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Sumário:

1. O art. 273º-4 do CPC não se aplica aos processos cautelares.
2. A tutela cautelar administrativa pré-contratual (art. 132º CPTA) tem pedido, causa de pedir e critérios decisórios diferentes da tutela cautelar administrativa contratual (art. 120º CPTA), que não aconselham a convolação dum processo administrativo cautelar pré-contratual num processo administrativo cautelar contratual. Se, no âmbito do art. 132º do CPTA, o contrato for entretanto celebrado, a instância cautelar perde utilidade jurídica, ao contrário do que ocorre no caso previsto, para o processo principal, no art. 102º-4 CPTA.
3. O CCP proíbe a avaliação das capacidades técnicas e financeiras dos concorrentes nos concursos públicos para celebração de contratos que abranjam prestações típicas dos contratos nominados no art. 6º-1, pois aí não há fase de qualificação de candidatos, nem a lei (art. 75º-1-3 CCP) permite que qualidades e características dos concorrentes sejam factores ou subfactores do critério de adjudicação; apenas consente questões relativas à habilitação (arts. 55º e 81º CCP). 4. No nº 6 do art. 132º CPTA: não funcionam os critérios referidos nas al. b) e c) do art. 120º-1 CPTA; os prejuízos a ponderar são todos (mais ou menos graves); é aplicável, além da al. a) do nº 1 do art. 120º CPTA, o princípio do nº 3 do art. 120º; e a procedência do processo cautelar depende desde logo de haver interesse em agir e de não ser manifesta a improcedência do processo principal.

 

Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I - RELATÓRIO

A...- A..., S.A., com o NIF 501.323.325, melhor identificada nos autos, intentou no T.A.C. de Sintra processo cautelar de contencioso pré-contratual contra
· B...- B..., E.E.M. e,

como contra-interessados
· C... - C..., S.A.,
· D... - D..., Lda, e
· E...- E..., S.A., todos melhor identificados nos autos,

pedindo o seguinte (na decisão cautelar escreveu-se algo de estranho: "Termina pedindo o decretamento das providências requeridas"):

i) A suspensão de eficácia do acto de adjudicação à sociedade C... - C..., S.A., do contrato de prestação de fornecimento de refeições em refeitórios escolares, desde 1 de Setembro de 2010 a 31 de Agosto de 2011, decorrente do concurso público n.º 4/2010, acto de adjudicação esse disponibilizado na respectiva plataforma electrónica em 12 de Agosto de 2010 - cfr. documento n.º 1;

ii) A correcção da ilegalidade das especificações constante dos documentos de concurso,

iii) E, bem assim, a adjudicação provisória do mesmo contrato à Requerente,

Tudo até que, em acção a intentar nos termos do disposto nos art°s 4.º, 5.º e 100.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o Tribunal venha a declarar:

A anulação do acto de adjudicação do contrato de fornecimento de refeições à sociedade C... - C..., S.A., e a exclusão da proposta por esta apresentada e, bem assim, da proposta do concorrente E...- E..., S.A.,

Em cumulação com a condenação da Requerida à prática de um novo acto que adjudique à aqui Requerente A...- A..., SA, ora classificada em segundo lugar, o contrato de fornecimento em causa.

Por decisão do T.A.C. citado, foi o processo julgado improcedente.

Inconformada, a requerente deduziu o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1. Está em causa uma sentença proferida no âmbito de providência cau­telar relativa a procedimento de concurso público, intentada ao abrigo do artigo 132. do CPT A,

2. Em tal providência é solicitada (i) a suspensão de eficácia do acto de adjudicação do contrato de fornecimento de refeições em refeitórios escolares da B...à sociedade C..., (ii) a correcção da ilegali­dade das especificações constantes dos documentos dos concursos e (iii) a adjudicação provisória do mesmo contrato à Recorrente.

3. Na pendência do processo, a Recorrente solicitou, em cumulação com os demais pedidos, a suspensão de eficácia do mesmo contrato entre­tanto celebrado.

4. O processo cautelar é acessório de acção de contencioso pré-contratual [cf. artigo 100.0 do CPTA) destinada a obter (i) a anulação do acto de adjudicação e a exclusão da proposta apresentada por esta e, bem assim, a proposta apresentada pela concorrente E..., (ii) a anu­lação do contrato entretanto celebrado e (iii) a condenação da Recor­rida à prática de novo acto que adjudique à Recorrente o contrato de fornecimento em causa.

5. Além da improcedência das providências cautelares requeridas, o tri­bunal a quo veio ainda indeferir o pedido de ampliação do objecto do processo à suspensão de execução do próprio contrato.

6. É do indeferimento das providências requeridas, por suposta inverificação de qualquer dos critérios previstos para adopção de providên­cias relativas à formação dos contratos e do indeferimento da amplia­ção à suspensão de eficácia do contrato, que vem e cuida o presente o recurso.

7. O tribunal a quo decidiu pelo indeferimento da ampliação do objecto da providência cautelar à suspensão de eficácia do contrato entretanto celebrado porque no seu entender na acção principal, o pedido pode­ria encontrar acolhimento legal à luz do disposto nos artigos 63.° e 102.°, n 4 do CPTA, mas em sede cautelar, tal ampliação não se encontra prevista, nem tampouco se consideram tais normas aplicáveis por remissão (3. parágrafo da página 13 da sentença recorrida).

8. Uma tal decisão não se oferece aceitável, posto que, ao invés do sus­tentado pelo tribunal a quo, é perfeitamente admissível a ampliação do objecto da providência nos termos requeridos.

9. Incorreu o tribunal a quo, ao indeferir a ampliação do objecto da pro­vidência cautelar à suspensão de eficácia do contrato, em erro de jul­gamento, por violação do art. 273. /4 do CPC, devendo o tribunal ad quem revogar tal decisão e substituí-la por outra de deferimento de tal pedido.

10. Não pode também aceitar-se a argumentação aduzida pelo Tribunal a quo para concluir não serem de decretar as providências requeridas, por não ser evidente a procedência das pretensões formuladas pela Recorrente no processo principal.

11. De facto, e salvo o cabido respeito, crê a Recorrente que o tribunal a quo ignorou e passou ao lado do principal argumento aventado para tanto pela Recorrente.

12. Tal argumento traduz-se na singela circunstância de os documentos concursais, apesar de respeitarem a um procedimento adjudicatório do tipo concurso público, inequivocamente contemplarem a aferição da capacidade financeira e da capacidade técnica dos concorrentes,

13. Efectivamente, as peças concursais exigem, para esse preciso efeito, um conjunto muito significativo de documentos atinentes aos sujeitos e não às propostas dos concorrentes.

14. Além disso, o Júri, na resposta a vários pedidos de esclarecimento formulados, pisou e repisou, várias vezes até, que tais documentos: "( ... ) servem para avaliar se os concorrentes reúnem os requisitos mínimos necessários, ao nível financeiro e técnico, para o integral cumprimento das obrigações resultante do contrato a celebrar" (respos­ta do Júri às questões n. 3,4,5 e 6)e " ( ... ) para a avaliação da capa­cidade técnica, bem como para a análise dos critérios e subcritérios de adjudicação dos concorrentes ( ... )" (resposta do Júri às questões n. 7 e n. 10).

15. Ao contrário do afirmado a certa altura pelo tribunal a quo, não houve quanto a este ponto lugar a qualquer correcção das peças de concurso.

16. Com efeito, a previsão nas peças de concurso da aferição da capacida­de financeira e da capacidade técnica dos concorrentes não são nenhuma efabulação ou sequer o resultado de entendimento elabora­do da Recorrente, mas uma realidade indelevelmente inscrita nas peças concursais e corroborado pelas afirmações do Júri em sede de esclarecimentos.

17. Como é ou devia ser sabido, tais previsões e exigências são absoluta­mente proibidas no âmbito do regime jurídico vigente da Contratação Pública [cf. Código dos Contratos Públicos)!

18. A existência de uma fase de qualificação dos concorrentes está cingi­da aos procedimentos adjudicatórios concurso limitado por prévia qualificação [cf. artigos 167.0 e seguintes do CCP), procedimento por negociação [cf. artigo 197. o do CCP) e diálogo concorrencial [cf, artigo 208. o do CCP), e, portanto, arredada dos demais, como é caso do con­curso público,

19. Como dispõe o CCP no n. 1 do seu artigo 75., os factores e os even­tuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da propos­ta economicamente mais vantajosa não podem ( ... ) dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes" e, de acordo com o artigo 51. do CCP, as normas constantes do presente Código relati­vas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças de concurso com elas desconformes".

20. Mostra-se evidente, incontroversa, patente e irrefragável a ilegalidade das peças de concurso.

21. Se as peças indubitavelmente espelham a apreciação da capacidade financeira e técnica dos concorrentes no âmbito de um concurso público e o Júri, nas palavras por si próprio proferidas, o assevera e confirma, que mais carece de ser aprofundado e detalhadamente ana­lisado?

22. De que serve agora, o que parece bastar ao juiz a quo, vir a Recorrida dizer que no relatório preliminar e seus anexos, mantidos no relatório final, apenas foram avaliadas as propostas e não já os concorrentes, se (mesmo que tal fosse verdade, o que não é, nem o juiz a quo estava em condições de o poder concluir) as disposições concursais não resultam com esse facto convalidadas?

