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Sumário:

1. A acção prevista nos arts. 100º ss do CPTA é sempre julgada por tribunal singular, ao abrigo da regra geral do art. 40º-1 do ETAF, o que, aliás, se coaduna bem com a sua natureza de celeridade especialmente imposta pelo Direito da U.E.
2. A selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa, principal ou cautelar, atende sempre às várias soluções plausíveis da questão de direito com base nos factos articulados pelas partes, matéria de facto relevante que será a final declarada, expressa e fundamentadamente, como provada e/ou não provada.
3. O défice instrutório quanto a certa questão é logicamente diferente do erro de julgamento sobre a matéria de facto pertinente. Este supõe necessariamente a inexistência daquele.
4. A figura do acordo-quadro, prevista nos arts. 251º ss do CCP, é um acordo celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos. Trata-se, assim, de um acordo (Directiva 2004/18/CE de 31-3: art. 1º-5) sobre contratos futuros, de um instrumento jurídico flexível e prático, de origem do Direito da U.E., concebido para economizar meios e tempo na contratação pública. Pode ser de 2 tipos no nosso país:
a) Com um único operador económico, quando neles estejam suficientemente especificados todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (é o acordo-quadro individual);
b) Com vários operadores económicos, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (é o acordo-quadro múltiplo).
5. O objecto dos contratos a celebrar está, assim, pré-determinado no acordo-quadro de forma precisa, exaustiva e, em princípio, definitiva: da celebração de contratos ao abrigo de acordos-quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos (art. 257º-2 do CCP). A substância das cláusulas do acordo-quadro deve ser respeitada pelos ditos contratos futuros. Além disso, só se pode alterar ou, melhor, actualizar aquilo que foi previamente fixado no acordo-quadro:
a) se essa possibilidade estiver prevista no caderno de encargos do acordo-quadro,
b) se a actualização (modificação ou substituição) for justificada em função da ocorrência de inovações tecnológicas e
c) disser respeito a características dos bens ou serviços a adquirir,
d) mas sempre sem mexer no tipo de prestação e nos objectivos das especificações fixadas (art. 257º-3 do CCP).
6. Sendo um acordo-quadro múltiplo (v. arts. 252º-1-b e 259º do CCP), não há possibilidade lógica de recurso ao critério do preço mais baixo, o qual apenas pode ocorrer quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele (art. 74º-2 do CCP).

 

Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I - RELATÓRIO

P.. P........ - SOLUÇÕES ...................., S.A., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa processo urgente do tipo regulado nos arts. 100ºss do CPTA contra
· MINISTÉRIO DA CULTURA (DIRECÇÃO GERAL DE ARQUIVOS),
· (e como Contra-Interessadas) V.......... PORTUGAL .............., SA, com sede na Avenida D. ......, lote 1.04.01, 8º, ........., e
· O........... - ......... S.A., com sede na Avenida Professor Dr. ......., nº 5 e 5-A, Edifício Qualidade A1 e A2, ........., ..........

pedindo a Declaração de ilegalidade do Convite e do Caderno de Encargos referentes ao procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANCP (Refª AQ14-SVDLF - Lote 15).

Após a contestação, por acórdão do T.A.C. citado foi a referida acção julgada improcedente.

Inconformada, a autora deduziu o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A) A sentença do Tribunal a quo declarou improcedente a acção por não provadas as causas de pedir que sustentam o pedido de declaração de ilegalidade do caderno de encargos do procedimento aberto pela DOA ao abrigo do acordo quadro para prestação de serviços de comunicações de voz e dados, absolvendo as Entidades Demandadas do pedido;

B) Pelo presente recurso, pretende portanto a Recorrente a revogação da douta sentença, na medida em que a mesma (i) padece de vício de incompetência e incorre em erro de julgamento, por (ii) errada apreciação dos factos carreados para os autos, bem como (iii) errada aplicação do direito.

C) Em primeiro lugar, a sentença padece de vício de incompetência, porque o valor da causa - € 30.000,01 - impunha que a decisão recorrida fosse tomada por um Tribunal Colectivo, em cumprimento do disposto no art. 31°, n.o 2, alínea b) e art. 40°, n. 3 do CPTA, o que não se verificou no caso em apreço.

D) Sendo certo que, nos termos do art. 13° do CPTA que o conhecimento desta matéria preceda o das restantes.

E) Em segundo lugar, o Tribunal a quo prescindiu da inquirição da testemunha arrolada pela A., ora Recorrente, o que se afigurava essencial para a descoberta da verdade e cumprimento do ónus de prova dos factos alegados pela Recorrente;

F) Ora, a lei o não impede a demonstração de alegadas circunstâncias de facto, como sejam o valor de mercado de viaturas usadas (. .. .) através de prova testemunhal, o que o Tribunal não permitiu in casu (vide Acórdão cit.)

G) Sem prejuízo de o Recorrente ter junto aos autos evidência de factos que, ainda assim, o Tribunal considerou não provados, teria sido indispensável ouvir a testemunha que este arrolou para prova de que os novos serviços solicitados pelo caderno de encargos do procedimento aberto pela DGA alteram substancialmente os termos e condições do caderno de encargos do acordo quadro (factos constantes dos artigos 17°, 18°,22°,23°,25° a 73° que a A. se viu impedida de provar por via deste meio de prova).

H) Conclui-se portanto pela revogação da sentença, face à inobservância do disposto no art. 638.° do CPC, ex vi art. 1° do CPTA e nos arts. 87°, n. 2 e 91°, n. 1 do CPTA. Acresce que,

I) A ora Recorrente não contesta os factos A) a J) que o Tribunal a quo deu como provados, no entanto não se conforma com o facto K), já que se deu como provado que a PI deu entrada via SITAF no dia 11.08.2010 quando, do sistema informático e do próprio SITAF consta que a mesma deu entrada no dia 10.08.2010, às 15:51:41, sob o registo ..........

J) Quanto ao restante, o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, fez uma errada apreciação da matéria de facto constante dos artigos 17°, 18°, 22°, 23°, 25° a 73° e plasmada nos documentos n. 2, 3, 4 e quadro comparativo anexo ao doc. n. 5 juntos pela A. (vide factos impugnados em III supra, pág. 7 e 8), ora Recorrente, isto porque compulsados ambos os cadernos de encargos - do acordo quadro em apreço e do procedimento aberto pela DOA - verifica-se que os serviços que a DOA pretende contratar (i) não têm qualquer previsão no acordo quadro e (ii) acarretam uma alteração substancial do mesmo.

K) É que, se a Recorrente soubesse que os serviços a que a DOA ora se reporta podiam ser contratados ao abrigo do acordo quadro, sempre teria apresentado - no âmbito desse mesmo acordo quadro - preços diferentes, porque adequados à realidade em causa.

L) O que não pode é proceder-se à fixação das condições de contratação (o que caracteriza um acordo quadro) e depois, alterar-se substancialmente o âmbito dos serviços, como assim o fez a DOA e corroborou o Tribunal a quo.

M) Portanto, padece a douta sentença de erro de julgamento quando sufraga que o preço/custo dos novos serviços pedidos pela DOA é irrelevante para efeitos de apuramento da (i)legalidade do caderno de encargos do procedimento aberto ao abrigo do acordo quadro. O preço (adiante-se, elevado) é um elemento essencial para se apurar da ilegalidade. Além disso,

N) Mal andou a douta sentença do Tribunal a quo quando não elevou a lista de serviços elencada pela Recorrente a factos provados (vide factos impugnados em III supra), na medida em que a Recorrente juntou prova documental e testemunhal que evidenciava a violação dos termos e condições do acordo quadro.

O) Em suma, a sentença recorrida procede a uma errada apreciação da matéria de facto, padecendo de erro de julgamento que sustenta a sua revogação pelo douto Tribunal ad quem.

P) O que, refira-se, tem evidentes reflexos na aplicação do Direito, em especial na ilegalidade que a A. assacou ao caderno de encargos cuja declaração de ilegalidade se pediu.

Q) É que, o Tribunal a quo faz uma errada interpretação do art. 257°, n. 2 e 3° do Código dos Contratos Públicos (1), porquanto o referido artigo não permite que a DOA contrate, ao abrigo do acordo quadro, serviços que extravasam substancialmente o seu âmbito.

R) Isto porque em causa está um conjunto de alterações técnicas do caderno de encargos do acordo quadro que a A. reputa de substanciais e por isso, são inadmissíveis à luz do enquadramento legal, seja nacional, seja comunitário.

S) Sucede que, contrariamente ao inculcado pelo Tribunal, o facto de os serviços serem conexos não significa que não possam ser substancialmente diferentes.

T) O entendimento sufragado pelo Recorrente (ponto IV supra) encontra pleno acolhimento na jurisprudência do Tribunal de Contas (vide acórdão supra), já que a alteração dos pressupostos técnicos gera a obrigação de abertura de um novo procedimento.

U) Ou do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, porquanto já a alteração do contrato inicial pode ser considerada substancial e, assim, constituir uma nova adjudicação do contrato, na acepção da Directiva 92/50 ou da Directiva 2004118, designadamente quando alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos (vide acórdão supra). Do mesmo modo,

V) É patente o erro da sentença recorrenda na aplicação do direito dado que, a actuação da DOA, as entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência e a DOA abre um procedimento em clara violação dos princípios da contratação pública, com especial enfoque para o princípio da Concorrência, da Transparência e da Igualdade.

W) Quando a Entidade Adjudicante alarga discricionariamente o âmbito dos serviços objecto do procedimento incorre em clara violação dos referidos princípios, o que se reflecte num tratamento desigual de situações idênticas; reitere-se que, se os concorrentes foram qualificados para prestar determinados serviços com determinados preços máximos, apenas esses serviços podem ser objecto de contratação ao abrigo do acordo quadro.

