que o procedimento pode ter sido desencadeado e tramitado em situação de urgência], é indubitável que o prazo de apresentação das propostas, em razão da argumentação acima expendida, afronta, sem equívoco, os princípios da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade. E, desde logo, porque tal prazo, não se adequando ao grau de complexidade e natureza do projecto em causa, se mostra apto a restringir o número de concorrentes e eventuais futuros contratantes, impedindo-se, assim, e ainda, a optimização das propostas e, inerentemente, a prossecução do interesse público.
É certo que as entidades adjudicantes detêm margem de liberdade na fixação de obrigações e deveres ínsitos ao procedimento concursal, mas tal liberdade, para além de dever ajustar-se ao objecto do contrato, é, ainda, limitado pelos aludidos princípios da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade, a cuja observância se mostram legalmente vinculadas.

4.2
A violação dos princípios acima indicados [igualdade, proporcionalidade e da concorrência] e, em consequência, da normação que os acolhe [vd. art. 1.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos], constitui ilegalidade susceptível de alterar o resultado financeiro do contrato.

5.
Do Visto

Segundo o art.º 44.º, n.º 3, al. c), da Lei n.º 98/97, de 26.8., a verificação de ilegalidade que altere ou possa alterar o resultado financeiro do contrato constitui fundamento de recusa do visto.
Acresce que, ainda de acordo com a jurisprudência firmada neste Tribunal de Contas, a densificação da expressão "legalidade que possa alterar o respectivo resultado financeiro" basta-se com o simples perigo ou risco de que, da ilegalidade cometida, possa resultar a alteração do correspondente resultado financeiro.

A verificação das ilegalidades evidenciadas [vd. III.4.] conduz, inevitavelmente, à recusa do visto.

Inexiste, pois, motivo para alterar ou revogar o aresto recorrido.
 

IV. DECISÃO  

Pelos fundamentos expostos, acordaram os juízes da 1.ª Secção, em Plenário, negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido.
Emolumentos legais.
Registe e notifique.

Lisboa, 5 de Julho de 2011.  

Os Juízes Conselheiros,
(Alberto Fernandes Brás - Relator)
(Helena Maria Ferreira Lopes)
(José Luis Pinto Almeida)

Fui Presente,
(Procurador-Geral Adjunto)
(Jorge Leal)

(1) Vd. art.os 57.º, n.º 1, 361.º e 43.º, n.º 3 do Código dos Contratos Públicos. 
(2) Vd. C.P. Administrativo Anotado, Ed. 1996 
(3) Vd. Ac. Da 1.ªS/SS, de 17.12.2010, in Proc. 1373/2010 e Maria da Glória Garcia, in "O Estado de Necessidade e Urgência em Direito Administrativo", R.OA. 59.º II 
(4) Esteves de Oliveira, in Contratos Públicos - D.A. Geral, Tomo III. 
(5) Ac. do TCAN, de 25.03.2010, Proc. 01257/09.7BEPRT.