23. Um tal dado, a ilegalidade das disposições concursais, só por si e autonomamente, não pode deixar de constituir fundamento bastante para inferir ser manifestamente procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação e do contrato que lhe sucedeu, na razão estrita de que tal adjudicação, e respectivo contrato, se baseia e estrutura nas peças procedimentais que acomodam as sobre ditas disposições (ile­gais) sobre a capacidade dos concorrentes.

24. A Recorrente, no requerimento inicial, foi particularmente exaustiva nos vícios apontados ao procedimento adjudicatório, o que poderá ter contribuído para uma menor objectividade do tribunal a quo na foca­lização e tratamento da questão.

25. A verdade é que a sobre dita ilegalidade das especificações constituía o primeiro e o principal argumento de direito formulado pela aqui Recorrente, constituindo os demais, formulados numa lógica de "sem prescindir", fundamentos de níveis secundários ou subsidiários em relação a esse, o que tribunal a quo não poderia ter olvidado,

26. Ao fazê-lo, o tribunal a quo inegavelmente violou o disposto nos arti­gos 132. , n. 6, 1. parte e 120. , n. 1, alínea a) do CPT A e, bem assim, o número do artigo 75. do CCP.

27. O tribunal a quo, até podia, conforme solicitado no requerimento ini­cial, promover a correcção da ilegalidade das especificações contidas nos documentos do concurso, tal como previsto no n. 7 do artigo 132. do CPTA, por força e efeito do disposto no artigo 51. do CCP, dando por não escritos os n. 4, 5 e 6 do artigo 9. , n. 9 do artigo 11. , e o n. 3 da alínea b) do n. 1 do artigo 11.0, todos do Programa de Concurso, que constituem aquelas disposições procedimentais, nas suas várias refracções, em que se materializa a aferição a consideração das "situações, qualidades, características ou outros elementos de fac­to relativos aos concorrentes".

28. Na justa medida em que, diversamente daquilo que optou por ajuizar [cf, 5.0 parágrafo da sentença recorrida), a Recorrente demonstrou cabalmente no requerimento inicial que, em tal estado de coisas, a pontuação por si obtida seria de molde a graduar a proposta por si apresentada em primeiro lugar, também estaria em condições de adjudicar provisoriamente o contrato à aqui Recorrente,

29. É identicamente censurável o juízo empreendido pelo tribunal a quo, no âmbito dos interesses susceptíveis de serem lesados, mormente de que os danos que resultariam da adopção da providência não eram superiores aos que poderiam resultar da sua não adopção [cf. artigo 132. , n. 6 - 2. parte do CPT A), e de, assim, também por essa via, julgar improcedentes os pedidos formulados pela Recorrente no seio do presente processo.

30. Entendeu o tribunal a quo que "os prejuízos (que a Recorrente) enun­cia resultam, pois, dos riscos próprios de quem submete uma proposta a concurso sem qualquer garantia, à partida, de vitória do mesmo", que "( ... ) esta última situação constitui um risco normal para as empresas, como a Requerente: o de serem preteridas de alguns dos concursos a que apresentam propostas, sem tal cause prejuízos de viabilidade económi­ca da empresa" e que "ao apresentar a sua proposta a Requerente não ficou investida num qualquer direito subjectivo à celebração do contra­to para a prestação de serviços em causa, pelo que não pode a decisão de adjudicação a outros candidatos ser causadora de prejuízos".

31. Acolhendo o postulado num acórdão do Tribunal Central Administra­tivo Norte, o tribunal a quo postula haver que "chamar à colação um interesse público secundário, mas não menosprezável e que é o de adju­dicar, ainda que provisoriamente, o contrato ao concorrente que ficou classificado em primeiro lugar, já que, o simples facto de os interessa­dos concorrerem aos concursos não lhes dá direito mediato ou mediato de virem a celebrar o contrato com o ente público".

32. Independentemente da eventual correcção abstracta da fundamenta­ção empreendida, crê-se que andou mal o tribunal a quo ao ajuizar in casu da forma descrita.

33. A argumentação utilizada pelo tribunal a quo é tão válida para o pre­sente processo cautelar como para todo e qualquer outro relativo à formação de contratos, e, em última análise, a vingar, nenhuma pro­vidência cautelar relativa à formação de contratos era, em bom rigor, susceptível de ser decretada ao abrigo do critério da ponderação de interesses, seja quais fossem os concretos interesses alegados pelos Requerentes em favor da adopção de tais providência!

34. Uma tal argumentação somente tem cabimento quando a mesma tenha directo respaldo do circunstancialismo do caso, sob pena de total vulneração, como aqui ocorre, do princípio da tutela jurisdicio­nal efectiva.

35. Contra o decretamento da providência cautelar não pode in casu ser esgrimido e relevar qualquer interesse público na manutenção do actual adjudicatário;

36. O interesse público subjacente não é, como se deduz da resolução fundamentada apresentada, que o serviço seja prestado pelo adjudica­tário A ou pelo concorrente B, mas que seja prestado sem qualquer descontinuidade ou perturbação.

37. A Recorrente deixou bem expresso e esclarecido no requerimento ini­cial ser capaz de assegurar em pleno - de um dia para o outro ou, pelo menos, de sexta para segunda - uma transição pacífica de operador no fornecimento das refeições nas escolas,

38. E mesmo que decretada fosse só a mera suspensão do contrato em execução, uma tal decisão não teria como consequência necessária a ausência do fornecimento de refeições às escolas em causa, já que à entidade requerida sempre assistiria a possibilidade de, mormente por ajuste directo, prover no sentido do imediato fornecimento das refeições.

39. Não se mostra legítimo no presente caso, em que vimos assentar a adjudicação ao actual fornecedor dos serviços em disposições concursais manifestamente ilegais, dar - sem mais - preponderância a um apelidado interesse público secundário traduzido em adjudicar, ainda que provisoriamente, o contrato ao concorrente que ficou classificado em primeiro lugar".

40. Tal figuraria uma presunção inaceitável a favor dos interesses do con­tra-interessado adjudicatário, que, fosse qual fosse a situação, sairia sempre valorizado face aos interesses na adjudicação do requerente cautelar.

41. Não pode também, sem mais nada, entender-se que o interesse do requerente cautelar na adjudicação nunca é susceptível de tutela, porque perder ou ganhar nos procedimentos adjudicatórios constitui um risco normal para as empresas.

42. Tal risco normal constitui, sim, a possibilidade de perder, quando, no rigor das coisas, não lhe assiste razão, mas não o poderá quando a secundarização da sua proposta avulta da ilegalidade da adjudicação cuja suspensão é contestada, tanto mais quando não fosse tal ilegali­dade, pertenceria ao requerente o direito à adjudicação.

43. Nos autos o tribunal a quo, salvo o devido respeito, seguiu uma argumentação meramente abstracta.

44. Não valorou, nem sopesou, os sobreditos e evidentes vícios do proce­dimento, não considerou a circunstância de que, não sendo ao menos decretada a suspensão do procedimento, todo o contrato será executa­do antes que fine o processo principal, desvalorizou por inteiro a circunstânciaa de a Recorrente ter proposto o fornecimento das refeições a um preço mais baixo do que aquele que cobrado pelo actual adjudi­catário e, para mais, na única consideração que faz no sentido da ave­riguação do bom direito das pretensões formuladas pela Recorrente no processo principal é restrita ao pedido de adjudicação provisória (cf. página 35 da sentença recorrida), para o que parece exigir uma cer­teza próxima da manifesta evidência da sua procedência.

45. Por fim, o tribunal a quo ainda vai ao ponto de, para desvalorizar os interesses da Recorrente na adopção providências cautelares, propug­nar a sua reintegração através de um quantum indemnizatório, sendo certo e sabido que a finalidade subjacente as providências é permitir a correcção atempada das infracções e obviar à prática generalizada de celebrar e executar contratos na sequência de procedimentos viciados, de modo a produzir uma situação de facto consumado.

46. O tribunal a quo fez tudo menos uma ponderação dos danos concre­tamente em presença, com o que, de forma inexorável, violou o artigo 132. , n. 6, 2. parte do CPT A e vulnerou o princípio da tutela juris­dicional efectiva incorrendo, uma vez mais, em erro de julgamento.