X) Padece a douta sentença, do mesmo modo, de erro na aplicação do direito, porque o critério de adjudicação escolhido pela DOA - o preço mais baixo - é ilegal face ao disposto nos arts. 74°, n. 2, 75°, n. 1, 252°, n. 1, alínea b) e 7 e 259° do CCP. (2)

Y) O que, adiante-se, foi desde logo admitido pela DOA quando refere, sob o n. 6 das condições gerais do caderno de encargos do procedimento que, o valor total da sua proposta será analisado com a classificação das propostas feita com base na melhor proposta, de acordo com os níveis de arquitectura de referência que constam do presente caderno de encargos. De qualquer modo,

Z) Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, a Recorrente não estava obrigada a elencar todos os aspectos que o caderno de encargos submeteu à concorrência, porque tal decorre de uma obrigação legal; é que o acordo quadro em apreço foi celebrado com uma miríade de entidades, nos termos e para efeitos do disposto no art. 259° e 252°, n. l , alínea b) do CCP.

AA) Ora, o art. 259° do CCP, como refere a própria epígrafe, diz respeito à celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência. Acresce que,

BB) Compulsado o próprio caderno de encargos e conforme referido à exaustão pela Recorrente nos arts 25° a 73° da PI, há uma lista de especificações técnicas que estão submetidas à concorrência, veja-se para o efeito o disposto em B supra (pág. 39 e 40), pelo que também nesta matéria é evidente o erro de julgamento do Tribunal a quo.

CC) Não corresponde pois à verdade que a causa de pedir da A. seja insuficiente, sendo certo que se assim fosse - o que apenas por mera hipótese de patrocínio se admite - o juiz do Tribunal a quo sempre poderia ter convidado a A., ora Recorrente a suprimir as alegadas deficiências, o que a mesma não fez (em clara violação uma violação do princípio do inquisitório previsto no art. 265°, n. 3 do CPC).

DD) Pelo exposto, verificam-se os requisitos necessários para a revogação da douta sentença recorrida, melhor se decidindo conforme peticionado.

O MC contra-alegou, CONCLUINDO:

- Deverá ser considerada improcedente a questão da incompetência do juiz singular para proferir o saneador/ sentença no caso vertente;

- Deverá ser revogada a sentença na parte em que considerou improcedente a excepção da ilegitimidade activa;

- Deverá ser confirmada a sentença recorrida, julgando-se total­mente improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das especificações técnicas do Caderno de Encargos do Procedimento, por se considerarem conso­nantes com o previsto e contratualizado no Acordo Quadro e, em consequência, negando total provimento ao presente recurso jurisdicional.

A C-I contra-alegou, CONCLUINDO:

(1) Pretende a Recorrente que a sentença proferida em primeira instância seja revogada por preterição do tribunal colectivo, nos termos do disposto no número 3 do artigo 40.° do ETAF, contudo, não se verifica qualquer incompetência do tribunal singular porquanto os presentes autos são uma acção de contencioso pré-contratual cuja tramitação é urgente e célere, não se coadunando tais características com a decisão por tribunal colectivo.

(2) Além do mais o disposto no artigo 40.°, número 3 do ETAF é de aplicação apenas ao processo administrativo especial e não aos processos urgentes.

(3) Por outro lado, considerou o tribunal a quo ser uma questão de evidente simplicidade, pelo que foi decidida sem vista aos juízes-adjuntos nos termos do disposto no artigo 92., número 1, 1. parte e 27.°, número 1 alínea I) do CPTA.

(4) O acordo quadro estipula apenas os requisitos técnicos mínimos, não resultando qualquer alteração substancial do serviço de prestação de voz e dados em Local fixo no caderno de encargos da Recorrida, sendo certo que a entidade adjudicante sempre poderá fazer actualizações, modificações e alterações desde que mantenha o mesmo tipo de prestação de serviços, nos termos do disposto no número 3 do artigo 257.° CCP.

(5) O acordo quadro não faz distinção entre ligação permanente e não permanente, apenas há referência a acesso à internet e conectividade. E a Recorrida pretende que a entidade adjudicada seja capaz de prestar estes dois serviços conjuntamente, sendo que no âmbito da conectividade é sempre necessário ter a capacidade de estabelecer uma rede virtual privada (VPN) para permitir aos utilizadores comunicarem entre si.

(6) No que diz respeito aos serviços relacionados com a segurança, como firewal1, segurança periférica, antivírus, etc, são soluções de segurança que permitem um acesso seguro à internet, tratando-se de serviços, básicos e conexos com a prestação de serviços de comunicações de dados, razão pela qual o caderno de encargos em nada extravasa o âmbito do acordo quadro.

(7) O acordo quadro é neutro quanto à tecnologia a utilizar, o que determina que, nos termos do disposto no número 3 do artigo 257.° CCP a Recorrida tenha de limitar os meios através dos quais o serviço é prestado, de acordo com as suas necessidades, compatibilizando-os com a sua rede actual, pelo que se restringe a utilização de meios xdsl.

(8) De acordo com a alínea b) do número 7 do artigo 20.° do acordo quadro a entidade prestadora deve assegurar a possibilidade de configurar rotas estáticas ou dinâmicas, garantir a configuração e a prioridade de classes de tráfego e assegurar lima adequada integração de voz sobre IP, vídeos e dados, razão pela qual a possibilidade de upgrade até 5x a capacidade pretendida sem alterar o meio físico não extravasa o âmbito do acordo quadro.

(9) A Recorrente alega que o caderno de encargos refere a necessidade de aprovisionar meios físicos distintos de débito, sem que com isso fosse possível apresentar preços distintos, contudo não assiste razão à Recorrente porque de acordo com o caderno de encargos os preços devem reflectir os encargos.

(10) O caderno de encargos não contém imposições relativas ao acesso remoto de utilizadores que não estejam previstas no acordo quadro, uma vez que qualquer ligação à internet inclui a capacidade de suportar uma solução de acessos remotos dos utilizadores.

(11) Nos termos da alínea c) do número 7 do artigo 20.° do acordo quadro é permitido à entidade adjudicante a manutenção do serviço existente, pelo que este serviço não incorpora qualquer alteração ao acordo quadro.

(12) O acordo quadro permite que a equipe de gestão seja composta por gestor comercial, gestor de serviço e gestor técnico, porquanto aquele apenas indica as condições mínimas referentes aos recursos humanos, resultando que as funções do gestor de cliente exigem a realização de várias funções técnicas, comerciais e de rede e não só a simples função de gestor de cliente.

(13) Considerou, a douta sentença recorrida, estarem reunidos os factos relevantes para a decisão da causa, não existindo matéria de facto controvertida, podendo decidir de mérito. Acrescendo o facto da Recorrente não ter alegado factos que permitam demonstrar que os serviços indicados alteram substancialmente o acordo quadro, razão pela qual não poderia ser ouvidas testemunhas sobre factos não alegados, indeferindo liminarmente a produção de prova testemunhal.

(14) A sentença proferida pelo tribunal a quo não preenche erradamente o conceito de alteração substancia constante do artigo 257.° CCP, uma vez que o acordo quadro apenas indica os requisitos técnicos e funcionais mínimos, podendo a entidade adjudicante especificar os referidos aspectos em virtude das suas particularidades e necessidade (cf. artigos 42, número 3 e 5 e 259.°, número I alínea a) CCP), não sendo o acordo quadro substancialmente alterado pelo caderno de encargos, nem se mostrando violados os artigos 74.°, número 2, nem 257.°, número 2 CCP.

(15) Não existem qualquer descaracterização do serviço de prestação de comunicações de voz e dados inicialmente constante do acordo quadro.

(16) Não se mostram feridos os princípios da concorrência e da transparência porque o caderno de encargos não foi celebrado de forma abusiva, tendo a Recorrente tido conhecimento dos seus termos, sendo que os serviços aí especificados têm em consideração as características da entidade Recorrida não restringindo ou falseando a concorrência entre operadoras.

(17) A Recorrente aceitou todos os serviços indicados no caderno de encargos e apresentou um preço global por estes, não se compreendendo porque alega agora que a prestação dos referidos serviços acarreta custos adicionais.

(18) A Recorrente não alegou factos que permitam determinam a existência de aspectos submetidos à concorrência que impedissem a opção do critério de adjudicação do preço mais baixo, estando as partes obrigadas a alegar os factos que fundamentam a sua pretensão e não estando o tribunal a quo obrigado a convidar a parte a suprir a referida deficiência. Além do mais o caderno de encargos contém todos os aspectos da execução pelo que não se encontra violado o disposto no artigo 74. °, número 2 CCP.

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

Após entrega prévia de cópias do projecto, cumpre apreciar e decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. OS FACTOS PROVADOS

A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância foi:

A) Em 29/06/2010, na sequência de um concurso limitado por prévia qualificação, a Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP) celebrou com um conjunto de operadores um acordo quadro para a prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo - doc. 2, constante a fls. 46 a 51, para que se remete e se considera integralmente reproduzido;

B) O referido acordo engloba duas vertentes, a prestação de serviços de comunicações de voz e de serviços de dados, acesso à internet e conectividade, nos termos definidos no respectivo caderno de encargos, constante a fls. 46 a 81 dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;

C) De acordo com as definições do caderno de encargos do acordo quadro, o mesmo tem por objecto "disciplinar relações contratuais futuras relativas à prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo, a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos" - cfr. doc. 3, a fls. 52 a 81, que ora se considera integralmente reproduzido;

D) A Entidade Demandada decidiu contratar ao abrigo do acordo quadro que antecede - Acordo;

E) Em 10/07/2010, a ora Autora recepcionou, via plataforma electrónica, o convite para apresentação de proposta no âmbito do procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANCP (Refª AQ14-SVDLF - Lote 15) - Confissão, acordo e doc. 1, a fls. 33-34 dos autos;

F) O convite refere que o procedimento tem por objecto, a "aquisição de serviços combinados de voz e dados, acesso à internet e conectividade, conforme lote 15 do acordo quadro ANCP", sendo o critério de adjudicação o do "mais baixo preço" - cfr. doc. 1 de fls. 33-34 dos autos;

G) Constitui o caderno de encargos-cláusulas técnicas, do procedimento de ajuste directo, o clausulado constante do doc. de fls. 35-45, para que se remete e se considera integralmente reproduzido;

H) Em sequência, a Autora apresentou proposta no âmbito do referido procedimento de ajuste directo - Acordo;

I) A ora Autora foi graduada em 2º lugar na lista de ordenação das propostas - cfr. proc. adm.;

J) Em 27/07/2010 a ora Autora dirigiu exposição/requerimento ao Presidente do Conselho de Administração da ANCP, alegando que o objecto do procedimento de ajuste directo extravasa o âmbito dos serviços a coberto do acordo quadro, pedindo a sua intervenção - cfr. doc. 5, de fls. 84-86 dos autos.