A E R apresentou contra-alegações, CONCLUINDO:

a) As normas das peças concursais não violam a lei e que não subsiste qualquer comportamento integrador de ilegalidade pelo júri do Concurso;

b) Todas as decisões do júri foram ditadas pela aplicação rigorosa e adequada das disposições do Caderno de Encargos e do Programa de Concurso, bem como no respeito pelas regras da contratação pública e na sequência das competências próprias, incluindo as utilizadas na fase de audiência prévia;

c) Que não se encontram provados os factos alegados pelo requerente. nem existe fundamento para que se altere a decisão recorrida;

d) Não se verifica em momento algum e com qualquer fundamento com resguardo legal, razões pata alterar os fundamentos que conduziram à adjudicação do concurso nos termos verificados e que o tribunal a quo confirmou;

e) Ao julgar deste modo no âmbito do procedimento cautelar. o tribunal a quo veio a considerar que se acautelavam os interesses em causa, nomeadamente por não se vislumbrar qualquer violação efectiva de normas legais

f) Nomeadamente, e ao contrário do que se afirma, de se verificar qualquer avaliação da capacidade financeira ou técnica dos concorrentes, o que aliás foi de forma sistemática e firmemente recusado e não resultando de qualquer acto praticado ao longo do concurso;

g) De forma peremptória e expressa o júri recusou qualquer avaliação da qualidade dos concorrentes, não resultando sequer qualquer aproximação a essa alegação em relatório quer preliminar ou final.

h) Ao fazer exigências exaustivas de documentos, não se quis - como não se fez, e tal é indubitável - apreciar a qualidade de concorrentes, mas apenas a avaliação das propostas por estes apresentados.

i) Não há avaliação da capacidade financeira, nem avaliação de capacidade técnica dos concorrentes, como decorre da inexistência de factores ou subfactores de avaliação - única forma que tal poderia ocorrer.

j) Não se verifica pois de forma alguma, ilegalidade das peças de concurso. Tal não fica demonstrado pois que não se verificou.

k) A avaliação das propostas apresentadas resulta da integração objectiva nos critérios estabelecidos face à exigência técnica comprovada da valia da proposta. Tal resulta óbvio e evidente. Não basta alegar que existe avaliação dos concorrentes. É necessário provar que tal sucedeu ou sequer que podia acontecer.

1) E, citando o recorrente, a avaliação correcta das propostas foi evidente, incontroversa, patente e irrefragável, como resulta directamente do Relatório Preliminar e do Relatório Final elaborados pelo júri e fundamento para a decisão de adjudicação pelo órgão próprio da entidade adjudicante.

m) O tribunal a quo assim o entendeu ao não colocar em questão esta matéria,

n) Tanto mais que a validade do procedimento foi sufragada - sem qualquer reserva ou dúvida - pelo Tribunal de Contas, aquando da apreciação em sede de concessão de visto prévio, no âmbito do processo de Concurso Público Internacional n. 4/2010, agora em causa.

o) A concessão de visto pelo Tribunal de Contas é requisito de eficácia do contrato, designadamente, para efeitos de pagamentos (artigo 287°, n 1, do CCP) e sendo motivo de recusa de visto a «Ilegalidade que altere ou possa alterar o respectivo resultado financeiro" (artigo 44°, n 3, alínea c) da LOPTC).

p) Considerando que o valor do contrato a celebrar é superior a 350.000,000, o mesmo encontra-se sujeito ao visto prévio do Tribunal de Contas (artigos 46°, n° 1, alínea b) e 48° da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, conjugado com o artigo 138° da Lei n 3-B/2010, de 28 de Abril);

q) Não se verificando qualquer ilegalidade, entende-se que não se verificou qualquer dano.

r) Importa ainda deixar claro que o interesse público invocado na resolução fundamentada não se reporta ao interesse de qualquer empresa, mas antes à necessidade de assegura o fornecimento em tempo e de forma adequada o fornecimento das refeições aos jovens utentes das escolas do município de Sintra;

s) Na perspectiva de uma empresa pública municipal, apenas a satisfação das necessidades gerais constituem a tutela da sua acção e não o interesse de qualquer empresa - seja ela qual for.

t) Ao invocar uma relação entre interesse público e manutenção do actual adjudicatário o recorrente distorce a realidade.

u) A invocação do interesse público foi efectuada para assegurar de um dia para o outro que as centenas ou mesmo milhares de refeições diárias fornecidas aos jovens estudantes, seriam regularmente fornecidas a todos, independentemente de se dirimirem em local próprio qualquer divergência ou litígio.

v) A recorrente reconhece o fundamento da preocupação da entidade adjudicante ao admitir que esta poderia efectuar um ajuste directo para assegurar o fornecimento deste serviço, e como tal reconhece como bem andou esta ao assegurar o fornecimento das refeições.

w) E desta forma reconhece também que bem andou o tribunal a quo ao indeferir em sede de providência cautelar a pretensão da agora recorrente,

x) Pois que ainda aqui e ao contrário do que afirma a recorrente foi a análise em concreto da situação que proporcionou a decisão agora recorrida.

A C-I C... apresentou contra-alegações, CONCLUINDO:

I. A A...vem invocar a ilegalidade das peças do concurso por contemplarem a aferição da capacidade financeira e da capacidade técnica dos concorrentes.

II. O Concurso Público em apreço foi publicitado através do anúncio publicado no Diário da República, II série, n. 101, de 25 de Maio de 2010 (cf. al. a. da fundamentação de facto da douta sentença recorrida).

III. A D... pediu esclarecimentos sobre as peças do procedimento (cf. al. f. da fundamentação de facto da douta sentença recorrida)

IV. A acção de que depende a presente providência cautelar deu entrada em juízo no dia 20 de Agosto de 2010 (documento n. 1 que se junta e dá por reproduzido).

V. O Supremo Tribunal Administrativo, em recentíssimo Acórdão de 27 de Janeiro de 2011,proferido no processo 0850/10, disponível em www.dgsi.pt, decidiu que:

I - O prazo de um mês, previsto no artigo 101, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplica-se a todos os casos de impugnação, previstos no artigo anterior.

II - Nos termos desse artigo 101, ocorre a excepção de caducidade do direito de accionar acto contido em documento conformador do concurso, se a interessada não exercer esse direito no referido prazo de um mês, contado da data em que teve conhecimento de tal documento.

III - A falta de tempestiva impugnação directa de peça do concurso, designadamente do Programa do Concurso, obsta a que o concorrente interessado venha a impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição.

VI. No dia 25 de Maio de 2010, a Recorrente teve conhecimento de que a B...tinha procedido à abertura do concurso público internacional para o fornecimento de refeições em refeitórios escolares.

VII. Tendo em consideração a data do envio do anúncio para publicação no Diário da República (25/05/2010) e correndo a partir dessa data o prazo de 47 dias para a apresentação das propostas, terminou no dia 10 de Junho de 2010 o prazo para solicitar o esclarecimento ou a rectificação das peças do concurso (cfr. Art. 50° n. 1 e 3 do CPT A) e terminou no dia 11 de Julho de 2010 o prazo para a apresentação de propostas.

VIII. Assim, a acção de contencioso pré-contratual de que a presente providência cautelar é dependência devia ter sido intentada no prazo de um mês a contar do dia 25 de Maio de 2010 (data da publicação do anúncio no diário da república) ou do dia 10 de Junho de 2010 (data do termo do prazo para solicitar o esclarecimento/rectificação das peças do procedimento) ou, o mais tardar, a contar do dia 11 de Julho de 20 11 (data do termo do prazo para a apresentação das propostas);

IX. Sendo certo que, pelo menos no dia 10 de Junho de 2010 (data do termo do prazo para solicitar o esclarecimento das peças do procedimento) a Recorrente tinha conhecimento do programa do concurso já que pediu esclarecimentos sobre o mesmo.

X. Assim, a acção de contencioso pré-contratual devia ter dado entrada em juízo até ao dia 25 de Junho de 2010 (um mês após a data da publicação do anúncio), ou, o mais tardar, até ao dia 10 de Julho de 2010 (um mês após a data do termo do prazo para pedir esclarecimentos) (cfr. Art. 1010 do CPTA).

XI. Assim, tendo a acção de contencioso pré-contratual dado entrada em juízo no dia 20 de Agosto de 2010 (cfr. documento nº 1), a mesma é extemporânea.

XII. Verifica-se a caducidade do direito de acção, que é fundamento de rejeição da providência cautelar e, consequentemente, do recurso interposto da douta sentença recorrida.

Caso assim se não entenda,

XIII. o Júri do Concurso não avaliou a capacidade financeira ou técnica dos concorrentes, apenas procedeu à avaliação das propostas de acordo com os critérios de adjudicação estabelecidos no Artigo 110 do programa do concurso (cfr. pontos 4 e 5 do Relatório Preliminar).

XIV. Assim, e não tendo o júri do concurso avaliado a capacidade financeira ou técnica dos concorrentes, não cometeu qualquer ilegalidade.

XV. Não se justificando a anulação do acto de adjudicação com base numa suposta ilegalidade de normas concursais que não tiveram qualquer reflexo no conteúdo desse acto.

XVI. Não é verdade que a Recorrente «demonstrou cabalmente no requerimento inicial que, em tal estado de coisas, a pontuação por si obtida seria de molde a graduar a proposta por si apresentada em primeiro lugar",

XVII. Basta a simples leitura dos artigos 93° a 97° e 154° a 161° do requerimento inicial para se concluir que essa demonstração não foi feita apenas tendo sido apontadas as diferenças entre as pontuações atribuídas pelo júri a cada uma das propostas.

XVIII. Esteve bem a douta sentença recorrida ao entender não se verificarem os pressupostos do Art. 120° nº 1 al. a) do CPTA.

XIX. A Requerente invoca lucros cessantes resultantes do não fornecimento de refeições à B....

XX. Conforme é salientado pelo douto Acórdão do STA de 12 de Novembro de 1998 proferido no processo 44249A, disponível em www.dgsi.pt, «(. .. ) II - ( ... ) só relevam os prejuízos alegados que, provavelmente, como consequência directa, imediata e necessária, decorram da execução do acto, ou seja os prejuízos concretos, reais e efectivos, irrelevando para talos prejuízos indirectos ou mediatos e os meramente aleatórios ou conjecturais ( ... ) IV - ( ... ) os prejuízos invocados (perda de receitas e lucros que a concessionária terá com a exploração da concessão), para além de hipotéticos ou eventuais, são prejuízos que decorrem directa e necessariamente, não da execução do acto que não admitiu a sua proposta, excluindo-os do concurso, mas sim de uma futura não percepção de receitas ou lucros provenientes do exercício da concessão que eventualmente lhe viesse a ser atribuída afinal.

XXI. "os interesses susceptíveis de serem lesados não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente ao concurso (cfr. Ac. STA de 26-09-2002, proc. 1072A/02, de 18-12-2002, proc. 01561/02, de 13-02-2003, proc. 02/03, de 19-11-2003, proc. 01548/03, de 24-03-2004, proc. 01977A103, todos em www.dgsi.pt).

XXII. A não prestação dos serviços à Entidade Pública faz parte dos riscos próprios do concurso, e, consequentemente, da inerente possibilidade de não ser admitido ou de não ser escolhido.

XXIII. Pelo facto de apresentar proposta, a Recorrente não ficou investida num qualquer direito subjectivo à celebração do contrato com a B....

XXIV. Contrariamente ao que sucede com a contra-interessada C... que, com a adjudicação, ficou investida no direito de celebrar contrato com a B...tendo, efectivamente, celebrado tal contrato e encontrando-se a fornecer refeições e a auferir o preço acordado ao abrigo do mesmo.

XXV. Com o decretamento das providências cautelares, a C... ficaria privada dos lucros que tem efectivamente o direito de auferir, direito emergente do contrato que celebrou coma B....

XXVI. O interesse da contra-interessada porque titulado por contrato prevalece, pois, sobre o interesse da Recorrente baseado numa mera expectativa de vir a ser a adjudicatária.

XXVII. Quanto ao interesse público, refere a Recorrente que "deixou bem expresso e esclarecido no requerimento inicial ser capaz de assegurar em pleno - de um dia para o outro ou, pelo menos, de sexta para segunda - uma transição pacífica de operador no fornecimento de refeições das escolas".

XXVIII. Porém, isso não está demonstrado.

Pelo contrário,

XXIX. Toda a logística subjacente a um fornecimento de milhares de refeições diárias, como é o caso do fornecimento à B..., não fica pronta e operacional da noite para o dia.

XXX. Há que proceder ao recrutamento do pessoal necessário a esse fornecimento, processo que demora vários dias e até algumas semanas.

XXXI. Há que aprovisionar as matérias-primas alimentares e não alimentares necessárias ao serviço.

XXXII. Há que assegurar que todas as viaturas e equipamentos necessários ao transporte das refeições estão ao dispor e aptas a funcionar no início do serviço.

XXXIII. Conforme salientado pelo douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19 de .Janeiro de 2009,proferido no processo n. 05497/09, disponível em www.dgsi.pt.ao proceder ao juízo de ponderação dos interesses em jogo, "O Tribunal terá forçosamente de analisar o estado da relação contratual, pois a resposta a dar poderá ser diferente consoante o contrato já esteja executado, esteja em execução ou apenas tenha sido celebrado, sem que o contrato já se encontre em execução. É que em casos em que o contrato já se encontre em execução ou plenamente executado deverá o juiz atender a este facto ao decidir sobre a suspensão, uma vez que o prejuízo para o interesse público pode aumentar significativamente devido à existência de uma relação contratual relativamente estável entre a Administração eco-contratante" (cfr. Pedro Delgado Alves in Cadernos de Justiça Administrativa n" 49, pág. 18). No caso em apreço, está em causa um contrato que já está em execução e que tem por objecto o fornecimento de refeições ligeiras e completas a todos os estabelecimentos da Escola Básica e Secundária da Madalena para o ano escolar de 2009/2010. A suspensão desse contrato teria como efeito imediato a impossibilidade de a Solnave continuar a fornecer as refeições aos referidos estabelecimentos escolares. E ainda que se adoptasse o ajuste directo, nos termos do art. 24~ n. o 1, ai c) do Código dos Contratos Públicos, não resultaria daí que não existisse um período de interrupção do fornecimento de refeições pois o procedimento do ajuste directo está sujeito a um formalismo que obstaria à substituição imediata do fornecedor das refeições (cfr. arts. 40~ n" 1, al. a) e 11 r e segs. do C. Contratos Públicos).

XXXIV. Concluiu, pois, o Tribunal que "a concessão da requerida suspensão de eficácia, ao implicar a impossibilidade de fornecimento das refeições escolares em consequência da suspensão da relação contratual já em execução há mais de 2 meses, prejudica o interesse público. (. . .) E os danos para o interesse público resultante da concessão da suspensão de eficácia devem prevalecer sobre os danos de carácter meramente patrimonial que a recorrente sofrerá em consequência da impossibilidade de vir a beneficiar do lucro que obteria com a execução do contrato, os quais poderão ser integralmente reparados através de indemnização".

XXXV. Da adopção das providências requeridas resultariam danos para o interesse público e o interesse da contra-interessada superiores aos danos que adviriam para a Requerente do seu não decretamento,

XXXVI. Pelo que esteve bem a douta sentença recorrida ao considerar que não se mostra verificada, para efeitos de concessão das providências requeridas, a superioridade dos danos alegados pela Requerente prevista no art. 1320 n 6 do CPTA.

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

Cumpre apreciar e decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Na 1ª instância, os factos provados foram os seguintes:

a. Através de anúncio publicado no Diário da República n.º 101, II série, de 25 de Maio de 2010, foi publicitada a abertura de procedimento Concurso Público Internacional para fornecimento de refeições em Refeitórios Escolares, desde 1 de Setembro de 2010 a 31 de Agosto de 2011, lançado pela B...- B..., E.E.M. - acordo das partes e processo administrativo apenso;

b. O concurso público regeu-se pelo Programa do Concurso e Caderno de Encargos, ambos materializados no processo administrativo (CD), cujos conteúdos aqui se dão por integralmente reproduzidos;

c. Do Programa de Concurso consta designadamente:

"Artigo 9º PROPOSTA

1. Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que pretende fazê-lo.

2. Na proposta o concorrente deve:

a) Utilizar os modelos anexos - Anexo B1 - Modelo de Proposta - Decomposição do Preço Unitário - e Anexo B2 - Modelo de Proposta - Incidência dos Encargos com Pessoal no Preço Unitário da Refeição.

b) Juntar ao Anexo B1 - Modelo de Proposta - Decomposição do Preço Unitário - Nota Justificativa do Preço.

c) Preencher o Mapa de Pessoal - Anexo C deste Programa de Concurso respeitante a cada refeitório, indicando o nº e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocarem em serviço, de acordo com o pessoal previsto no Anexo A - Grupo de Escolas

(...)

3. ....

4. Para avaliação da capacidade financeira do concorrente, a proposta deve ser acompanhada dos seguintes documentos:

(...)

5. Para avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, são exigidos os seguintes documentos:

(...)

f) Lista completa de fornecedores, acompanhada pelos respectivos comprovativos de certificação no âmbito dos Sistemas de Segurança Alimentar ISSO 22000 e Gestão da Qualidade ISSO 9001.

Artigo 11º

"Critérios de Adjudicação"

CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO

1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, para

a totalidade das escolas do programa de concurso, atendendo-se aos seguintes factores e

respectiva ponderação, por ordem decrescente de importância:

a) Qualidade e mérito técnico do serviço proposto - 20%

Para avaliação deste critério serão tidos em conta os seguintes subcritérios:

1. Plano de HACCP/ Autocontrolo............................................................3,0%

2. Plano de higienização e fichas técnicas dos produtos de limpeza...... 2,5%

3. Plano de formação.....................................................................2,0%

4. Técnicos que tenham a seu cargo o Controlo de Qualidade................5,0%

5. Periodicidade das análises...................................................................2,5%

6. Periodicidade de auditorias higio-sanitárias............................... ...3,0%

7. Plano de actividades em B...ção Alimentar.....................................2,0%

b) Composição, qualidade e diversidade das ementas -30%

Para avaliação deste critério serão tidos em conta os seguintes subcritérios:

1. Variedade da ementa ..............................................................10%

2. Adequação energética e equilíbrio nutricional....................................10%

3. Qualidade das matérias-primas alimentares.................................10%

c) Preço - 50%

Para avaliação deste critério serão tidos em conta os seguintes subcritérios:

1. Preço global mais baixo......................................................................45%

2. Condições de pagamento......................................................................5%

2. Todos os critérios e subcritérios serão pontuados de 0 a 10 (zero a dez) valores, cada.

3. A todos os subcritérios dos critérios a) e b) é estabelecida uma pontuação de 10 valores.

(...)