Rectifica-se o facto provado K), como segue:

K) A presente acção foi instaurada em juízo em 10/08/2010, às 15h:51m:41s, nº do doc. 006449235 no SITAF - cfr. SITAF: "processo", "petição inicial", p. 1.

Mais acrescentou, simplesmente, o tribunal a quo:

«Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão a proferir, de acordo com as várias soluções plausíveis de Direito».

O tribunal a quo não encontrou factos relevantes não provados.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado nas conclusões das alegações de quem recorre (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões novas (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor).

Pelo que temos de apreciar as seguintes questões:

- Incompetência do tribunal singular (v. art. 102º e ainda os arts. 92º-1 e 27º-1 CPTA);

- Ilegal falta da inquirição da testemunha indicada pela A. quanto aos arts. 17, 18, 22, 23 e 25 a 73 da p.i. (arts. 638º CPC, 87º-2 e 91º-1 CPTA);

- Erro no facto provado K;

- A lista dos serviços elencados pela A. deveria ser facto provado por documento e/ou testemunha (v. III do recurso);

- Erro de julgamento ao não ter considerado os docs. 2 a 5 da p.i., de forma a concluir que há alteração substancial do acordo-quadro se o c.e. se refere a serviços não previstos no acordo-quadro e que o preço-custo dos serviços é um elemento essencial; (ou então, como diz a C-I: o ac.-q. estipula apenas os requisitos técnicos mínimos - arts. 42º-3-5 e 259º-1-a CCP; o ac.-q. não distingue ligação permanente de não permanente; a segurança refere-se a serviços básicos e conexos com a prestação do serviço; aplica-se o art. 20º-7-b do ac.-q.; o c.e. diz que os preços devem reflectir os encargos; a recorrente aceitou os serviços indicados no c.e.; a recorrente não indicou os aspectos submetidos à concorrência que impedem a opção pelo preço mais baixo, havendo respeito pelo art. 74º-2 CCP);

- O art. 257º-2-3 CCP foi violado; "serviços conexos" não é igual a "diferença substancial" (v. T. Contas e TJCE); houve violação dos princípios da concorrência, transparência e igualdade;

- O critério de adjudicação escolhido (preço mais baixo) é ilegal: v. art. 74º-2, 75º-1, 252º e 259º CCP; a A. não tinha de elencar todos os aspectos que o c.e. submeteu à concorrência, porque o acordo-quadro foi celebrado com muitas entidades (v. arts. 259º e 252º-1-b CCP); o tribunal poderia se socorrer do art. 265º-3 CPC.

1- Da incompetência funcional ou intrajudicial do tribunal singular (v. art. 102º e ainda arts. 13º, 92º-1 e 27º-1 CPTA)

A acção ou processo urgente de contencioso pré-contratual segue o regime previsto nos arts. 100º ss CPTA. De acordo com o art. 102º, a sua tramitação é a geral dos arts. 78º ss com as especificidades constantes do nº 2 a 5 desse art. 102º CPTA, decorrentes da sua natureza urgente (art. 36º-1-b e 101º CPTA).

Em bom rigor, não se trata de uma AAE como tal está regulada no CPTA, mas de um processo especial urgente que segue o esquema genérico previsto no CPTA para as AAE (aparentemente assim, mas depois utilizando apenas a expressão "AAE", v. ISABEL FONSECA, D. da Contratação Pública..., 2009, pp. 242 ss; v. RODRIGO E. DE OLIVEIRA, in CJA 78, p. 13) relativas a impugnação de actos administrativos (RODRIGO E. DE OLIVEIRA, in CJA 78, p. 9).

A recorrente entende que a decisão de facto e de direito deveria ser elaborada por tribunal colectivo ou em formação de 3 juizes (o que, para nós, deveria ser a mesma coisa), dado o valor do processo (v. art. 40º-3 ETAF).

Portanto, cabe saber se o art. 40º-3 CPTA se aplica ao tipo de processo referido nos arts. 100º ss CPTA.

Atento o teor do art. 40º-1 ETAF e o facto de esta acção (v. art. 269º CCP) principal e urgente (v. arts. 36º-1-b e 101º CPTA) não ser tipificada ou nominada pelo CPTA como uma verdadeira AAE, temos de concluir que esta é sempre julgada por tribunal singular, ao abrigo da regra geral do art. 40º-1 ETAF, o que, aliás, se coaduna bem com a sua natureza de celeridade especialmente imposta pelo Direito da U.E.

Não ocorre, pois, esta nulidade invocada pela recorrente (v. ainda os arts. 646º-3 e 110º CPC).

2- Da ilegal falta da inquirição da testemunha indicada pela A. quanto aos arts. 17, 18, 22, 23 e 25 a 73 da p.i. (arts. 638º CPC, 87º-2 e 91º-1 CPTA).

O défice instrutório quanto a certa questão é logicamente diferente do erro de julgamento sobre a matéria de facto pertinente. Este, também invocado no recurso, implica a inexistência daquele.

Vejamos.

2.1.

A selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa atende sempre às várias soluções plausíveis da questão de direito com base nos factos articulados pelas partes, matéria de facto relevante que será a final declarada expressamente como provada ou não provada.

Aqui cabe ainda considerar o art. 83º-4 CPTA ex vi art. 102º-1.

O teor dos arts. da p.i. relevados neste recurso é o seguinte:

17. Dito de outro modo, ao abrigo do acordo quadro e relativamente aos serviços em apreço, os prestadores de serviços teriam apenas de disponibilizar um serviço que ligasse a entidade compradora - no caso a DGARQ - à Internet, permitindo que os utilizadores acedessem à Internet através de equipamento apropriado. (conclusivo)

18. Sucede que, contrariamente ao disposto no Caderno de Encargos do acordo quadro, a DGARQ pretende uma ligação permanente, o que decorre do facto de exigir a prestação dos serviços adicionais supra. (conclusivo)

23. Com efeito, os serviços descritos nas alíneas a) a j) supra, bem como a manutenção dos serviços de Internet pré existentes na Entidade Adjudicante, reproduzidos em 21., não fazem parte do acordo quadro. (aqui basta prova documental, em princípio)

25. No que se refere ao mecanismo FIREWALL, trata-se de um dispositivo baseado em software ou hardware adicional, utilizado em redes de dados que protege uma determinada parte da rede do acesso externo de utilizadores não autorizados.

26. É usual apresentar-se a seguinte esquematização do serviço:

 

 

27. Ora, este serviço não se encontra previsto no acordo quadro, sendo que

28. A sua prestação implica um custo substancial que, no caso em apreço, ascenderia a uma mensalidade de € 7.940,90 (quanto aos preços de venda ao público deste mecanismo, veja-se o DOC. n.º 4 que se anexa e se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais).

29. Acresce que, a DGARQ exige que o prestador de serviços instale um mecanismo antivírus, cuja instalação acarreta o custo de € 380,57 e uma mensalidade de € 8,57 por servidor.

30. Bem como, que preste um serviço que permite definir quais os utilizadores que têm acesso aos serviços internet, mecanismo denominado CONTROLE DE ACESSOS, ou seja,

31. A instalação deste serviço acarreta para a A. o custo de € 570,86 e uma mensalidade de € 1,44 por servidor.

32. Mais exige a DGARQ que, ao abrigo do procedimento que lançou, o adjudicatário proceda à FILTRAGEM DE TRÁFEGO, ou seja, que preste um serviço que permita seleccionar o tráfego que o cliente não deseja receber (por exemplo, tráfego infectado com vírus ou spam de email), promovendo uma utilização mais eficiente do acesso internet.

33. Para maior facilidade, veja-se o seguinte esquema:

 

34. Ora, a instalação deste serviço acarreta para a A. o custo de € 570,86 e uma mensalidade de € 1,44 por servidor.

35. Deverá ainda o co-contratante com a DGARQ assegurar a ENCRIPTAÇÃO, isto é, desenvolver um processo de codificação de dados, a fim de evitar que estes possam ser lidos por utilizadores não possuidores da senha de acesso, normalmente implementado através de software adicional.

36. Sucede que, a prestação desta funcionalidade custa € 60 por utilizador, sendo titulado por emissão de um certificado válido por dois anos.

37. Mais pretende a Entidade Adjudicante que o adjudicatário preste um serviço adicional ao serviço de filtragem de tráfego com a ELIMINAÇÃO DE TRÁFEGO INDESEJÁVEL.

38. Em bom rigor, a instalação deste serviço acarreta o custo de € 380,57 e uma mensalidade de € 473,83.

39. Mais se exige a POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE ACESSOS POR PÁGINAS, CONTEÚDOS, UTILIZADORES E TRÁFEGO DE OBJECTOS, ou seja, de um serviço que permita à DGARQ definir o perfil de consumo internet dos seus utilizadores internos, especificando, por exemplo, os sítios de internet acessíveis e os que não são, ou se existem utilizadores internos com perfis distintos de acesso.

40. Para maior facilidade, veja-se o esquema infra:

41. Trata-se portanto de uma solução centralizada suportada em software adicional que filtra o tráfego cujos custos acrescem ao acesso simples de internet, já que a mensalidade para cada licença ascende a € 1.980,44.

42. Exige-se, do mesmo modo, a POSSIBILIDADE DE LISTAR RELATÓRIOS DE UTILIZAÇÃO DE REDE, POR BANDA, PÁGINAS HTML E UTILIZADORES.

43. Sucede que, o acordo quadro prevê a entrega de relatórios de níveis de serviço, no entanto, não exige que deles conste a pormenorização da utilização por utilizador. (aqui basta prova documental, em princípio)

44. Dito de outro modo, no acordo quadro prevê-se a elaboração de um relatório que permita avaliar a qualidade da prestação do serviço e já não de um relatório que permita aferir o tipo de consumo. (conclusivo)

45. É que, para a prestação deste serviço de relatórios é necessário criar uma plataforma adicional e configurada ad hoc, o que implica o pagamento de uma mensalidade não inferior a € 261,64.

46. Ao abrigo do procedimento em apreço, requer ainda a DGARQ a prestação de um serviço adicional que consiste em o prestador de serviço substituir-se ou servir de backup, em caso de falha ao servidor de mensagens de email da DGARQ. Trata-se do mecanismo MAIL RELAYING.

47. A figura seguinte esquematiza o serviço:

48. Sucede que, este serviço tem um preço de venda ao público de 214,90€/mês caso seja o serviço permanente, situação que se verifica no caso em apreço ou de 48,00€ se se tratar de um serviço apenas de backup (sendo certo que a A. desconhece qual a opção pretendida pela DGARQ).

49. Pretende ainda a DGARQ que o adjudicatário assegure a possibilidade de gestão de dns primário, sem custos adicionais e possibilidade de gestão de dns secundário, sem custos adicionais, ou seja, que preste um serviço que permita que sejam atribuídos nomes às máquinas ligadas à internet, ao invés de serem unicamente identificados por um endereço IP fazendo a respectivas conversões, que representa um custo acrescido de € 22,50 por mês.

50. Bem como a atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços ip, quando devidamente justificados, o que redunda no facto de a atribuição de endereços ip não ser efectuada pelo adjudicatário, mas sim por uma entidade internacional que faz a gestão destes endereços IP, o que se traduz num custo adicional associado de € 25 por mês.

51. Em suma, todos os mecanismos supra configuram serviços adicionais aos serviços de acesso à internet previstos no acordo quadro e que, por isso, não podem ser objecto de contratação ao abrigo do mesmo. (conclusivo)

52. Assim se concluindo que, quanto ao serviço de acesso à Internet o Caderno de Encargos da DGARQ vai muito para além da legalmente autorizada concretização dos termos do acordo quadro. (conclusivo)

53. Acresce que a situação supra, descrita sob a epígrafe Especificações funcionais, Acesso à Internet, vislumbra-se igualmente sob a epígrafe Condições Gerais do Caderno de Encargos. (conclusivo)

Vejamos,

54. Em sede de capítulo 1 do Caderno de Encargos da DGARQ, sob a epígrafe Condições Gerais, refere-se no ponto 20 que, deve ser dado opcionalmente valor para um serviço Premium de Gestão de Rede (....).(aqui basta prova documental, em princípio)

55. Não obstante, o serviço Premium configura um serviço de outsourcing, que não se encontra abrangido pelo acordo quadro e cujo custo se estima em 4.800,00€ mensais.

2.2.

A ora Autora foi graduada em 2º lugar na lista de ordenação das propostas, como se pode ver aqui:

"(....)"

2.3.

Na p.i., a A. invoca que:

- as especificações técnicas do Caderno de Encargos extravasam o âmbito do acordo quadro ao abrigo do qual o procedimento foi lançado.

- os serviços objecto do acordo quadro estão melhor discriminados nas especificações e requisitos constantes do respectivo Caderno de Encargos.

- a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:

a) O do mais baixo preço; ou

b) O da proposta economicamente mais vantajosa tendo obrigatoriamente em conta no mínimo os seguintes factores:

i. Preço, com uma ponderação mínima de 70%;

ii. Adequação tecnológica e funcional da solução (valoração dos requisitos técnicos e funcionais da proposta).

- compulsadas as Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos do procedimento aberto pela DGARQ constata-se que, o contrato que esta pretende celebrar extravasa o âmbito dos serviços a coberto do acordo quadro. Com efeito, a DGARQ pretende adquirir não só os serviços incluídos no acordo quadro, mas também serviços adicionais, distintos daqueles, que não estão contemplados pelo referido contrato.

- A DGARQ pretende adquirir serviços de Serviços de Dados - Acesso à internet e conectividade que, nos termos do Caderno de Encargos do acordo quadro, é definido como o serviço de transporte de dados, permitindo a qualquer utilizador, através de equipamento apropriado, ligado a um ponto terminal da rede, enviar e receber dados para outro ponto terminal. Esta ligação pode ser de dois tipos: (i) ligação permanente ou (ii) não permanente, a que correspondem preços substancialmente diferentes. Ora, o Anexo A do Caderno de Encargos do acordo quadro prevê um tipo de ligação não permanente, já que as entidades prestadoras devem ter a capacidade de estabelecer circuitos entre localizações específicas e distintas, sejam os mesmos dedicados ou implementados de forma a constituir uma rede virtual privada (VPN). Para ambos os casos, a oferta é independente da tecnologia de suporte utilizada pelas entidades prestadoras para provisionar os serviços.

- contrariamente ao disposto no Caderno de Encargos do acordo quadro, a DGARQ pretende uma ligação permanente, o que decorre do facto de exigir a prestação dos serviços adicionais supra. Com efeito, no ponto 12 do capítulo 1 do Caderno de Encargos do procedimento em apreço, referente às Condições Gerais, a DGARQ indica que pretende a prestação do serviço de interligação da rede multi-serviços à Internet, incluindo serviços conexos.

- o actual serviço de Internet existente tem incluído os seguintes serviços, os quais devem garantidamente ser mantidos:

· Possibilidade de gestão de DNS primário, sem custos adicionais.

· Possibilidade de gestão de DNS secundário, sem custos adicionais.

· Atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando devidamente justificados.

· A solução proposta pelo concorrente deve assegurar uma capacidade de acesso à Internet não inferior a 20 Mbps, com possibilidade de aumento temporário ou expansão, sem disrupção do serviço, até 100 Mbps.

- Ora, a prestação dos transcritos serviços conexos e das soluções de Internet já existentes na DGARQ não se encontra no âmbito do leque de serviços previstos no acordo quadro. Com efeito, os serviços descritos nas alíneas a) a j) supra (3), bem como a manutenção dos serviços de Internet pré existentes na Entidade Adjudicante, reproduzidos em 21., não fazem parte do acordo quadro.

- o critério de adjudicação fixado pela Entidade Adjudicante não acolhe todos os aspectos submetidos à concorrência.

A A. requer a declaração de ilegalidade das seguintes disposições do Caderno de Encargos da DGARQ:

i) ponto 12 das Condições Gerais no que se refere aos serviços conexos e melhor desenvolvidos sob a epígrafe Especificações Funcionais, Acesso à Internet;

ii) ponto 20 das Condições Gerais no que se refere à opção de disponibilização de um serviço premium de gestão de rede, melhor desenvolvido sob a epígrafe Especificações Funcionais, Serviço Preminum de gestão de rede;

iii) ponto 14 das Condições Gerais no que se refere à disponibilização de um interface web ou presencial;

iv) teor do disposto sob a epígrafe Especificações Funcionais, Acesso Remoto de Utilizadores e pontos 6 e 7 sob a epígrafe Topologia os locais da VPN e Meios de Acesso das Especificações Funcionais;

v) ponto 17 das Condições Gerais, no que se refere à disponibilização de uma equipa composta por um gestor do serviço e um gestor técnico, porquanto extravasam o âmbito do acordo quadro celebrado pela ANCP para a categoria de bens em apreço, alterando-o e, consequentemente, violando o art. 12º do Caderno de Encargos do acordo quadro, bem como o disposto nos arts. 252º, n.º 2, 257º, n.º 2 e 259º do Código dos Contratos Públicos (doravante apenas CCP).

- acresce que, conforme se espera lograr demonstrar, o Caderno de Encargos é ilegal, porque padece liminarmente do vício de violação de lei, por desrespeito do disposto nos arts. 74º, n.º 2, 75º, n.º 1 e 257º, n.º 2 do CCP.

- os contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro não podem alterar as características essenciais pré-definidas no acordo quadro que os precedeu.

- O artigo 12º do Caderno de Encargos do acordo quadro em apreço reflecte a própria ratio, já que apenas permite alterações ao acordo quadro mediante acordo da ANCP, referindo-se expressamente no n.º 4 que, a alteração não pode conduzir à modificação das prestações principais abrangidas pelo acordo quadro nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsar a concorrência garantida na fase de formação.

- o próprio CCP é inequívoco quando menciona, no seu art. 257º, n.º 2 que, da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos. Atente-se, com as devidas adaptações à jurisprudência comunitária quanto a alterações substanciais: uma alteração é considerada substancial quando introduz condições que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicação inicial, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite (vide acórdão do TJCE de 19.06.2008 "Pressetext" proferido no processo n.º C-454/06). Já a alteração do contrato inicial pode ser considerada substancial e, assim, constituir uma nova adjudicação do contrato, na acepção da Directiva 92/50 ou da Directiva 2004/18, designadamente quando alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos (sublinhado nosso, vide acórdão TJCE de 29.04.2010 proferido no processo n.º C-160/08). Atendendo ao disposto no art. 257º, n.º 2 e 259º do CCP, bem como à jurisprudência comunitária supra transcrita dúvidas não subsistem quanto à natureza substancial das alterações introduzidas pela DGARQ nas especificações postas a concurso.

- o Princípio da Concorrência é actualmente a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando aqueles corolários ou instrumentos seus, ou se se quiser, "contaminando-os", exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspectiva concorrencial ou segundo a lógica e objectivos da contratação pública (vide RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os Princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública - I, Edição Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, Coimbra Editora, 2008, pág 67).

- Tendo a DGARQ acrescentado aspectos submetidos à concorrência ao seu Caderno de Encargos comparativamente ao Caderno de Encargos do acordo quadro, nunca poderia ter optado - como fez no ponto 11 do Convite - pelo critério de adjudicação do preço mais baixo. Com efeito, determina o art. 74º, n.º 2 do CCP que, só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço, o que conforme supra referido, não se verifica in casu. A DGARQ deveria ter optado pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa, faculdade que lhe assistia nos termos do art. 18º do Caderno de Encargos do acordo quadro, assim optando por abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, conforme prescreve o art. 75º, n.º 1 do CCP.

- Ora, como referimos supra, o Caderno de Encargos da DGARQ prevê uma miríade de serviços conexos, com especificações distintas do Caderno de Encargos do acordo quadro e sobre as quais as propostas deveriam necessariamente incidir, para além do preço. Tendo, desta forma, a DGARQ violado flagrantemente os arts. 74º, n.º 2 e 75º, n.º 1 do CCP, padecendo o ponto 11 do Convite de invalidade, por vício de violação de lei.
 

2.4.

Com os factos provados atrás descritos, o tribunal a quo entendeu o seguinte:

«Enquadrando normativamente a questão, a Autora veio a juízo impugnar o teor do caderno de encargos, pedindo a sua declaração de ilegalidade, com o fundamento de que o procedimento de ajuste directo para o qual foi convidada a apresentar proposta extravasa o âmbito do acordo quadro, em que se baseia.

Alega ainda que o critério de adjudicação fixado, do mais baixo preço, não acolhe todos os aspectos submetidos à concorrência.

Assim, invoca como fundamentos, o seguinte:

a) em relação ao serviço de acesso à internet, contrariamente ao previsto no caderno de encargos do acordo quadro, no procedimento de ajuste directo a Entidade Demandada pretende uma ligação permanente, o que decorre de ser exigida a prestação de vários serviços adicionais ou conexos, em relação ao acordo quadro;

b) quanto aos serviços de gestão, o adjudicatário deve disponibilizar uma equipa de gestão de serviço, o que não está abrangido pelo acordo quadro.

Vejamos.

Tal como alegado pela Autora, está em causa saber se o procedimento de ajuste directo para o qual foi convidada a apresentar proposta e efectivamente apresentou, vindo a ser graduada em 2º lugar, extravasa o âmbito do acordo quadro no âmbito do qual, aquele procedimento é aberto.

Para tanto, impõe-se efectuar o confronto entre o que estabelecem os respectivos cadernos de encargos de um e de outro procedimento, assim como analisar o regime legal aplicável, no sentido de aferir se é possível alterar ou aditar o âmbito do acordo quadro.

Vejamos, de per si, cada aludido fundamento.

No respeitante ao fundamento referido em a), alega a Autora que, de acordo com o caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, a ora Entidade Demandada pretende adquirir serviços de "Serviços de Dados - Acesso à Internet e conectividade", o que nos termos de tal peça do procedimento é definido como o "serviço de transporte de dados permitido a qualquer utilizador, através de equipamento apropriado, ligado a um ponto terminal da rede, enviar e receber dados para outro ponto terminal.".

Invoca que, nos termos do acordo quadro, é prevista uma ligação não permanente e que, no âmbito do procedimento de ajuste directo, a ligação pretendida é permanente, chegando a esse entendimento porque é exigida a prestação de serviços adicionais (cfr. ponto 12 do Capítulo 1 do caderno de encargos), os quais estão detalhados no Capítulo 2 do caderno de encargos, os quais a própria Autora designa de serviços conexos (cfr. artigos 20º e 22º da petição inicial).

Assim, entende que a prestação dos serviços conexos e das soluções da Internet já existentes, não se encontram no âmbito do leque de serviços previstos no acordo quadro.

De entre esses serviços, alega a Autora que não se encontra previsto no acordo quadro o mecanismo Firewall, o mecanismo de controle de acessos, a filtragem de tráfego, a encriptação, a eliminação de tráfego indesejável, a possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objecto, a possibilidade de listar relatórios de utilização da rede, por banda, páginas HTML e utilizadores, o mecanismo Mail Relaying, a possibilidade de gestão de DNS primário e de DNS secundário, sem custos adicionais e a atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando justificados.

Por sua vez, contraria a Entidade Demandada tal versão dos factos, alegando que a Autora confunde duas componentes do Anexo A, a componente de acesso à Internet e a componente de conectividade, e que a capacidade de estabelecer circuitos entre localizações específicas e distintas refere-se à conectividade e não ao acesso à Internet.

Por outro lado, o Acordo Quadro nada acrescenta sobre o facto de a ligação à Internet ser ou não permanente e os serviços exigidos consubstanciam mecanismos de controlo e segurança normais para uma ligação à Internet, não sendo de todo razoável que tivesse de contratar serviços diferentes.

Além do mais, de acordo com o Acordo Quadro, prevê-se "se necessário incluir mecanismos de securitização dos serviços", sendo alguns dos serviços enumerados pela Autora incluídos no Acordo Quadro (como os relatórios relativos a níveis de consumo e cumprimento dos níveis de serviço contratados e a disponibilização de um inter-face Web ou presencial) e outros não se tratam de verdadeiros serviços (como a atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP quando justificados).

Alega ainda a Contra-interessada que o Acordo Quadro em causa estipula os requisitos técnicos mínimos quanto aos serviços de comunicação de voz e quanto aos serviços de dados - acesso à internet e conectividade, podendo as entidades adjudicantes solicitar outros requisitos técnicos para além dos estabelecidos naquele Caderno de Encargos.

Analisando.

Tendo presente o alegado pelas partes, impõe-se efectuar o seu enquadramento de direito, prevendo o nº 2 do artº 257º do CCP que "Da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos." (sublinhado nosso).

Mais se prevê que quando previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro "a entidade adjudicante pode actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas" (nº 3 do artº 257º do CCP).

Tendo presente o enquadramento legal antecedente, em primeiro lugar é de firmar que em momento algum se mostra alegado pela Autora que as exigências do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo consubstanciem alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro. (?)

A lei concede que o procedimento pré-contratual desenvolvido sob a égide do acordo quadro vá para além do que neste se estabeleceu, contando que essas alterações não se traduzam em alterações substanciais.

No caso, a Autora limita-se a invocar que os serviços exigidos no âmbito do procedimento de ajuste directo não estão abrangidos pelo acordo quadro, sem mais, sem alegar ou demonstrar que os mesmos, além de não estarem previstos, traduzem uma alteração substancial dos termos do caderno de encargos do acordo quadro, o que se mostra essencial, em face do disposto no nº 2 do artº 257º do CCP. (?)

Assim, a Autora alega que as condições exigidas extravasam o âmbito do acordo quadro, só que tal alegação é insuficiente para demonstrar a ilegalidade do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, conforme é pretendido. (?)

Além do mais, é manifesta a sua falta de razão quanto a, pelo menos, alguns desses serviços, já que os mesmos se encontram abrangidos pelo acordo quadro, como se verifica em relação aos mecanismos de segurança/securitização dos serviços e de monitorização do desempenho, a possibilidade de configurar rotas estáticas ou dinâmicas, garantir a configuração e a prioridade de classes de tráfego e de garantir a possibilidade de disponibilizar os serviços de dados nos interfaces e conectores especificados pelas entidades adquirentes, em função das suas necessidades técnicas e assegurando a compatibilidade com a rede interna existente, de entre outras, por o caderno de encargos do acordo quadro os prever (artigo 20º do Acordo Quadro (4)).

Por outro lado, em relação a outros serviços, não só não se vislumbram que os mesmos não tenham conexão com o objecto previsto no acordo quadro, como que se subsumam à previsão legal do nº 2 do artº 257º do CCP, isto é, que se traduzam em alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro. (?)

Decorre dos próprios termos alegados pela Autora que o caderno de encargos do acordo quadro não é explícito em relação à ligação permanente ou não permanente, já que funda o seu entendimento no facto de serem exigidos pela Entidade Demandada "serviços adicionais" (cfr. artº 18º da petição inicial), sendo que também não faz sentido o alegado em relação ao custo de cada um desses serviços, por tal custo não relevar em sede de legalidade das cláusulas do caderno de encargos, não determinando qualquer juízo em relação à alteração substancial das condições consagradas no acordo quadro.

É a própria Autora que admite estarem em causa serviços conexos com o objecto contratual definido no caderno de encargos do acordo quadro, não sendo os mesmos aptos, só por si, a violar ou derrogar o aí estabelecido.

Não basta que tais serviços conexos não estejam previstos no acordo quadro, pelo que, não se encontrando alegado e muito menos demonstrado que o teor do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, ora impugnado em juízo, se traduza em alterações substanciais ao acordo quadro, com isso infringindo os seus termos, ou sequer que se verifique a violação das disposições legais contidas no CCP, será de concluir pela improcedência do vício alegado pela Autora.

Em relação ao fundamento da acção elencado em b), alega a Autora em juízo que encontra-se previsto no caderno de encargos do procedimento de ajuste directo que o adjudicatário deve disponibilizar uma equipa de gestão de serviço, composta por um gestor comercial, um gestor do serviço e um gestor técnico, com funções de gestão de rede, os quais também não estão previstos no acordo quadro, por este apenas prever um gestor de cliente.

Os serviços de gestão exigidos pela Entidade Demandada são muito mais exigentes dos requisitos constantes do acordo quadro, sendo por isso ilegal.

Vejamos.

Conforme se encontra expressamente admitido pela Autora, o teor do caderno de encargos do acordo quadro prevê que seja assegurado um "gestor de cliente".

Contudo, compulsado o caderno de encargos do acordo quadro decorre que esse gestor de cliente assume várias funções, assegurando funções "técnicas e/ou comerciais" (cfr. artigos 20º e 21º nº 1 a), do caderno de encargos (5)), mas simultaneamente, assegura a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização de incidentes, vinte e quatro horas por dia, com funções de "suporte técnico" (cfr. alínea b) do nº 1 do artº 21º do caderno de encargos do acordo quadro), de entre outras funções previstas para esse "gestor de cliente".

Assim, de imediato é de dizer que, ao contrário do alegado pela Autora, resulta do acordo quadro que as funções previstas para o gestor de cliente não se resumem à exigência de um mero "gestor de cliente", mas antes e sob essa designação, a exigência de serem asseguradas várias funções, com a componente técnica, comercial e ainda da gestão da rede, em termos semelhantes ao que se encontra previsto no acordo quadro para o gestor de cliente. Assim, é patente a falta de razão que assiste à Autora, já que o caderno de encargos do procedimento de ajuste directo apenas atribuiu designações diferentes ao exercício das funções que no caderno de encargos do acordo quadro devem ser assegurados pelo gestor de cliente.

O gestor de cliente do acordo quadro não se afasta do exigido no ajuste directo, desde logo, pela impossibilidade de as exigências previstas serem asseguradas por apenas um elemento, pelo que, não se vê em que medida possa ocorrer uma violação do acordo quadro pelo caderno de encargos do procedimento de ajuste directo.

A Autora invoca questões que, ou se mostram infirmadas nos termos do clausulado dos procedimentos do acordo quadro e do ajuste directo, isto é, dos seus respectivos cadernos de encargos, ou que não se traduzem em qualquer alteração substancial ao estabelecido no caderno de encargos do acordo quadro, por antes se tratar de serviços conexos ou decorrentes do aí já exigido.

Não está em causa qualquer ampliação do acordo quadro, nos termos em que essa figura é prevista e regulada no artº 251º do CCP, pelo que, não pode a situação sub judice subsumir-se a tal norma legal, nem está em causa a alteração substancial do acordo quadro ou das características essenciais deste, por estar em causa objecto contratual com o mesmo objecto ou com objecto conexo ou dele decorrente.

Por isso, é de recusar que a contratação prevista no procedimento de ajuste directo traduza uma qualquer derrogação do princípio da concorrência e dos demais invocados pela Autora, tão caro aos procedimentos pré-contratuais.

Não é verdade que a contratação ao abrigo do acordo quadro vede qualquer adaptação do objecto contratual do procedimento celebrado sob o seu âmbito, designadamente, que se adapte em função da realidade concreta da entidade adjudicante e das suas necessidades, sendo de refutar a interpretação de direito defendida pela Autora.

Em rigor, é disso que se trata a presente acção, já que releva a interpretação a dar ao teor dos cadernos de encargos de cada um dos procedimentos, efectuando a respectiva interpretação do direito aplicável.

Pelo que, em face de todo o exposto, será de denegar razão à Autora, não se vislumbrando as ilegalidades apontadas ao caderno de encargos do procedimento de ajuste directo.

Por último, alega a Autora como fundamento da presente acção que a Entidade Demandada acrescentou aspectos submetidos à concorrência no seu caderno de encargos, comparativamente ao caderno de encargos do acordo quadro, pelo que, nunca poderia ter optado pelo critério de adjudicação do mais baixo preço.

Vejamos.

Resulta da matéria apurada em juízo que foi escolhido como critério de adjudicação, o do mais baixo preço.

Alega a Autora que só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos de execução do contrato a celebrar, submetendo apenas o preço à concorrência, nos termos do artº 74º, nº 2, do CCP, o que não se verifica no caso sub judice.

Ora, verificando-se os pressupostos de direito em que a Autora funda o vício em análise, não se verificam os respectivos pressupostos de facto, isto é, quanto o de não se mostrar apenas submetido à concorrência o factor preço.

A Autora, que tem o ónus de alegação (e de prova), não procede à alegação dos factos concretizadores da causa de pedir e do pedido deduzido, já que se abstém de invocar um único aspecto do caderno de encargos que não esteja definido e que esteja ou devesse estar submetido à concorrência.

Não basta a mera alegação de que o critério de adjudicação fixado pela Entidade Demandada não acolhe todos os aspectos submetidos à concorrência, já que é exigível a sua concretização factual, mediante indicação concreta desses aspectos, o que não se mostra efectuado em juízo pela Autora.

Assim, em face do exposto, também carece a Autora de razão, em relação ao argumento em análise, desde logo, por insuficiência da causa de pedir.

Termos em que se conclui pela total improcedência da presente acção, por não provadas as causas de pedir em que fundamenta o pedido de declaração de ilegalidade do caderno de encargos.»

2.5.

Está em causa no processo saber se existe da parte da entidade pública adjudicante, ao fazer o convite, uma conduta que desrespeita ou não o acordo-quadro de forma relevante.

Ora, os artigos que acima não referimos como conclusivos ou com "aqui basta prova documental, em princípio"contêm factos relevantes (arts. 23, 25 a 43, 45 a 50, 54 e 55 da p.i.).

Esta conclusão resulta, sob a égide do art. 511º-1 CPC (o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida) ex vi art. 35º-2 CPTA, do que resumidamente se expõe de seguida.

A figura do ACORDO-QUADRO, prevista nos arts. 251º ss do CCP, é um acordo celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos.

Trata-se, assim, de um acordo (Directiva 2004/18/CE de 31-3: art. 1º-5) sobre contratos futuros, de um instrumento jurídico flexível e prático, de origem do Direito da U.E. (6), concebido para economizar meios e tempo na contratação pública (que representa quase 20% do PIB da U.E.), sob a égide dos princípios da concorrência e igualdade entre operadores económicos. A substância das cláusulas do acordo-quadro deve ser respeitada pelos ditos contratos futuros.

Podem ser de 2 tipos no nosso país:

a) Com um único operador económico, quando neles estejam suficientemente especificados todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (é o acordo-quadro individual);

b) Com vários operadores económicos, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (é o acordo-quadro múltiplo (7)).

O objecto dos contratos a celebrar está, assim, pré-determinado no acordo-quadro de forma precisa, exaustiva e, em princípio, definitiva: da celebração de contratos ao abrigo de acordos-quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos (art. 257º-2 CCP). A substância das cláusulas do acordo-quadro deve ser respeitada pelos ditos contratos futuros. Além disso, só se pode alterar ou, melhor, actualizar aquilo que foi previamente fixado no acordo-quadro,
1) se essa possibilidade estiver prevista no caderno de encargos do acordo-quadro,
2) se a actualização (modificação ou substituição) for justificada em função da ocorrência de inovações tecnológicas e
3) disser respeito a características dos bens ou serviços a adquirir,
4) mas sempre sem mexer no tipo de prestação e nos objectivos das especificações fixadas (art. 257º-3 CCP).

A nosso ver existem no CCP 3 figuras nesta sede:
1) a "alteração meramente actualizadora de características dos bens ou serviços a adquirir fixadas no acordo-quadro", permitida nas referidas 4 condições; trata-se de uma alteração limitada e muito condicionada;
2) a nominada "alteração substancial de condições fixadas no acordo-quadro" (v. art. 257º-2), sendo esta qualquer alteração das bases económicas iniciais, do tipo de prestação e das especificações: trata-se de alteração nunca permitida;
3) pelo menos teoricamente, a "alteração não substancial das condições consagradas no acordo-quadro", quando a alteração das condições consagradas no acordo-quadro não for significativa e não disser respeito a características dos bens ou serviços a adquirir, nem ao tipo de prestação ou aos objectivos das especificações fixadas; esta alteração superficial limitada será sempre permitida.

Cfr:

- CLAUDIA VIANA, O acordo-quadro, in RDPR nº 3, CEDIPRE, 2009, pp. 11 ss;

- JORGE A. SILVA, Dicionário dos Contratos Públicos, 2010, pp. 33-34, e CCP Comentado e Anotado, 2008, anot. aos arts. 251º a 259º.

Este último autor sublinha que a alteração deve ser aditada ao acordo-quadro (CCP Comentado e Anotado, 2008, p. 587).
 

2.6.

Face aos factos acima transcritos, não é de todo correcto afirmar, como fez o tribunal a quo, que:

- Tendo presente o enquadramento legal antecedente, em primeiro lugar é de firmar que em momento algum se mostra alegado pela Autora que as exigências do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo consubstanciem alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro;

- No caso, a Autora limita-se a invocar que os serviços exigidos no âmbito do procedimento de ajuste directo não estão abrangidos pelo acordo quadro, sem mais, sem alegar ou demonstrar que os mesmos, além de não estarem previstos, traduzem uma alteração substancial dos termos do caderno de encargos do acordo quadro, o que se mostra essencial, em face do disposto no nº 2 do artº 257º do CCP.

Além disso, é meramente conclusivo e errado afirmar, como fez o tribunal a quo, que:

- Em relação a outros serviços, não só não se vislumbram que os mesmos não tenham conexão com o objecto previsto no acordo quadro, como que se subsumam à previsão legal do nº 2 do artº 257º do CCP, isto é, que se traduzam em alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro;

- Decorre dos próprios termos alegados pela Autora que o caderno de encargos do acordo quadro não é explícito em relação à ligação permanente ou não permanente, já que funda o seu entendimento no facto de serem exigidos pela Entidade Demandada "serviços adicionais" (cfr. artº 18º da petição inicial), sendo que também não faz sentido o alegado em relação ao custo de cada um desses serviços, por tal custo não relevar em sede de legalidade das cláusulas do caderno de encargos, não determinando qualquer juízo em relação à alteração substancial das condições consagradas no acordo quadro;

-... pelo que, não se encontrando alegado e muito menos demonstrado que o teor do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, ora impugnado em juízo, se traduza em alterações substanciais ao acordo quadro, com isso infringindo os seus termos, ou sequer que se verifique a violação das disposições legais contidas no CCP, será de concluir pela improcedência do vício alegado pela Autora;

- Assim, de imediato é de dizer que, ao contrário do alegado pela Autora, resulta do acordo quadro que as funções previstas para o gestor de cliente não se resumem à exigência de um mero "gestor de cliente", mas antes e sob essa designação, a exigência de serem asseguradas várias funções, com a componente técnica, comercial e ainda da gestão da rede, em termos semelhantes ao que se encontra previsto no acordo quadro para o gestor de cliente. Assim, é patente a falta de razão que assiste à Autora, já que o caderno de encargos do procedimento de ajuste directo apenas atribuiu designações diferentes ao exercício das funções que no caderno de encargos do acordo quadro devem ser assegurados pelo gestor de cliente;

- A Autora, que tem o ónus de alegação (e de prova), não procede à alegação dos factos concretizadores da causa de pedir e do pedido deduzido, já que se abstém de invocar um único aspecto do caderno de encargos que não esteja definido e que esteja ou devesse estar submetido à concorrência.

É, pois, claro que a p.i. contém a alegação de factos e de conclusões jurídicas enquadráveis no art. 257º-2-3 do CCP, que a A. também projecta na 2ª ilegalidade invocada, relativa ao critério de adjudicação (arts. 74º e 75º CCP).

O tribunal a quo concluiu mal que os arts. 23, 25 a 43, 45 a 50, 54 e 55 da p.i. eram irrelevantes. Esta matéria é relevante e controvertida.

Se a A. provar todos os factos relevantes invocados, pode vir a concluir-se que o art. 257º-2-3 foi violado.

Sendo certo que nem tudo o que consta de p. 7-8 das alegações de recurso é matéria de facto, o tribunal a quo deveria levar à B I os factos constantes dos arts. 23, 25 a 43, 45 a 50, 54 e 55 da p.i., conforme os arts. 87º e 102º-1 CPTA e 511º CPC.

Enfim, processo urgente ou celeridade nos tribunais não pode ser sinónimo de decisão apressada ou de despacho superficial (ainda que, às vezes, com relatórios inutilmente grandes ou transcrições inúteis dos articulados), porque é no equilíbrio possível entre a imperiosa serenidade decisória e a desejada celeridade processual que o juiz administra bem a Justiça. Só aquele equilíbrio possível pode dar a tutela jurisdicional efectiva. E é sobretudo aqui, neste ponto, que o juiz revela a sua independência face a outros poderes, administrativos ou fácticos, que ora querem juizes super-rápidos, ora querem sentenças materialmente justas e que dêem segurança jurídica.
 

2.7

A decisão recorrida julgou improcedente a excepção de caducidade do direito de acção. Este ponto foi assim favorável à recorrente e os recorridos não o questionam.

Não obstante, poderíamos corrigir o lapso material, eventualmente existente no facto provado K), com base no SITAF (v. art. 667º CPC).

Do sistema informático e do próprio SITAF consta que a p.i. deu entrada no dia 10.08.2010, às 15h:51m:41s, sob o registo 223169. Ao contrário do constante no início no SITAF e do concluído pelo tribunal a quo, que dizem ter sido a 11-8-2010.
 

2.8.

A lista dos serviços elencados pela A. deveria ser um facto provado por documento e/ou testemunha (v. III do recurso)?

Tal lista é a seguinte e corresponde aos arts. 19 e 20 da p.i.:

«Cada um dos serviços infra não se encontra previsto no caderno de encargos do acordo quadro...:

a. Prestação de um mecanismo de firewall;

b. O serviço de filtragem de tráfego;

c. O serviço de encriptação;

d. O serviço de eliminação de tráfego indesejável;

e. O serviço de bloqueio de acesso por páginas, conteúdos e tráfego de objectos;

f. O serviço de listagem de relatórios de utilização de rede por banda, páginas HTML e utilizadores;

g. O serviço que possibilite a gestão de DNS primário e secundário, sem custos adicionais;

h. O serviço de atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando devidamente justificados;

i. A disponibilização de um inferface Web ou presencial;

j. A exigência de que a tecnologia de acesso utilizada permita um upgrade até 5 vezes a capacidade pretendida sem alteração do meio físico;

k. O serviço que permite o acesso remoto de utilizadores;

3. A impossibilidade de recurso à tecnologia xdsl traduz uma alteração substancial do estipulado no caderno de encargos do acordo quadro.»

Esta factualidade, não estando provada por doc. (v.g., pelos C.Enc.), deve ser levada à B.I. (v. arts. 83º, 87º-1-c, 90º e 102º-1 CPTA).

O Cad. de Enc. do concurso para a celebração do Ac.-Q. é o doc. 3 da p.i.

O Cad. de Enc. para o presente procedimento é o doc. 1 da p.i.

Ora, o que se conclui da leitura dos docs. é que apenas a prestação de um mecanismo de firewall e a disponibilização de um inferface Web ou presencial parecem coincidir nos 2 Cad. de Enc. (v. art. 20º-7-c-d do C.E. do Ac.-Q.). Nada mais.

Pelo que também esta matéria é controvertida. E pode ter influência no invocado e importantíssimo factor em sede de art. 257º-2-3 CCP que é o preço-custo dos serviços (o doc. 4 da p.i. refere-se ao PVP do firewall), como resulta do que dissemos dos 3 tipos de "alterações" do Ac.-Q. previstas no art. 257º do CCP.

Mas não se pode dizer que a consideração dos docs. 1 ou 2 a 5 da p.i. levariam já o TAC a concluir que há desrespeito pelo art. 257º-2-3 CCP.

2.9.

O facto de o ac.-q. não distinguir ligação permanente de não permanente, invocado pela c-i, só torna a questão mais controvertida.

2.10.

Se a A. provar todos os factos relevantes invocados, pode vir a concluir-se muito facilmente que o art. 74º-2 CCP foi violado, pois que boa parte da actualidade que consideramos ainda controvertida implica, per si, o desrespeito pela cit. norma.

Note-se que a cl. 5ª, nº 1, do C.E. do Ac.-Q. diz que «Os preços dos serviços a prestar pejo segundo outorgante terão que respeitar o valor máximo apresentado na respectiva proposta».

É pouco relevante aprofundar distinções entre "serviços conexos" (matéria técnica do serviço concursado) e "diferença substancial" (matéria jurídica do CCP).

A recorrente diz que não tinha de elencar todos os aspectos que o C.E. submeteu à concorrência, porque o acordo-quadro foi celebrado com muitas entidades. E tem razão: sendo um acordo-quadro múltiplo (v. arts. 252º-1-b e 259º do CCP), não há possibilidade lógica de recurso ao critério do preço mais baixo, o qual apenas pode ocorrer quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele (art. 74º-2 CCP).

Ora, esta situação é muito diferente da que está legalmente prevista para o acordo-quadro múltiplo, que é quando não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. E dali que o art. 259º-2 CCP disponha que o convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.

Assim também se demonstra também a pertinência e a controvérsia dos factos e das conclusões jurídicas atrás relevadas por nós e pela recorrente.
 

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do T.C.A.-Sul em conceder provimento parcial ao recurso, revogar a decisão recorrida na parte não referente ao saneamento do processo e determinar o prosseguimento dos autos com a elaboração de B.I. ao abrigo dos arts. 511º e 512º CPC, 87º-1-c e 90º-1-2 CPTA, ex vi art. 102º-1 CPTA, nos termos atrás referidos em 2.6 e 2.8.

Custas a cargo das recorridas.

Lisboa, 9-6-11

Paulo Pereira Gouveia, relator
Cristina dos Santos
António Vasconcelos

(1) Artigo 257.º
Regras gerais
1 - Só podem celebrar contratos ao abrigo de um acordo quadro as partes nesse acordo quadro.
2 - Da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos.
3 - Quando expressamente previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro, a entidade adjudicante pode actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas.
4 - Quando o contrato a celebrar ao abrigo de um acordo quadro seja de empreitada de obras públicas, é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 81.º

(2) Artigo 74.º
Critério de adjudicação
1 - A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:
a) O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante;
b) O do mais baixo preço.
2 - Só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.
Artigo 252.º
Modalidades de acordos quadro
1 - As entidades adjudicantes só podem celebrar acordos quadro:
a) Com uma única entidade, quando neles estejam suficientemente especificados todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
b) Com várias entidades, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
2 - As entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro, em qualquer das modalidades referidas no número anterior, de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência.
Artigo 259.º
Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência
1 - Para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º, a entidade adjudicante deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas:
a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
2 - O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.
3 - Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.º e seguintes.

(3) a) Firewall;
b) Antivírus;
c) Controlo de acessos;
d) Filtragem de tráfego;
e) Encriptação;
f) Eliminação de tráfego indesejável;
g) Possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objectos;
h) Possibilidade de listar relatórios de utilização de rede, por banda, páginas HTML e utilizadores;
i) Proxy de Web/HTML;
j) Mail Relaying.

(4) Art. 20º do C.E. do Ac.-Q.:
Secção II - Obrigações das entidades prestadoras de serviços no âmbito dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro
Artigo 20.0 - Requisitos e especificações da prestação de serviços
1. O prestador de serviços deverá cumprir os requisitos funcionais e técnicos mínimos definidos na Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.o 5/2004, de 10 de Fevereiro).
2. O prestador de serviços não pode, em caso algum, estabelecer o pagamento de componentes fixas, designadamente a título de assinatura, para qualquer dos serviços a prestar.
3. O prestador de serviços obriga-se a cumprir os seguintes requisitos funcionais mínimos:
a) Disponibilizar os relatórios relativos a níveis de consumo e cumprimento dos níveis de serviço contratados, de acordo com o definido no modelo de reporte e monitorização a que se refere o artigo 22.0 do presente caderno de encargos;
b) Garantir a totalidade dos serviços de comunicações de voz e dados contratados no prazo máximo de 21 (vinte e um) dias seguidos (DS) no local definido ou, em alternativa, na data objectivo estabelecida;
c) Garantir as actividades mínimas de manutenção dos meios tecnológicos associados à prestação do serviço contratado, numa óptica de minimização de potenciais avarias;
d) Atribuir um gestor de cliente garantindo que este possa ser contactado das 8h às 18h, 5 (cinco) dias por semana, no âmbito das questões técnicas e/ou comerciais decorrentes da prestação dos serviços de comunicações de voz e dados;
e) Assegurar a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização de incidentes que garanta um horário ininterrupto, 24 (vinte e quatro) horas por dia e todos os dias do ano, de atendimento técnico, um número telefónico único e a adequada identificação das avarias reportadas;
f) Assegurar a desmontagem da totalidade dos serviços de comunicações de voz e dados aquando da cessação da prestação dos mesmos, sem custos acrescidos para a entidade adquirente, assim como a imediata suspensão da facturação;
g) Assegurar a existência de um serviço ininterrupto, 24 (vinte e quatro) horas por dia e todos os dias do ano, de apoio e acompanhamento do cliente, habilitado a prestar os adequados esclarecimentos e a endereçar as solicitações de índole não técnica.
4. O prestador de serviços de comunicações de voz, deve ainda cumprir os seguintes requisitos funcionais mínimos:
a) Garantir a Facturação ao segundo a partir do primeiro segundo;
b) Disponibilizar a informação de facturação e consumo cumprindo, no mínimo, os níveis obrigatórios estabelecidos pelo ICP-ANACOM;
c) Garantir a possibilidade de a entidade adquirente estabelecer um valor máximo de comunicações a atribuir a cada extensão telefónica configurada na central telefónica;
d) Garantir a possibilidade de, por opção da entidade adquirente, após se ter atingido o valor máximo de comunicações configurado na central telefónica para uma extensão telefónica especifica, os custos subsequentes das comunicações serem suportados pelo utilizador da mesma, originando a emissão de uma factura adicional em Formato electrónico.
5. O prestador de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade, deve ainda garantir a facturação para cada uma das categorias de largura de banda definidas para os serviços de acesso à Internet e de conectividade.
6. O prestador de serviços de comunicações de voz, obriga-se a cumprir os seguintes requisitos técnicos mínimos:
a) Garantir a portabilidade da numeração existente no universo das entidades adquirentes que o solicitem, sem custos associados para as mesmas;
b) Assegurar a capacidade de efectuar e receber chamadas de voz de e para qualquer número pertencente ao Plano Nacional de Numeração (PNN) em vigor;
c) Assegurar a capacidade de efectuar e receber chamadas de voz de e para Qualquer rede de telecomunicações internacional que utilize numeração válida e reconhecida internacionalmente pejas entidades competentes;
d) Garantir a possibilidade de disponibilização de acessos analógicos, RDI5 primários (PRI), RDIS básicos (SRI) e circuitos IP com largura de banda adequada, nos interfaces e conectores especificados pelas entidades adquirentes, em função das suas necessidades de escoamento de tráfego de voz, assegurando a compatibilidade com a rede interna existente;
e) Garantir que as comunicações de voz, independentemente da tecnologia de suporte, ocorrem em tempo real e apresentam a qualidade prevista e reconhecida nas normas internacionais, por via de um controlo adequado dos parâmetros de compressão, largura de banda, contenção, latência e jitter dos circuitos que suportam as comunicações de voz;
f) Assegurar a disponibilidade anual do serviço de voz no mínimo de 99,90%, independentemente da opção tecnológica adoptada devendo, se necessário, incluir mecanismos de securitização dos serviços;
g) Garantir que o tempo médio anual de reposição do serviço de voz afectado após participação da anomalia por parte da entidade adquirente não exceda o máximo de 4 (quatro) horas seguidas (HS).
7. O prestador de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade obriga-se ainda a cumprir os seguintes requisitos técnicos mínimos:
a) Disponibilizar uma aplicação online para monitorização do desempenho dos circuitos de acesso à Internet, circuitos dedicados e circuitos que constituam uma rede virtual privada;
b) Assegurar a possibilidade de configurar rotas estáticas ou dinâmicas, garantir a configuração e a prioridade de classes de tráfego e assegurar uma adequada integração de voz sobre IP, vídeo e dados, no caso especifico dos circuitos que constituem uma rede virtual privada (VPN);
c) Garantir a possibilidade de disponibilizar os serviços de dados nos interfaces e conectores especificados pelas entidades adquirentes, em função das suas necessidades técnicas e assegurando a compatibilidade com a rede interna existente;
d) Assegurar, independentemente da opção tecnológica adoptada e devendo, se necessário, incluir mecanismos de securitização dos serviços a seguinte disponibilidade anual do serviço de dados para cada uma das categorias consideradas: até 10 Mbps: 99,90%; até 100 Mbps: 99,95%; superior a 100 Mbps: 99,99%;
e) Assegurar que o tempo médio anual de reposição do serviço de dados afectado após participação da anomalia por parte da entidade adquirente não exceda os seguintes valores máximos para cada uma das categorias consideradas: até 10 Mbps: 4 (quatro) HS; até 100 Mbps: 3 (três) HS; ou superior a 100 Mbps: 2 (duas) HS.

(5) Artigo 21º do C.E. do Ac.-Q.:
Artigo 21.° - Níveis de serviço
1. O prestador de serviços obriga-se a cumprir os seguintes níveis de serviço:
a) Assegurar a existência de um gestor de cliente que possa ser contactado das 8h às 18h, 5 (cinco) dias por semana, no âmbito das questões técnicas e/ou comerciais decorrentes da prestação do serviço;
b) Assegurar a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização de incidentes que garanta, pelo menos:
i) Um horário de suporte técnico 24 (vinte e quatro) horas por dia, 7 (sete) dias por semana, 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias por ano;
ii) O contacto de suporte técnico deverá ser efectuado sempre pelo mesmo canal (n.? telefone único);
iii) Um número de identificação inequívoco para cada avaria reportada.
c) Assegurar a emissão dos relatórios, de acordo com a periodicidade estabelecida no modelo de reporte referido no artigo 22.0 do presente caderno de encargos.
2. Deverá ainda ser cumprido o seguinte relativamente à prestação do serviço:
a) Lotes de serviços de comunicações de voz:
i) Prazo máximo de 21 (vinte e um) DS para o fornecimento da totalidade dos serviços contratados, quando o cliente não define uma data objectivo;
ii) Cumprimento da data objectiva definida pelo cliente para a disponibilização da totalidade dos serviços contratados;
iii) Disponibilidade anual do serviço de voz equivalente a 99,90%.
b) Lotes de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade:
i) Prazo máximo de 21 (vinte e um) DS para o fornecimento da totalidade dos serviços contratados, quando o cliente não define uma data objectivo;
ii) Cumprimento da data objectiva definida pelo cliente para a disponibilização da totalidade dos serviços contratados;
iii) Disponibilidade anual de 99,90% do serviço de dados - acesso à Internet e conectividade até 10 Mbps;
iv) Disponibilidade anual de 99,95% do serviço de dados - acesso à Internet e conectividade até 100 Mbps;
v) Disponibilidade anual de 99,99% do serviço de dados - acesso à Internet e conectividade superior a 100 Mbps.
3. Relativamente à manutenção e resolução de avarias, o prestador de serviços deverá garantir:
a) Lotes de serviços de comunicações de voz:
i) Tempo médio anual de reposição do serviço de voz afectado após participação da entidade adquirente equivalente a 4 (quatro) HS. b) Lotes de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade:
i) Tempo médio anual de reposição do serviço de dados até 10 Mbps afectado após participação da entidade adquirente de 4 (quatro)HS;
ii) Tempo médio anual de reposição do serviço de dados até 100 Mbps afectado após participação da entidade adquirente de 3 (três) HS;
iii) Tempo médio anual de reposição do serviço de dados superior a 100 Mbps afectado após participação da entidade adquirente de 2 (duas) HS.
4. O prestador de serviços obriga-se a cumprir o seguinte em relação ao apoio ao cliente:
a) Tempo máximo de atendimento de 45 (quarenta e cinco) segundos pelo operador humano ou equivalente a solicitações/reclamações do cliente;
b) Tempo máximo de resposta a solicitações/reclamações do cliente de 24 (vinte e quatro) HS;
c) Percentagem de facturas reclamadas relativamente ao número total de facturas emitidas de 0,06%;
d) Tempo máximo de resolução de solicitações/reclamações na facturação de 20 (vinte) DS.

(6) Donde pode resultar a tese de que todos os contratos públicos estão, independentemente do valor, submetidos à jurisdição administrativa (assim: CLAUDIA VIANA, in CJA nº 85, p. 64; contra: Ac. do STA de 14-7-2010, P. nº 381/10).

(7) Nestes, a Comissão E. já entendeu que podem ser utilizados critérios de adjudicação distintos, desde que essa possibilidade esteja prevista nos documentos do procedimento de formação do acordo quadro (Comissão, Fiche explicative - accords cadres - directive classique, doc. nº CC/2005/03 de 14-7-2005).