9. A pontuação do subcritério n.º3 da alínea b) será pontuada de 0 a 10 valores. Assim, todos os fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão e Segurança Alimentar ISO 22000 e Gestão da Qualidade ISO 9001 - 10 pontos; todos os fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão de Segurança Alimentar ISO 22000 - 8 pontos; todos os fornecedores estão certificados no âmbito do Sistema de Gestão da Qualidade ISO 9001 - 6 pontos; alguns fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão e Segurança Alimentar ISO 22000 e Gestão da Qualidade ISO 9001 - 4 pontos; alguns fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão e Segurança Alimentar ISO 22000 ou no de Gestão da Qualidade ISO 9001 - 2 pontos; nenhuns dos fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão e Segurança Alimentar ISO 22000 ou no de Gestão da Qualidade ISO 9001 - 0 pontos;

10. A pontuação do subcritério n.º1 da alínea c) será de 0 a 10 (zero a dez), aplicando-se a seguinte fórmula:

Pontuação = (Preço Base - Preço da Proposta)

X Pontuação Máxima (10)

Preço Base

A Pontuação é obtida através do quociente entre: o preço base, menos o preço da proposta e o preço base, vezes a pontuação máxima.

11. A pontuação do subcritério nº 2 da alínea c) será pontuada de dois em dois valores. Os concorrentes que apresentarem as melhores condições de pagamento serão classificados com a pontuação máxima de 10 valores atribuída a este subcritério.

12. Classificação final - as propostas dos concorrentes serão ordenadas por ordem decrescente, consoante o valor CF (classificação final), sendo escolhida a que apresentar o valor CF mais elevado.

O valor CF é definido pelo trinómio:

CF = 40% × QMTSP + 35% × CDE + 25% × P

Em que:

QMTSP - é a qualidade e mérito técnico do serviço proposto;

CDE - é a composição e diversidade das ementas;

P - é o preço.

d. Do Caderno de Encargos (Parte I) - Cláusulas Jurídicas destaca-se o seguinte:

"Artigo 3º

PRAZO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

1. O fornecimento de refeições objecto do contrato terá início a partir da abertura do ano lectivo de 2010/2011 no dia 1 de Setembro de 2010 e terminará a 31 de

Agosto de 2011.

1. O presente contrato poderá ser renovado, pelo período de 1 ano, até ao limite de 2 anos, incluindo o ano inicial, nos termos do artigo 27º alínea a) pontos i, ii, iii, iv do Código dos Contratos Públicos."

e. Das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos destaca-se:

"Artigo 4º

EXECUÇÃO E DISTRIBUIÇÃO

1. A prestação do serviço deve ser executada em conformidade com todas as cláusulas contratuais e demais legislação aplicável, de modo a garantirem-se as características técnicas das refeições e o adequado funcionamento do refeitório.

2. A ementa semanal com respectiva informação nutricional deve ser afixada em lugar ou lugares bem visíveis para os alunos.

f. Em 21 de Junho de 2010 o Júri do Concurso prestou esclarecimentos ás questões levantadas pela empresa D... - vide doc. 5 junto ao r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido - tendo esclarecido nomeadamente que:

"I - Programa de Concurso (PC)

Respostas as questões Nºs 3, 4, 5 e 6

Os documentos exigidos nos pontos 4, 5 e 6 do artigo 9º no programa de concurso nomeadamente os que devem acompanhar a proposta, estão previstos no âmbito do artigo 57º Documentos da Proposta alíneas b) e c) bem como o artigo 70º Análise das Propostas nº1 e nº2 alínea a) do Código dos Contratos Públicos, e servem para avaliar se os concorrentes reúnem os requisitos mínimos necessários, ao nível financeiro e técnico, para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar.

Resposta à questão Nº 7

Os documentos mencionados na alínea f) do nº 5 do artigo 9º do programa de concurso servem para avaliação da capacidade técnica, bem como para análise dos critérios e subcritérios de adjudicação dos concorrentes e são exigidos no âmbito do artigo 57º Documentos da Proposta alíneas b) e c) bem como o artigo 70º Análise das Propostas nº1 e nº2 alínea a) Código dos Contratos Públicos.

Contudo, na alínea f) do ponto 5, do artigo 9º do programa de concurso, onde se lê "Lista completa de fornecedores, acompanhada pelos respectivos comprovativos de certificação no âmbito dos Sistemas de Segurança Alimentar ISSO 22000 e Gestão da Qualidade ISSO 9001" deverá ler-se: "Lista completa de fornecedores, acompanhada por declaração comprovativa, onde seja referida quais dos fornecedores possuem as certificações no âmbito dos Sistemas de Segurança Alimentar ISSO 22000 e/ou Gestão da Qualidade ISSO 9001".

Resposta à questão Nº10

Os documentos solicitados aos concorrentes são exigidos para avaliação da capacidade técnica no âmbito do programa de concurso artigo 9º ponto 5 alíneas b) e f) bem como do artigo 57º Documentos da Proposta alíneas b) e c) bem como o artigo 70º Análise das Propostas nº1 e nº2 alínea a) Código dos Contratos Públicos.

A avaliação da qualidade e mérito técnico do serviço proposto no subcritério nº 4 será realizada de dois em dois valores sendo fundamentalmente pontuado o número de técnicos que tenham a seu cargo o Controlo da Qualidade o concorrente que apresentar o maior número de técnicos nesta área tem a pontuação máxima 10 pontos.

A avaliação da composição, qualidade e diversidade das ementas no subcritério nº 3 será pontuada de 0 a 10 valores sendo que, todos os fornecedores de matérias - primas estiverem certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão Segurança Alimentar ISO 22000 e Gestão da Qualidade ISSO 9001 têm a pontuação máxima de 10 pontos.

Resposta à questão Nº 27

Para o apuramento da classificação final das propostas dos concorrentes serão

ordenadas por ordem decrescente, consoante o valor CF (classificação final), sendo escolhida a que apresentar o valor classificação final mais elevado.,o valor CF é definido pelo trinómio, 50% para o preço, mais 30% para a composição qualidade e diversidade das ementas, e mais 20% para qualidade e mérito técnico do serviço proposto.

Os valores correctos a considerar para apuramento da classificação final são os que estão definidos no artigo nº 11 nº1 alíneas a) , b) e c) do programa de concurso, os valores mencionados no ponto 12 do artigo nº 11 vão ser corrigidos,

Onde lê CF = 40% × QMTSP + 35% × CDE + 25% × P

Deve ler-se CF = 20% × QMTSP + 30% × CDE + 50% × P

Resposta à questão Nº 28

A classificação final (CF) é ponderada com os seguintes factores 50% X Preço, mais 30% X CDE mais 20% X QMTSP, sendo escolhida a proposta que apresentar a CF mais elevada, mas tendo sempre em consideração que para avaliação destes três critérios serão tidos em conta a soma das classificações finais ponderadas dos subcritérios de cada um dos concorrentes.

Resposta à questão Nº 29

A classificação final (CF) resulta da soma das classificações obtida por cada concorrente nos vários subcritérios definidos no artigo 11 nº 1 do programa de concurso."

g. A Requerente e as Contra-interessadas apresentaram as respectivas propostas - vide processo administrativo apenso;

h. Em 20 de Julho de 2010, o Júri do concurso reuniu para análise das propostas e elaborou o Relatório Preliminar, tendo proposto, conforme Anexo VII, a seguinte ordenação com o Resultado final de

1º lugar - C... (9,67)

2º lugar - A...(9,08)

3º lugar - E...(9.04)

4º lugar - D... (8.89)

- cf. processo administrativo apenso e doc. 6 junto à p.i;

i. Em data não apurada, o concorrente UNISELF, ora Requerente, pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre o relatório precedente, reclamando a revisão da classificação das propostas, nos termos da qual a sua proposta deveria ficar classificada em primeiro lugar, e a título subsidiário, a exclusão da concorrente C..., em virtude de a mesma não apresentar documentos obrigatórios da proposta nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP - cf. doc. 7 junto ao r.i., e o processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

j. Já depois de concluído o período de audiência prévia, a Requerente endereçou ao Júri nova pronúncia com identificação de irregularidades graves da proposta da concorrente C... - cf. doc. 8 junto ao r.i., e o processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

k. Em 29 de Julho de 2010, o Júri do concurso reuniu para análise das respostas das observações dos concorrentes, tendo elaborado o Relatório Final, onde concluiu que "Não subsistem razões para excluir qualquer concorrente ou para alterar a decisão inicial do júri no processo de avaliação das propostas, onde mais uma vez se afirma, que não se procedeu a qualquer apreciação da qualquer qualidade referente aos concorrentes e unicamente se avaliaram as propostas.

O Júri considera que os critérios fixados nas peças procedimentais não se limitam ao melhor preço, o que parece ser a verdadeira razão para o agora reclamante UNISELF, porque dele é o preço mais baixo.

Mas essa análise efectuada no âmbito do relatório, dado que era um dos critérios - e até preponderante - mas não se mostrou suficiente face aos restantes factores e subfactores exigidos à proposta" - cf. processo administrativo apenso;

l. Em 9.08.2010 pelo Conselho de Administração da Autoridade Requerida foi aprovada a adjudicação da prestação de serviços indicada em a. ao concorrente GERTTAL e autorizada a realização da respectiva despesa - cf. processo administrativo apenso;

m. O acto precedente foi disponibilizado na plataforma electrónica em 12.08. 2010 - cf. doc. 1 junto ao r.i.

 

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões (sintéticas, suficientes, claras e simples, com indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado - v. arts. 684º-3-4, 716º e 668º-1-d do CPC.

Temos, pois, de resolver as seguintes questões:
· Quanto à negada ampliação do objecto do processo cautelar à suspensão de eficácia do contrato entretanto celebrado: apesar dos arts. 63º(1) e 102º-4(2) CPTA, foi desrespeitado o art. 273º CPC(3)?
· Quanto à ilegalidade invocada: o júri e os documentos concursais (v. nº 9º-4-5-6 e 11º-1-b-3º-9 do P.C.(4)) confirmam que existe a inadmissível aferição das capacidades financeira e técnica dos concorrentes, o que é proibido pelo CCP nos concursos públicos (v. arts. 75º e 51º(5) CCP)? Os ilegais nº 9º-4-5-6 e 11º-1-b-3º-9 do P.C. poderiam ser dados como não escritos (v. arts. 132º-7 CPTA(6) e 51º CCP; v. conclusão nº 28)?
· Em sede de aplicação do art. 132º-6 CPTA(7), foi o mesmo aplicado apenas de forma abstracta e em violação da tutela judicial efectiva, sem referência a um interesse público concreto e com referência a uma inaceitável presunção de superioridade de um interesse público abstracto na adjudicação? A ER sempre poderia, no entretanto, recorrer ao ajuste directo?

Vejamos.

(1)

Quanto à negada ampliação do objecto do processo cautelar à suspensão de eficácia do contrato entretanto celebrado: apesar dos arts. 63º(8) e 102º-4 CPTA cits., foi desrespeitado o art. 273º CPC cit.?

O tribunal a quo concluiu que:

Por requerimento remetido por via postal a 12 de Outubro de 2010 (notificado à Entidade Requerida e à Contra-Interessada nos termos dos artigos 229º-A e 260º-A do CPC), veio a Requerente Uniself, requerer a aplicação do objecto da presente providência, com os seguintes fundamentos:

- a Contra-Interessada C... encontra-se a servir refeições nos refeitórios abrangidos pelo procedimento concursal sub judice;

- tal prestação indicia a celebração do contrato entre a Entidade Requerida e a Contra-Interessada.

Perante tal eventualidade, a Requerente pede a ampliação do objecto da providência, passando a abranger, além das providências já requeridas, a suspensão da eficácia do referido contrato.

Dispõe o nº 2 do artigo 114º do CPTA, que no requerimento, o requerente deve indicar a providência ou as providências que pretende ver adoptadas.

Sendo certo que, na acção principal, o pedido ora formulado poderia encontrar acolhimento legal à luz do disposto nos artigos 63º e 102º n.º 4 do CPTA, em sede cautelar, tal ampliação não se encontra prevista, nem tão pouco se consideram aplicáveis tais normas por remissão.

Contudo, tal limitação em nada reduz os direitos do Requerente porquanto, o pedido ora formulado, a suspensão da execução do contrato, constituirá uma consequência da procedência do pedido de suspensão do acto de adjudicação.

Enquanto acto consequente, a execução do contrato sempre estaria abrangida pelo efeito da decisão proferida quanto ao acto de adjudicação.

E, bem assim, independentemente do sentido da decisão a proferir nos presentes autos, e sem prejuízo de constituir uma consequência legal da decisão de anulação do acto de adjudicação, a ampliação ora requerida poderá encontrar provimento no processo principal, conforme decorre das normas supra citadas, salvaguardando-se assim os interesses da Requerente.

Pelo exposto, indefere-se a requerida ampliação do pedido.

Estamos a falar da ampliação do objecto do processo cautelar regulado no art. 132º CPTA à suspensão de eficácia do contrato entretanto celebrado (olvidando aqui as questões colocadas pelo art. 128º CPTA, não invocadas).

Em 1º lugar, o art. 273º CPC cit. não se aplica aos processos cautelares, mas sim aos processos principais declarativos, seja pela sua inserção sistemática e pela sua letra, seja pela lógica simples e urgente do processo cautelar administrativo. Isto, claro, sem prejuízo do nº 3 do art. 120º do CPTA

Em 2º lugar, além da cit. argumentação correcta do tribunal a quo(9), é certo que a ampliação solicitada implicaria uma alteração inaceitável e contraproducente do próprio critério decisório imposto no art. 132º-6 CPTA (para actos pré-contratuais), porque, dirigindo-se já ao contrato em si, teria o tribunal (e o r.i.?) agora, tardiamente e de forma algo ilógica(10), de chamar à colação os fumus e o periculum exigidos no art. 120º-1-b-c do CPTA.

Finalmente, a existência do art. 102º-4 CPTA confirma tal conclusão.

Pelo que a recorrente carece de razão.

Ainda assim, se fosse dado como provado que o contrato fora já assinado, a instância seria julgada extinta por inutilidade superveniente da lide.

(2)

Quanto à ilegalidade invocada no r.i. e discutida neste recurso consistente no facto de existir (v. nº 9º-4-5-6 e 11º-1-b-3º-9 do P.C. cits.) aferição das capacidades financeira e técnica dos concorrentes, tal é proibido pelo CCP nos concursos públicos (v. arts. 75º e 51º CCP cits.)?

E os ilegais nº 9º-4-5-6 e 11º-1-b-3º-9 do P.C. poderiam ser dados como não escritos (v. arts. 132º-7 CPTA cit. e 51º CCP; v. conclusão nº 28)?

Como se escreveu no despacho cautelar recorrido, as providências cautelares, quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de actos administrativos relativos à formação de contratos, são adoptadas:

"Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente" - o fumus boni iuris muito forte; cfr. a primeira parte do nº 6 do art. 132º e a alínea a) do nº 1 do art. 120º, ambos do CPTA;

ou,

Quando, num "juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são inferiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências" - segunda parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA.

O tribunal a quo concluiu que não há ilegalidade simples e manifesta ou fumus boni iuris muito forte.

O CCP proíbe a avaliação das capacidades técnicas e financeiras dos concorrentes nos concursos públicos para celebração de contratos que abranjam prestações típicas dos contratos nominados no art. 6º-1(11), pois aí não há fase de qualificação de candidatos, nem a lei (art. 75º-1-3 CCP) permite que qualidades e características dos concorrentes sejam factores ou subfactores do critério de adjudicação; apenas consente questões relativas á habilitação (arts. 55º e 81º CCP).(12)

Mas aqui trata-se, não de uma situação que exige a interpretação do P.C. (v. nº 9º-4-5-6 e 11º-1-b-3º-9 do P.C. cit.) e cuja resposta não se nos apresente de forma imediata e clara, ao contrário do que entendeu o tribunal a quo, mas sim de uma situação em que não é simples e imediato concluir que o contrato em causa é de aquisição de serviços (art. 6º-1-e CCP) ou de fornecimento(13).

Pelo que, não sendo óbvio que a situação presente caia no âmbito dos arts. 6º-1-e) e 75º-1 CCP, não há ilegalidade simples e manifesta (art. 120º-1-a) CPTA(14)) nos nº 9º-4-5-6 e 11º-1-b-3º-9 do P.C., que referem a avaliação das capacidades técnicas e financeiras dos concorrentes.

A recorrente carece assim de razão.

(3)

Em sede de aplicação do art. 132º-6 CPTA, foi o mesmo aplicado apenas de forma abstracta e em violação da tutela judicial efectiva, sem referência a um interesse público concreto e com referência a uma inaceitável presunção de superioridade de um interesse público abstracto na adjudicação?

O tribunal a quo concluiu que:

- Os prejuízos que enuncia resultam, pois dos riscos próprios de quem submete uma proposta a concurso sem qualquer garantia, à partida, de vitória do mesmo. Acrescente-se que esta última situação constitui um risco normal para as empresas, como a Requerente: o de serem preteridas de alguns dos concursos a que apresentam propostas, sem que tal cause prejuízos de viabilidade económica da empresa. Os prejuízos a atender nos termos do citado nº 6 do art. 132º do CPTA são os que resultam da não adopção da providência (suspensão do acto adjudicatório) e não advêm de não ter sido escolhida para celebrar o contrato. Mas, em qualquer caso, sempre a tutela da Requerente seria assegurada mediante a reintegração específica da sua esfera jurídica, consoante a decisão que venha a ser proferida na acção principal (de contencioso pré-contratual), mormente mediante a atribuição de um quantum indemnizatório, pelos prejuízos causados à parte que, comprovadamente, ficar lesada. Quando no âmbito de concurso público para adjudicação de contrato de prestação de serviços os interesses que se confrontam são essencialmente dois interesses privados, o da recorrente e o da recorrida, que pretendem que lhes seja a si, ainda que a título provisório, concedida a prestação do serviço posto a concurso, há que chamar à colação um interesse público secundário, mas não menosprezável e que é o de adjudicar, ainda que provisoriamente, o contrato ao concorrente que ficou classificado em primeiro lugar, já que, o simples facto de os interessados concorrerem aos concursos não lhes dá um direito mediato ou imediato de virem a celebrar o contrato com o ente público;

- Sempre haveria que ser demonstrado, o que não foi feito (vide art. 154º a 161º do r.i.), que atenta a fórmula fixada no art. 11º do PC para os critérios e subcritérios definidos aí definidos (vide alínea c. do probatório), a pontuação obtida seria alterada de modo a que a ora Requerente ficaria posicionada em 1º lugar.

A concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

MÁRIO AROSO et al., in Comentário..., 3ª ed., anot. 1, 2, 5 e 6 ao art. 132º, entendem o seguinte, a que aderimos:
° não funcionam aqui os critérios referidos nas al. b) e c) do art. 120º-1 CPTA;
° os prejuízos a ponderar são todos, mais ou menos graves;
° é aplicável, além da al. a) do nº 1 do art. 120º CPTA, o princípio do nº 3 do art. 120º.

A tal acrescentamos ou relembramos que a procedência depende desde logo de haver interesse em agir e de não ser manifesta a improcedência do processo principal.

Sublinhemos que a factualidade provada nada aponta nesta sede a favor do recorrente. E, de facto, este pouco ou nada de concreto invocou nos arts. 144º ss do r.i.

Aliás, o tribunal a quo refere-se a prejuízos que nem descreve nos "factos provados".

E daí que a ponderação feita e citada seja uma ponderação quase abstracta, devido à prova não feita pela requerente. Decisivo é que não foram alegados e provados pelo requerente prejuízos concretos ponderáveis a seu favor. E é correcto, assim, neste contexto, chamar à colação um interesse público secundário, mas não menosprezável e que é o de adjudicar o contrato concursado.

Em teoria, sempre se dirá ser acertado dizer que "os prejuízos a atender nos termos do citado nº 6 do art. 132º do CPTA são os que resultam da não adopção da providência (suspensão do acto adjudicatório) e não advêm de não ter sido escolhida para celebrar o contrato" e que "quando no âmbito de concurso público para adjudicação de contrato de prestação de serviços os interesses que se confrontam são essencialmente dois interesses privados, o da recorrente e o da recorrida, que pretendem que lhes seja a si, ainda que a título provisório, concedida a prestação do serviço posto a concurso, há que chamar à colação um interesse público secundário, mas não menosprezável e que é o de adjudicar"; mas é incorrecto afirmar que "sempre haveria que ser demonstrado, o que não foi feito (vide art. 154º a 161º do r.i.), que atenta a fórmula fixada no art. 11º do PC para os critérios e subcritérios definidos aí definidos (vide alínea c. do probatório), a pontuação obtida seria alterada de modo a que a ora Requerente ficaria posicionada em 1º lugar", em sede de art. 132º-6 CPTA.

Por outro lado, não se diga, como o faz o recorrente, que a interpretação contida no acórdão recorrido viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva (artº 20º, 202º e 268º a CRP) já que tal princípio, no entender do Ac. TC nº 302/205 (DR. II série, de 10.10.2005) "consiste no direito a ver solucionados os conflitos, segundo a lei aplicável, por um órgão que ofereça garantias de imparcialidade e independência, e face ao qual as partes se encontrem em condições de plena igualdade no que diz respeito à defesa dos respectivos pontos de vista (designadamente sem que a insuficiência de meios económicos possa prejudicar tal possibilidade) ". É a própria Constituição que remete para o legislador ordinário a regulamentação dos termos e moldes em que o acesso ao direito se deve processar. E, fazendo o legislador depender a concessão das providências requeridas de determinados requisitos, a interpretação dessas normas que contemplam tais requisitos, não se vislumbra em que aspectos possam eventualmente contrariar o citado princípio constitucional.

Cfr: Ac. do STA de 11-12-2007, pr. nº 210/07; Acs. deste TCAS de 20-5-2010, pr. nº 6227/10; e de 18-11-2010, pr. nº 6524/10.

A recorrente carece assim de razão.

III. DECISÃO

Em conformidade com esta fundamentação, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do T.C.A.-Sul em não conceder provimento ao recurso

Custas a cargo da recorrente

Lisboa, 6-10-11 

Paulo Pereira Gouveia

Cristina dos Santos

 António Vasconcelos

1- Artigo 63.º Modificação objectiva de instância
1 - Quando por não ter sido decretada, a título cautelar, a suspensão do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendência do processo, pode o objecto ser ampliado à impugnação de novos actos que venham a ser praticados no âmbito desse procedimento, bem como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas.
2 - O disposto no número anterior é extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também às situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo.
3 - Para o efeito do disposto nos números anteriores, deve a Administração trazer ao processo a informação da existência dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a ser praticados na pendência do mesmo.

2- O objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do contrato, segundo o disposto no artigo 63.º

3- ARTIGO 273.º Alteração do pedido e da causa de pedir na falta de acordo
1 - Na falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada na réplica, se o processo a admitir, a não ser que a alteração ou ampliação seja consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor.
2 - O pedido pode também ser alterado ou ampliado na réplica; pode, além disso, o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.
3 - Se a modificação do pedido for feita na audiência de discussão e julgamento, ficará a constar da acta respectiva.
4 - O pedido de aplicação de sanção pecuniária compulsória, ao abrigo do n.º 1 do artigo 829.º-A do Código Civil, pode ser deduzido nos termos da segunda parte do n.º 2.
5 - Nas acções de indemnização fundadas em responsabilidade civil, pode o autor requerer, até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1.ª instância, a condenação do réu nos termos previstos no artigo 567.º do Código Civil, mesmo que inicialmente tenha pedido a condenação daquele em quantia certa.
6 - É permitida a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, desde que tal não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida.

4- Artigo 9º PROPOSTA
1. Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que pretende fazê-lo.
2. Na proposta o concorrente deve:
a) Utilizar os modelos anexos - Anexo 81 - Modelo de Proposta - Decomposição do Preço Unitário - e Anexo 82 - Modelo de Proposta - Incidência dos Encargos com Pessoal no Preço Unitário da Refeição.
b) Juntar ao Anexo 81 - Modelo de Proposta - Decomposição do Preço Unitário­Nota Justificativa do Preço.
c) Preencher o Mapa de Pessoal - Anexo C deste Programa de Concurso, respeitante a cada refeitório, indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocarem em serviço, de acordo com o pessoal previsto no Anexo
A - Grupo de Escolas.
Ratio pessoal/refeicões:

Escalão	N. º Refeições	Trabalhadores a tempo inteiro
A	s 80 refeições/dia	2 unidades
B	>80 e s 130 refeições/dia	3 unidades
C	> 130 e s 200 refeições/dia	4 unidades
D	>200 e s 300 refeições/dia	5 unidades
E	>300 e S 360 refeições/dia	6 unidades
F	>360 e S 490 refeições/dia	7 unidades
G	>490 e S 560 refeições/dia	8 unidades
H	>560 refeições/dia	Mínimo 8 unidades obedecendo ao
		ratio 1/70

O adjudicatário tem que manter nos refeitórios o pessoal segundo o "ratio"pessoal/refeições conforme o previsto no programa de concurso do Anexo A - Grupo de Escolas
Sempre que se justifique e a pedido da EDUCA poderá ser colocado mais pessoal nas unidades, não poderá ser considerado pessoal contratado em regime de tempo parcial ou estagiários, sendo o período de trabalho de 7 horas diárias à excepção dos refeitórios com refeições diferidas, em que o horário de trabalho é de 5 horas diárias.
o Adjudicatário deve colocar a pedido da EDUCA, e sempre que se justifique pessoal qualificado com a função de vigilantes de refeitório para fazerem o acompanhamento dos alunos, durante a hora do almoço e por um período de 2 horas diárias.
3. O preço da proposta é expresso em Euros e não inclui o imposto sobre o valor acrescentado (lVA). É indicado em algarismos e por extenso, prevalecendo, em caso de divergência, o expresso por extenso.
4. Para avaliação da capacidade financeira do concorrente, a proposta deve ser acompanhada dos seguintes documentos:
a) Declarações bancárias adequadas ou prova da subscrição de um seguro de riscos profissionais;
b) Documentos de prestação de contas dos três últimos exercícios findos ou dos exercícios findos desde a constituição, caso esta tenha ocorrido há menos de três anos;
c) Declaração do concorrente na qual indique, em relação aos últimos três anos, o volume global dos seus negócios e dos fornecimentos de serviços objecto deste concurso.
5. Para avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, são exigidos os seguintes documentos:
a) Lista dos principais serviços prestados nos últimos três anos, respectivos montantes, datas e destinatários a comprovar por simples declaração do concorrente;
b) Indicação dos técnicos ou dos órgãos técnicos integrados na empresa, mais especificamente, daqueles que têm a seu cargo o controlo de qualidade, a comprovar por folha da Segurança Social do mês anterior ao Concurso;
c) Indicação do pessoal efectivo médio anual do concorrente nos últimos três anos:
d} Descrição dos métodos adoptados pelo concorrente para garantia da qualidade e segurança alimentar, meios de estudo e investigação que utiliza;
e) Certificados relativos à qualidade emitidos por serviços incumbidos do controlo da qualidade, caso os possuam.
f) Lista completa de fornecedores, acompanhada pelos respectivos comprovativos de certificação no âmbito dos Sistemas de Segurança Alimentar ISO 22000 e Gestão da Qualidade ISO 9001.
g) Cópia autenticada do recibo comprovativo do pagamento da apólice de seguro de acidentes de trabalho.
6. Na proposta deverá ser ainda apresentado:
a) As propostas devem ser acompanhadas de plano de formação do pessoal, especificando os destinatários, conteúdo programático e sua duração, cronograma das actividades, metodologias utilizadas e outros aspectos que o concorrente considere essenciais para a qualidade do serviço proposto.
b) As propostas devem ser acompanhadas de ementas diárias e respectivas fichas técnicas, para 6 semanas de funcionamento, a elaborar de acordo com as Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.
c) As propostas devem ser acompanhadas dos documentos referentes ao sistema de HACCP a implementar nos refeitórios escolares.
d} As propostas devem ser acompanhadas de um plano de actividades educativas no âmbito da educação para a saúde, dirigidos à comunidade escolar e em particular aos alunos, que visem a promoção de estilos de vida saudáveis, nomeadamente o desenvolvimento de hábitos alimentares saudáveis.
7. Na proposta, o concorrente pode especificar aspectos que considere relevantes para a apreciação da mesma.
8. Os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas durante um período de 66 dias a partir da data limite para a sua entrega.

SECÇÃO III Adjudicação
Artigo 11Q CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO
1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, para a totalidade das escolas do programa de concurso, atendendo-se aos seguintes factores e respectiva ponderação, por ordem decrescente de importância:
a) Qualidade e mérito técnico do serviço proposto - 20%
Para avaliação deste critério serão tidos em conta os seguintes subcritérios:
1. Plano de HACCPI Autocontrolo. 3,0%
2. Plano de higienização e fichas técnicas dos produtos de I1mpeza 2,5%
3. Plano de formação " 2,00/0
4. Técnicos que tenham a seu cargo o Controlo de Qualidade 5,O%
5. Periodicidade das análises 2,5%
6. Periodicidade de auditorias higio-sanitárias 3,0%
7. Plano de actividades em Educação Alimentar 2,0%
b) Composição, qualidade e diversidade das ementas -30%
Para avaliação deste critério serão tidos em conta os seguintes subcritérios:
1. Variedade da ementa 10%
2. Adequação energética e equilíbrio nutricional 10%
3. Qualidade das matérias-primas alimentares 10%
c) Preço - 50%
Para avaliação deste critério serão tidos em conta os seguintes subcritérios:
1. Preço global mais baixo .45%
2. Condições de pagamento 5%
2. Todos os critérios e subcritérios serão pontuados de O a 10 (zero a dez) valores, cada.
3. A todos os subcritérios dos critérios a) e b) é estabelecida uma pontuação de 10 valores.
4. A pontuação do subcritério n.Q 4 da alínea a) será realizada de dois em dois valores. Neste subcritério será fundamentalmente pontuado o número de técnicos que tenham a seu cargo o Controlo de Qualidade. Assim: O a 5 técnicos - 2 pontos; de 6 a 10 técnicos: 4 pontos; 11 a 15 técnicos - 6 pontos; 16 a 20 técnicos - 8 pontos; + de 20 técnicos - 10 pontos.
5. A pontuação do subcritério n.º 5 da alínea a) será realizada de dois em dois valores. Neste subcritério será fundamentalmente pontuado a periodicidade das análises a realizar em cada unidade. Assim, ao concorrente que apresentar uma periodicidade mensal será atribuída a pontuação máxima de 10 valores.
6. A pontuação do subcritério n.!l 6 da alínea a) será realizada de dois em dois valores. Neste subcritério será fundamentalmente pontuado a periodicidade de auditorias higio-sanitárias a realizar em cada unidade. Assim, ao concorrente que apresentar uma periodicidade quinzenal será atribuída a pontuação máxima de 10 valores.
7. A pontuação do subcritério n.!l 1 da alínea b) será de O a 10 valores, de acordo com os seguintes factores de ponderação:
Ementas não repetidas para 30 dias úteis 7,5%
Ementas não repetidas para 15 dias úteis 2,5%
8. A pontuação do subcritério n.!l 2 da alínea b) será pontuada de O a 10 valores, de acordo de acordo com os seguintes factores de ponderação:
Valor energético médio semanal entre 500 a 800 kcal/refeição 2,5%
Utilização do azeite como gordura de adição 2,5%
Fritos 1 x de 15 em 15 dias 2,50/0
Natas, salsichas e similares <1 x mês 2,5%
9. A pontuação do subcritério n.º3 da alínea b) será pontuada de O a 10 valores. Assim, todos os fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão e Segurança Alimentar ISO 22000 e Gestão da Qualidade ISO 9001 - 10 pontos; todos os fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão de Segurança Alimentar ISO 22000 - 8 pontos; todos os fornecedores estão certificados no âmbito do Sistema de Gestão da Qualidade ISO 9001 - 6 pontos; alguns fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão e Segurança Alimentar ISO 22000 e Gestão da Qualidade ISO 9001 - 4 pontos; alguns fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão e Segurança Alimentar ISO 22000 ou no de Gestão da Qualidade ISO 9001 - 2 pontos; nenhuns dos fornecedores de matérias-primas estão certificados no âmbito dos Sistemas de Gestão e Segurança Alimentar ISO 22000 ou no de Gestão da Qualidade ISO 9001 - O pontos;
10. A pontuação do subcritério n,º1 da alínea c} será de O a 10 (zero a dez), aplicando-se a seguinte fórmula:
Pontuação =
(Preço Base - Preço da Proposta)
X Pontuação Máxima (10)
Preço Base
A Pontuação é obtida através do quociente entre: o preço base, menos o preço da proposta e o preço base, vezes a pontuação máxima.
11. A pontuação do subcritério nº 2 da alínea c) será pontuada de dois em dois valores. Os concorrentes que apresentarem as melhores condições de pagamento serão classificados com a pontuação máxima de 10 valores atribuída a este subcritério.
12. Classificação final - as propostas dos concorrentes serão ordenadas por ordem decrescente, consoante o valor CF (classificação final), sendo escolhida a que apresentar o valor CF mais elevado.
O valor CF é definido pelo trinómio:
CF = 40% x QMTSP + 35% x COE + 25% x P
Em que:
QMTSP - é a qualidade e mérito técnico do serviço proposto; COE - é a composição e diversidade das ementas;
P - é o preço.

5- Artigo 75.º Factores e subfactores
1 - Os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.
2 - Apenas os factores e subfactores situados ao nível mais elementar da densificação do critério de adjudicação, denominados factores ou subfactores elementares, podem ser adoptados para a avaliação das propostas.
3 - O disposto na parte final do n.º 1 não é aplicável quando se tratar de um procedimento de formação de um contrato cujo objecto não abranja prestações típicas de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços.
4 - Quando, por força do disposto no número anterior, factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação se refiram a elementos de facto relativos aos concorrentes, são-lhes aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras do presente Código respeitantes aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

Artigo 51.º Prevalência
As normas constantes do presente Código relativas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes.

6- Quando, logo no processo cautelar, o juiz considere demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal, pode determinar a sua correcção, decidindo, desse modo, o fundo da causa, segundo o disposto no artigo 121.º

7- Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

8- Artigo 63.º Modificação objectiva de instância
1 - Quando por não ter sido decretada, a título cautelar, a suspensão do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendência do processo, pode o objecto ser ampliado à impugnação de novos actos que venham a ser praticados no âmbito desse procedimento, bem como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas.
2 - O disposto no número anterior é extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também às situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo.
3 - Para o efeito do disposto nos números anteriores, deve a Administração trazer ao processo a informação da existência dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a ser praticados na pendência do mesmo.

9- Contra cfr. MÁRIO AROSO..., Comentário..., 3ª ed., p. 886.

10- Esta tese coaduna-se mal com a tese dominante na jurisprudência de que o art. 128º CPTA é aqui inaplicável. Contra cfr. MÁRIO AROSO..., Comentário..., 3ª ed., p. 880 ss.

11- Artigo 6.º Restrição do âmbito de aplicação

1 - À formação de contratos a celebrar entre quaisquer entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, a parte II do presente Código só é aplicável quando o objecto de tais contratos abranja prestações típicas dos seguintes contratos:

a) Empreitada de obras públicas;

b) Concessão de obras públicas;

c) Concessão de serviços públicos;

d) Locação ou aquisição de bens móveis;

e) Aquisição de serviços.

2 - Quando a entidade adjudicante seja uma das referidas no n.º 2 do artigo 2.º ou o Banco de Portugal, a parte ii do presente Código só é aplicável à formação dos contratos cujo objecto abranja prestações típicas dos contratos enumerados no número anterior.

12- Assim: MÁRIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos..., 2011, p. 445-446.

13- Cf. MÁRIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos..., 2011, p. 126-130.

14- Esta situação, teoricamente mais rara no âmbito genérico do art. 120º CPTA, significa que o tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder.