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Sumário:

1. A norma do programa de concurso que estabelece o prazo de manutenção das propostas constitui os concorrentes no dever jurídico de as manter no procedimento ao longo do período fixado e eventual prorrogação.
2. O termo do prazo de manutenção das propostas não tem efeitos de caducidade da declaração jurídica de contratar consubstanciada na proposta entregue.
3. A pedra de toque da impugnabilidade dos actos endo-procedimentais, assim como dos localizados no início do procedimento (preparatórios deste), reside na natureza externa dos seus efeitos, só assim beneficiando o seu destinatário da faculdade de impugnação autónoma das suas ilegalidades ou de as suscitar por impugnação do acto final do procedimento, derivadamente inválido por repercussão negativa daquelas.

 

Texto Integral:

Empresa de A...SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. O presente recurso vem interposto do despacho proferido pelo Tribuna] Administrativo e Fiscal de Lisboa no dia 11 de Dezembro de 2009, nos termos do qual esse Tribunal rejeitou a aplicação do artigo 128,° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares relativas a um procedimento de formação de contrato, e da sentença de 28 de Maio de 2010 do mesmo Tribunal, que indeferiu as providência cautelares requeridas pela ora Recorrente;
2. Refira-se que a ora Recorrente interpôs, no dia 18 de Dezembro de 2009, recurso jurisdicional do referido despacho de 11 de Dezembro para esse TCA Sul, nos termos do artigo 147° do CPTA e ainda do artigo 691,°, n.°s 2 e 5 do CPC, lendo tal recurso sido admitido pelo TAF de Lisboa com subida imediata, em separado e efeito suspensivo da decisão recorrida, nos termos do artigo 140,°, 143.°, n,° l e 147.°, n.° l do CPTA;
3. Contudo, por Acórdão de dia 15 de Abril de 2010, o TCA Sul decidiu não tomar conhecimento do objecto do recurso", com um voto de vencido;
4. Por não concordar com o referido Acórdão do TCA Sul, nos termos do qual foi aplicada a regra constante do n.° 5 do artigo 142,° do CPTA e afastado o regime especial contido no artigo 147,°, n.° 1 do mesmo Código, e pelo facto de este entendimento estar em contradição com anterior Acórdão do mesmo TCA Sul sobre a mesma questão fundamental de direito, a saber o Acórdão n,° 05847/10 de 11/03/2010 a ora Recorrente interpôs Recurso para Uniformização de Jurisprudência para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 152,° do CPTA;
5. Sendo certo que tal recurso para uniformização de jurisprudência se encontra a correr os devidos termos, a ora Recorrente pretende, por cautela de patrocínio e uma vez que ainda não foi proferido despacho de admissão do referido recurso pelo STA, apresentar recurso do despacho interlocutório proferido pelo TAF de Lisboa em 11 de Dezembro de 2009 juntamente com o recurso que agora se interpõe da sentença, nos lermos do n.º 5 do artigo 142º do CPTA -independentemente de se concordar ou não com a aplicação deste preceito aos processos cautelares;
6. Tal decisão do Tribunal recorrido contida no referido despacho de l1 de Dezembro assentou, única e exclusivamente, nu citação e transcrição do Acórdão do STA de 20 de Março de 2007;
7. No seu requerimento inicial, a ora Recorrente solicitou, ao abrigo do artigo 132º do CPTA, a adopção de providência cautelar de suspensão da eficácia dos actos administrativos praticados pela Comissão de Acompanhamento do Concurso, consubstanciados na decisão de indeferimento de Reclamação por si apresentada à Comissão e na decisão de prosseguir as negociações, e, subsidiariamente, a suspensão do procedimento concursal tendente à formação de contrato de concessão da actividade da SLLOPOR em Lisboa;
8. Mais solicitou a ora Recorrente que o Tribunal a quo notificasse a entidade requerida para que fosse dado cumprimento ao artigo 128.° do CPTA;
9. O Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao indeferir a pretensão, considerando nílo ser aplicável o artigo 128,° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares;
10. Antes de mais, porque no âmbito de um processo cautelar relativo ao mesmo concurso público em crise nos autos - o processo cautelar n,°2083/08.6 intentado pela concorrente Ership. SAU - o Douto Tribunal a quo considerou aplicável o artigo 128º do C PT A, tendo o TAF de Lisboa decretado a "proibição de iniciar ou prosseguir a execuç5o do acto administrativo", por ter considerado que esta norma é aplicável aos processos de "providências relativas a procedimentos de formação de contratos";
11. Por outro lado, o jurisprudência administrativa dominante se não quase unânime dos Tribunais superiores não acolhe a posição adoptada pelo Tribunal recorrido, mas precisam ente a oposta, Isto é, a tese de que o nº 3 do artigo I32º do CPTA não tem uma função excludente da aplicação das regras do capitulo em que se encontra inserido este artigo 132º, mas sim uma função includente relativamente ao capítulo anterior.
12. Ainda muito recentemente, foi proferido um Acórdão por esse Douto Tribunal Central Administrativo Sul -o Acórdão de 25 de Novembro de 2009 no âmbito do recurso nº 05415/09 - nos termos do qual o disposto no artigo l28ºdo CPTA é aplicável aos procedimentos pré-contratuais;
13. Esse TCA Sul tem sido, pensamos, unânime na orientação de que o artigo 128º do CPTA é aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos - cfr. os Acórdãos proferidos por esse TCA Sul, de 25 de Novembro de 2009, no âmbito do recurso n° 05415/09, de 05/07/2007, proferido no âmbito do processo n° 02692/07, de 25/01/2007, proferido no âmbito do processo n° 02206/06, de 11/10/2006, proferido no âmbito do processo n° 01471/06;
14. E, com efeito, ao contrário daquilo que é defendido no Acórdão do STA citado pelo Despacho ora recorrido - estribado na Directiva nº 89/665/CEE e no Decreto-Lei n° 134/98 -, os elementos da interpretação não indicam que o artigo 128,ú do C PTA não se aplica aos processos intentados ao abrigo do artigo 132º do mesmo Código;
15. Muito pelo contrário; Os elementos literal e sistemático da interpretação indicam que o n,° 3 do artigo 132,°, ao estipular que "aplicam-se, neste domínio, as regras do capitulo anterior", não está necessariamente a dizer que não se aplicam as regras constantes do mesmo capitulo, mas sim que a este tipo de processo cautelar se aplicam as regras de tramitação do processo constantes dos artigos 112.° e seguintes do CPTA.
16. Por outro lado, foi aprovada, já posteriormente tio proferimento do citado Acórdão do STA de 20 de Março de 2007, a Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, - que deveria ser transposta até ao dia 20 de Dezembro de 2009 - a qual prevê, nomeadamente, no seu artigo 2,º, n.º 3, que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação, os Estados membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instancia de recurso ter tomado uma decisão seja sobre o pedido de medidas provisórias, seja mesmo sobre o pedido de recurso;
17. O que significa que as normas comunitárias apontam no sentido de que os Estados membros devem evitar prática de actos concursais quando estejam pendentes recursos contenciosos ou mesmo processos cautelares contra uma qualquer decisão concursal, sendo que esta norma, porque inserida numa Directiva Comunitária não transposta, ó dotada de eleito vertical e é de aplicação imediata no Estado inadimplente;
18. A teleologia subjacente a esta regra é a de se evitar, por um lado, a pratica de actos concursais inúteis, que vêm posteriormente a ser anulados judicialmente, ou, por outro, a consolidação de actos consursais ilegais na ordem jurídica, e, ainda, a de assegurar a devida tutela cautelar aos particulares interessados, evitando a produção de prejuízos aos mesmos na pendência dos processos cautelares;
19. Existindo uma norma comunitária que aponta no sentido da suspensão imediata da execução de actos suspendendos, por um lado, e havendo - pretensas - dúvidas sobre a aplicação do artigo 128,° do CPTA no âmbito dos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos, por outro, a interpretação do artigo 132,° do CPTA deve ser levada a cabo, não por recurso no elemento histórico da interpretação, mas sim através de uma interpretação que, não sendo contra legam, se apresente conforme ao direito comunitário, no qual nos encontramos integrados;
20. Pelo que, tal como tem vindo a ser decidido por esse TCA Sul, os elementos literal, sistemático c teleológico da interpretação, bem como a adopção de uma interpretação do direito interno conforme ao direito comunitário -já para não falar na aplicação directa e imediata da citada norma na nossa Ordem Jurídica -, apontam claramente no sentido de que o artigo 128,° do CPTA bem como o artigo 131º, deve aplicar-se aos processos cautelares em procedimentos de formação de contratos quando em causa esteja um pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo como é o caso:
21. Acrescente-se que esta tese é, também, defendida pela mais autorizada doutrina portuguesa - Cfr,, por exemplo, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in ''Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos";
22. De qualquer modo, na dúvida (que a Recorrente, desde já, afirma entender não existir.) sobre o sentido do n,° 3 do artigo 132,° do CPTA, a interpretação desta norma deverá ser feita em consonância com a exigência constitucional da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 268.°, n.° 4 da CRP) e de acordo com os princípios do processo administrativo da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 2.° do CPTA) e da promoção do acesso à justiça, previsto expressamente no artigo 7.° do CPTA;
23. Deve, pois, a decisão recorrida ser revogada por esse Douto Tribunal e substituída por outra que considere aplicável o artigo 128,° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares;
24. Devem, ainda, ser declarados ineficazes os actos praticados pela Comissão posteriormente à apresentação do requerimento de providências cautelares, nos termos do disposto no artigo 128,°, n.° 4 do CPTA, a saber, a sessão de negociações realizada no dia 18 de Maio de 2010 e a deliberação constante da carta de l de Junho de 2010 que prorroga o prazo para apresentação de documentos pelos concorrentes e para a realização da sessão de negociações seguinte, devendo ainda ser ordenado o desentranhamento dos documentos apresentados pelos concorrentes em execução da referida sessão de negociações e da deliberação de prorrogação do prazo para apresentação de documentos pelos concorrentes e para a realização da sessão de negociações seguinte;
25. Por seu turno, a sentença de que agora se recorre enferma de vários erros de julgamento, com os quais a ora Recorrente não se pode conformar e que devem ser corrigidos por esse Douto TCA Sul;
26. Em primeiro lugar, a sentença considerou inimpugnável o acto administrativo praticado pela Comissão de Acompanhamento do Concurso consubstanciado na decisão de prosseguir as negociações com a ora Recorrente e com o concorrente Sogestão e versada na respectiva carta de 28 de Outubro de 2008, por entender que tal acto não consubstanciaria um acto administrativo nos termos do artigo 120.° do CPA, uma vez que estaria em causa "uma simples convocatória" para sessão de negociações seguinte; Mas mal;
27. O acto praticado pela Comissão de notificar os concorrentes para o prosseguimento das negociações é um acto administrativo distinto do acto de selecção dos concorrentes para a fase das negociações;
28. E é, efectivamente, um acto administrativo, na medida em que contém uma decisão inovadora apesar de ter subjacente uma outra decisão, qual seja a de manter em concurso os concorrentes cujas propostas caducaram, e que vai produzir efeitos jurídicos numa situação concreta;
29. Isto é, o acto ora suspendendo não é um acto material de mera execução do acto praticado em 5 de Junho de 2008 e que seleccionou os concorrentes para a fase de negociações; é, sim, um acto decisório e inovador perante a realidade factual que se verificou posteriormente à prática daquele acto de 5 de Junho;
30. O acto da Comissão de prosseguir com as negociações com os concorrentes seleccionados, na sequência de uma reclamação da oro Recorrente no sentido de que as propostas dos outros concorrentes haviam caducado por falta de prorrogação, contém um conteúdo decisório, a saber, o de impor aos concorrentes as obrigações de participarem nessas negociações de acordo com o regime jurídico concursal, e de lhes reconhecer o direito de o fazerem, e de exigirem aos demais o cumprimento dessas obrigações; Está, pois, em causa, um momento decisório distinto daquele, pelo que a decisão de prosseguir com as negociações é um verdadeiro acto administrativo, com eficácia externa;
31. E não só é ilegal, como é impugnável, à luz do novo regime previsto no artigo 51 ° do CPTA e do artigo 120° do CPA;
32. O CPTA permite ti impugnação de todo e qualquer decisão administrativa que produza efeitos na esfera jurídica dos particulares, como é o caso conforme supra exposto;
33. Assim, não há dúvida de que o acto suspendendo em causa é um verdadeiro acto administrativo - é uma decisão nos termos do disposto no artigo 120° do CPA -, e que tem eficácia externa porque conforma e condiciona subjectivamente a situação jurídico procedimental de todos quanto participam no concurso - concorrentes e Comissão -, pelo que é contenciosamente impugnável;
34. Os efeitos externos dessa decisão consubstanciam-se na manutenção dos concorrentes cujas propostas caducaram em concurso, e na sua oposição à ora Recorrente e à Comissão do Concurso;
35. Pelo que, incorreu o Tribunal recorrido em erro de julgamento quando considerou que o acto suspendendo não configura um acto administrativo e que, portanto, não seria um acto impugnável;
36. Em segundo lugar, decidiu o Tribunal recorrido que a requerida suspensão da eficácia do acto administrativo consubstanciado na deliberação da Comissão de Acompanhamento do Concurso que indeferiu a Reclamação apresentada pela ora Recorrente em 16 de Outubro de 2009 contra a decisão que admitiu e considerou renovadas as propostas pelos demais concorrentes deveria ser recusada por da mesma não advir qualquer efeito útil para a Requerente;
37. A ora Recorrente também não pode concordar com tal entendimento;
38. Com efeito, ao requerer a suspensão da eficácia do referido acto, sendo que, na acção principal pede a respectiva anulação, pretende a Recorrente obter o seguinte efeito útil: a suspensão e posterior remoção da ordem jurídica de uma acto administrativo ilegal que indeferiu uma pretensão de um concorrente - a ora Recorrente - e, em virtude de tal suspensão, a paralisação do concurso até que seja decidida de forma legal a questão colocada pela Recorrente;
39. E caso venha a ser suspensa a eficácia do acto consubstanciado no indeferimento da dita Reclamação, tal tem por efeito a consequente paralisação do concurso até que seja proferida a decisão da acção principal e seja definitivamente assumido pelo Tribunal que as propostas dos demais concorrentes na"o procederam devidamente à renovação das suas propostas pelo que caducaram, mio devendo, em consequência, ser mantidas em concurso. Isto porque, em suma, na presente data persiste uma questão que ainda está por resolver: a de saber quais os concorrentes que permanecem no concurso;
40. Incorreu, pois, também neste aspecto, em erro de julgamento o Tribunal Recorrido, devendo tal decisão ser anulada por esse Douto TCASul;
41. Por outro lado, apreciando a providência de suspensão do procedimento concurso à luz da alínea a), do n,° l do artigo 120,° do CPTA, considerou o Tribunal a quo que "as ilegalidades apontadas não permitem formular o juízo de evidência de que depende a concessão de medidas cíiutelares";
42. Não pode, porém, a Recorrente concordar com a referida conclusão;
43. Com efeito, da matéria exposta no requerimento inicial de providências cautelares e das ilegalidades apontadas pela ora Recorrente aos actos suspendendos resulta muito claramente que a pretensão formulada no processo principal é evidentemente procedente;
44. Está em causa nos autos, em suma, a questão levantada no procedimento concursal pela ora Recorrente, e objecto da Reclamação ora suspendendo, de que, não tendo os restantes concorrentes prorrogado validamente as respectivas propostas concursais, sucedeu que, no termo do prazo estabelecido no nº 11 do Programa do Concurso, as propostas se extinguiram por caducidade;
45. Segundo a epígrafe do n,° 11 do Programa de Concurso, disciplina-se aí o «prazo de validade» das propostas apresentadas no concurso;
46. O elemento sistemático da interpretação aponta inequivocamente para a interpretação nos termos da qual, findo o prazo estabelecido no nº 11 do Programa do Concurso, as propostas se extinguem, por caducidade;
47. No Direito Civil, que é Direito Comum, não apenas da Ordem Jurídica Privada, mas de toda a Ordem Jurídica, o prazo de duração da proposta é inequivocamente um prazo de caducidade, ou seja, um prazo em que a proposta se extingue e não um prazo cujo decurso se limite a tornar a proposta livremente e a todo o tempo revogável;
48. A sua estatuição - a extinção por caducidade das propostas - não pode ser ignorada quando se trate de interpretar a disposição constante do Programa de Concurso, que disciplina o prazo de duração das propostas apresentadas;
49. A interpretação ora criticada e que foi aventada pela Comissão não logra retirar qualquer argumento em seu lavor da referência no n.°11 do Programa do Concurso a uma - suposta - obrigação dos proponentes que se extinguiria pelo decurso cio prazo de validade da sua proposta, mas que não teria o efeito da sua caducidade;
50. Ao contrario do que pretende a Exma. Comissão, a partir do momento em que os concorrentes deixam de estar vinculados, a proposta deixa de ser válida, visto que é seu elemento essencial e estruturante, justamente, a vinculação do declarante a quanto propõe;
51. Nestes termos pouco importa que a desvinculação ocorra pelo decurso do tempo, ou por declaração expressa do proponente: em qualquer dos dois casos - a caducidade, ou a declaração expressa de não renovação - o respectivo efeito é a extinção da proposta;
52. A interpretação defendida pela Recorrente, de acordo com a qual, no termo do prazo e da respectiva prorrogação prevista no n.° 11 do Regulamento do Concurso, as propostas dos concorrentes caducam -caso não sejam renovadas de acordo com as exigência próprias para a emissão das propostas a apresentar a concurso - e a única que assegura o conteúdo útil daquele preceito;
53. Com efeito, se bem se atentar, a prorrogação da duração da proposta prevista no nº 11 do Programa do Concurso pelo período de 6 meses, é cominada um simultâneo com a livre revogabilidade da proposta durante esse prazo adicional;
54. Desta forma, a interpretação ora criticada limita-se a defender que essa prorrogação de 6 meses, como se disse, afina) uma prorrogação sine die,
55. Pelo contrário, decorrido o prazo adicional de 6 meses, a «opção de manter a proposta» depende de um acto expresso, o que significa que, no termo do prazo e das suas prorrogações, é necessário que os concorrentes renovem expressamente as propostas contratuais;
56. Se não o fizerem, ou se o fizerem indevidamente como aconteceu com as contra-interessadas nos termos oportunamente explanados pela ora Recorrente no seu requerimento do dia 31 de Julho de 2009, que se encontra junto aos autos como Doc. 15, considerar-se-ão fora do concurso, dado que as propostas iniciais caducaram;
57. A essa renovação das propostas contratuais aplicam-se, evidentemente, os requisitos impostos à apresentação de qualquer proposta a concurso, como também oportunamente a ora Recorrente alegou, inter alia, no seu citado requerimento de 31 de Julho de 2009 junto aos autos;
58. A interpretação defendida pela Recorrente é ainda a única que se harmoniza com a aplicação do nº 11 do Programa do Concurso aos casos em que a adjudicação definitiva seja anterior ao termo dos prazos aí estabelecidos, pois a interpretação ora criticada levaria à conclusão absurda de que, mesmo após a adjudicação definitiva de uma das propostas, as demais se manteriam eficazes, sine die, até que fossem expressamente revogadas pelos respectivos autores;
59. Finalmente, a interpretação sustentada pela Recorrente é a que melhor serve o interesse público;
60. Com efeito, a interpretação da Exma. Comissão envolve o risco de prolongamento do processo concursal com o risco de que, a qualquer momento, fique deserto por desistência de todos os concorrentes;
61. Em contrapartida, a única interpretação que é possível atribuir à comunicação de 27 de Abril de 2009 da Exma., Comissão de fazer impender sobre os concorrentes o ónus de renovarem as suas propostas, elimina esse risco de desperdício, dado que o processo concursal só continuará se existirem um ou mais concorrentes que tenham renovado a sua proposta;
62. A tese da Exma. Comissão teria, ainda como consequência, o facto de, por um lado, os concorrentes, como acontece com a ETE, que procederam, efectivamente, à renovação da sua proposta, e, por outro, os concorrentes que estariam livres de se desvincularem a todo o tempo, serem alvo de um tratamento desigual;
63. Com efeito, enquanto que um concorrente se encontra obrigado a negociar racionalmente porque pode ser confrontado com a obrigação de a Comissão lhe impor a aceitação de quanto venha a negociar, já os concorrentes que a todo o tempo poderiam retirar as suas propostas estariam livres de propor o que entendessem e, caso lhes conviesse, a todo o tempo retirarem o proposto;
64. Dos factos supra expostos resulta a manifesta ilegalidade dos actos suspendendos, por violação do artigo 11,° do Programa do Concurso, bem como de princípios conformadores dos concursos públicos, como sejam os princípios das igualdade, imparcialidade, concorrência, boa-fé e certeza e segurança jurídicas, sendo, portanto, anuláveis, nos termos do artigo 135.° do CPA
65. É, assim, evidente a procedência da pretensão a formular em sede de acção principal, devendo esse Douto TCA Sul revogar a decisão contida na sentença recorrida, por erro de julgamento, e decretar as providencias requeridas com fundamento na manifesta ilegalidade dos actos suspendendos e na evidente procedência da pretensão formulada na acção principal, nos termos da alínea a), do n.° l do artigo 120,° cio CPTA;
66. Finalmente, analisando as providências requeridas à luz do n.º6 do artigo 132.° do CPTA, entendeu o Tribunal recorrido que os danos resultantes da adopção das providências cautelares requeridas são manifestamente superiores aos danos que resultarão para a ora Recorrente da sua recusa; Com o que não se pode, de forma alguma, concordar;
67. No caso cm apreciação nos presentes autos, não apenas existe um fundado receio de se virem a produzir graves prejuízos de difícil reparação para os interesses que n Recorrente visa assegurar no processo principal, corno existe, ainda, a preocupação de se vir a constituir uma situação de facto consumado;
68. Não sendo decretadas as providências requeridas, as negociações do concurso irão prosseguir entre um concorrente que, tendo prorrogado validamente a sua proposta - a ora Recorrente -, se encontra vinculado perante a Administração, e outro concorrente que, não tendo prorrogado validamente a sua proposta, para além de estar ilegalmente admitido o concurso, não se encontra vinculado perante a Administração
69. Assim, caso a medida cautelar requerida nos autos não seja decretada, quando a acção principal de que depende o presente processo cautelar for decidida, a Recorrente terá sofrido prejuízos irreparáveis e já se terá verificado um dano consumado,
70. Prejuízos irreparáveis e facto consumado resultarão da circunstância de a ora Recorrente ser obrigada a negociar com um concorrente ilegalmente admitido e que não se encontraria vinculado perante a Administração, podendo, de livre arbítrio, oferecer o que entender -condicionando a negociação da ora Recorrente - e retirar a sua proposta quando muito bem lhe aprouver;
71. O prejuízo de difícil reparação traduz-se na circunstância de a ora Recorrente se ver confrontada, irreversivelmente, i) ou com a necessidade de acompanhar as ofertas negociais do concorrente ilegalmente admitido e não vinculado, que pode oferecer o que quiser, para além de quanto seria razoável do ponto de vista negocial, visto estar livre de se desvincular a qualquer momento, ou ii) em desistir das negociações a favor da requerida Sogestão, ilegalmente admitida a concurso, por não poder acompanhar os lances que esta, por não estar vinculada, possa oferecer;
72. Daqui decorrem, desde logo, os prejuízos imediatos e irreparáveis para a ora Recorrente de ser obrigada a negociar em condições manifestamente desfavoráveis, desiguais e violadoras da concorrência;
73. A realização de negociações numa situação de desigualdade entre concorrentes configurará, ainda, uma situação de facto consumado, uma vez que o que a ora Recorrente pretende com o presente processo cautelar é, precisamente, evitar que as negociações prossigam nessas condições ilegais;
74. Assim como configurarão situações de facto consumado, seja a celebração de um contrato de concessão pela ora Recorrente em condições manifestamente mais gravosas do que seria suposto, seja a adjudicação da concessão ao concorrente n° 3, quando a Recorrente tem, neste momento, todas as condições de vir a ganhar o concurso;
75. Deste modo, não existirá qualquer efeito útil na prolação de uma sentença favorável cm sede de acção administrativa especial, dada a mais que provável impossibilidade posterior de execução de tal sentença, pois estará criada uma situação de facto consumado;
76. Pretende a ora Recorrente evitar que, como tantas vezes acontece, a adjudicação do concessão venha a ser condicionada pela prática de actos procedimentais prévios que, não obstante serem manifestamente ilegais e como tal considerados pelos tribunais, são-no numa fase já muito avançada, em que o contrato de concessão já se encontra celebrado, revelando-se impossível a reparação dos reais prejuízos sofridos que, sublinhe-se, nem sempre se resumem a prejuízos económicos;
77. De facto, se o contrato de concessão vier a ser celebrado com o concorrente n,° 3, poder-se-á constituir, ao contrário do que refere o Tribunal recorrido, uma situação de impossibilidade de restauração natural da esfera jurídica da Recorrente, de consolidação das ilegalidades praticadas no plano dos factos;
78. Dado o exposto, é manifesto que do não decretamento das providências requeridas resultam, sim, significativos e de difícil ou impossível repartição e uma situação de facto consumado;
79. Pelo que, errou o Tribunal recorrido ao concluir diferentemente;
80. Por outro lado, entendeu o Tribunal que os interesses da ora Recorrente não seriam superiores aos dos outros concorrentes, mas sim equivalentes, que não é, manifestamente, verdade;
81. Com efeito, do decretamento das providências requeridas nenhuns prejuízos decorrerão pura os concorrentes n.°s 1, 2, 4 e 5, pois tais concorrentes já se encontram afastados do concurso,
82. Quanto à ora Recorrida Sogestão que em tempos pugnou pela procedência do pedido de suspensão de eficácia do presente concurso nos autos requeridos pela Ership, considerando-se, então, favorável a que o procedimento concursal aguardasse, o único prejuízo para esse concorrente será o de ter de aguardar mais algum tempo pelo desfecho das negociações;
83. Relativamente ao interesse público, mesmo que eventualmente decorram da suspensão dos actos administrativos ou do procedimento concursal alguns prejuízos, tais prejuízos serão, no presente caso concreto, manifestamente inferiores aos que certamente se verificarão para o próprio interesse público caso as providencias cautelares requeridas não sejam decretadas;
84. Pretendendo a ora Recorrente que o procedimento concursal fosse, desde já, expurgado das ilegalidades verificadas e supra invocadas, caso viessem a ser decretadas as providências requeridas, o concurso ficaria suspenso na fase das negociações, até à mais do que certa anulação dos actos cuja ilegalidade se invoca, após o que procedimento concursal seguiria o seu curso normal expurgado das ilegalidades;
85. Ora, é por demais evidente que, dada a manifesta ilegalidade da actuação da Exma. Comissão, causa menos prejuízo ao interesse público o decretamento das providências requeridas e consequente suspensão do procedimento concursal no momento presente, evitando-se que o mesmo prossiga inquinado de ilegalidades que não deixarão de ser reivindicadas posteriormente, do que o não decretamento das providências requeridas, uma vez que isso conduzirá a que futuramente a adjudicação e o contrato de concessão venham a ser justamente suspensos, impugnados e anulados;
86. Por outro lado, em caso de provimento do pedido de suspensão - seja dos actos, seja do próprio procedimento concursal -, a actividade da Silopor em Lisboa continua a ser assegurada por esta empresa ale que a acção principal a propor esteja decidida, não ficando, consequentemente afectada;
87. No que se refere ao interesse financeiro do listado invocado pelo Tribunal, é claro que o Estado não receberá, agora, o montante a pagar pelo concessionário com a atribuição da concessão, o que acontecerá, apenas, quando a concessão for atribuída, se a suspensão a decretar for a do procedimento, mas trata-se, apenas, de uma dilação do pagamento de tal montante;
88. Finalmente, e no que se refere ao alegado cumprimento de compromissos assumidos pelo Estado Português a que se refere a sentença recorrida, relembre-se que, seja no contexto dos presentes autos, seja no âmbito de outros processos cautelares atinentes ao concurso em crise nos autos, a Administração pública requerida, podendo ter elaborado a resolução fundamentada de interesse público, nos termos e para os efeitos do n,° l do artigo 128.° do CPTA, por forma a afastar o efeito suspensivo provisório da execução do acto administrativo em causa, nunca o fez;
89. Tal atitude só pode levar a Recorrente a concluir que a nem a própria Comissão, nem o Governo identificaram grande prejuízo para o interesse público no facto de o procedimento concursal poder vir a ficar suspenso por tempo indeterminado;
90. Em suma, verificamos que da suspensão do procedimento de atribuição da concessão em regime de serviço público, da actividade da Silopor no porto de Lisboa, ou da suspensão dos actos administrativos cuja ilegalidade aqui se invoca, resultarão, numa ponderação de custo/benefício, menos prejuízos do decretamento da providência do que vantagens, ao contrário do que aconteceria se as providências n3o forem decretadas e se prossiga com a execução dos actos suspendendos;
91. Nestes termos, da ponderação em referência resulta que os prejuízos que decorrerão do decretamento da presente providência serão inferiores aos decorrentes do seu não decretamento;
92. Pelo que, também neste ponto incorreu a sentença recorrida em sério erro de julgamento, devendo ser anulada por esse Douto TCA c serem decretadas as providências cautelares requeridas por
Termos em que deve esse Douto Tribunal dar provimento ao presente recurso:
1) Revogando o despacho de 11 de Dezembro de 2009, nos termos do qual o Tribunal a quo rejeitou o aplicação do efeito suspensivo automático previsto no artigo 128,° do CPTA ao presente processo cautelar, e decretando esse Douto TCA, em substituição, o efeito suspensivo automático do presente processo cautelar;
2) Declarando ineficazes os actos praticados pela Comissão posteriormente à apresentação do requerimento de providências cautelares, nos termos do disposto no artigo 128.º, n,° 4 do CPTA, a saber, a sessão de negociações realizada no dia 18 de Maio de 2010 e a deliberação constante da carta de l de Junho de 2010 que prorroga o prazo para apresentação de documentos pelos concorrentes e para a realização da sessão de negociações seguinte, e ordenando o desentranhamento dos documentos apresentados pelos concorrentes em execução da referida sessão de negociações e da deliberação de prorrogação do prazo para apresentação de documentos pelos concorrentes e para a realização da sessão de negociações seguinte;
3) Revogando a sentença recorrida que rejeitou o decretamento das providências cautelares, por erro de julgamento, e devendo esse Douto Tribunal decretar, em substituição, as providências cautelares requeridas nos autos.


O Ministério Público, em representação do Estado Português, contra-alegou, concluindo como segue:

1. Da redacção dos artigos 132.°, n° 3, e 130.°, n° 4, ambos do CPTA, resulta nítida a conclusão de que o legislador nacional quis distinguir - como distinguiu - o âmbito de aplicação das remissões efectuadas em ambos os normativos em referência.
2. Para além do elemento literal, tal conclusão encontra-se confortavelmente alicerçada na génese do artigo 132.° do CPTA (ou seja, no artigo 5.° do D. L. 134/98, de 15 de Maio) assim como no regime decorrente da Directiva Comunitária n° 89/665/CEE, do Conselho de 21 de Dezembro, que aquele diploma transpôs para a ordem jurídica nacional.
3. Do que antecede resulta que o n° 3 do artigo 132.° do CPTA deve ser interpretado - como o foi nos presentes autos - como excluindo a aplicação do disposto nos artigos 128.° (proibição de executar acto administrativo) e 131.° (decretamento provisório da providência) às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, como é o caso dos autos.
4. Tal entendimento foi, aliás, expressamente assumido no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Março de 2007, proferido no Processo n° 1191/06 - no qual se lê que da leitura dos artigos 132.°, n° 3, e 130.°, n° 4, do CPTA resulta que "...o legislador quis distinguir o âmbito das referidas remissões", assim se afirmando que «Atendendo por outro lado, à génese do artigo 132° do CPTA (cuja fonte próxima radica no artigo 5° do D. L. 134/98, de 15 de Maio) bem como ao regime da Directiva Comunitária n° 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, que aquele diploma transpôs para o direito interno, que no seu artigo 2°, n° 3, estabelecia que "os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem", deve o artigo 132°, n° 3, do CPTA ser interpretado, de acordo com o seu sentido literal, ou seja, excluindo a aplicação do disposto nos artigos 128° (proibição de executar o acto administrativo) e 131° (decretamento provisório da providência) às providências relativas a procedimentos de formação de contratos» (destaque meu).
5. E se este entendimento teve expresso acolhimento ao mais alto nível da jurisprudência administrativa nacional, impõe-se, também, referir que, ao contrário do que a "ETE" refere, nem toda a doutrina nacional partilha do entendimento que a Recorrente pretende ver acolhido nos presentes autos, pois que, na realidade, os autorizados ensinamentos de José Carlos Vieira de Andrade vão no sentido de que "Uma dúvida é a de saber se, quando seja pedida a suspensão da eficácia de um acto no âmbito da impugnação de actos pré-contratuais, valerá a proibição de execução do artigo 128°, tendo em conta que o texto do artigo 132°, n° 3 (comparado com o artigo 130°, n° 4) não assegura tal aplicação" - cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 9a Edição, Almedina, pág. 364, nota de rodapé 850.
6. Assim, acrescentando o mesmo autor (op. e loc. cit.) que «...parece-nos agora, ao contrário do que antes sustentámos, que não deverá admitir-se aqui a proibição, não tanto por razões textuais ou genéticas, ..... mas em face da autonomia e da lógica global própria desta providência, que não se aplica apenas a verdadeiros actos administrativos e regulamentos e para a qual a lei faz referência expressa ao pedido de "suspensão do procedimento". De resto, a aplicar-se, a proibição de execução só se justificaria quanto ao acto de adjudicação (e diga-se ainda que uma vantagem suplementar desta exclusão é a de reduzir as situações de desprotecção dos contra-interessados. que constituem presença típica nestes casos)» (destaque e sublinhados meus).
7. Importando, assim salientar que, na realidade, e para além dos elementos literal e "genético" já acima referidos - conforme justamente observa o ilustre professor em referência e resultava, também já, do acima indicado Acórdão do STA - caso fosse acolhida a solução preconizada pela Recorrente, os interesses dos contra-interessados seriam, necessária e inapelávelmente (e sem que se vislumbre qualquer razão justificativa para tal), colocados numa situação de completa subalternização em relação aos interesses perseguidos pelos requerentes de providência(s) cautelar(es) - como, neste caso, sucede com a "ETE" - sendo, assim, necessária e consequentemente, colocados em crise os valores da igualdade, transparência e livre concorrência que, conforme é bem sabido, o legislador nacional expressamente visa perseguir...
8. A favor desta mesma conclusão militam, igualmente, razões de igualdade, transparência e livre concorrência, pois, o entendimento que a Recorrente visa ver acolhido, implica, necessária e inapelávelmente e sem se vislumbrar razão justificativa suficientemente forte para tal, que os interesses dos contra-interessados sejam subalternizados aos próprios interesses da ora recorrente.
9. O douto despacho proferido a 11 de Dezembro de 2009 e ora também recorrido fez uma judiciosa e ponderada aplicação das normas jurídicas ao caso em apreço nos presentes autos, assim não sendo o mesmo passível de crítica.
10. Por tudo quanto vai dito e conforme melhor resulta dos autos, a mesma douta decisão recorrida não padece de quaisquer dos vícios que lhe vêm assacados, não tendo violado as disposições legais e os princípios de direito enunciados pela Recorrente, motivo pelo qual deve a mesma ser integralmente mantida.
11. De igual modo, não padece também de qualquer dos vícios que a Recorrente nela procura encontrar a igualmente douta decisão - sentença - proferida a 28 de Maio de 2010.
12. No que se refere ao facto de a decisão ora posta em crise ter considerado que o ofício, datado de 28 de Outubro de 2009, da Comissão de Acompanhamento do Concurso ser inimpugnável, importa reter que, após a selecção dos concorrentes para a fase de negociações, por Despacho dos Ministros das Finanças e da Administração Pública, das Obras Públicas., Transportes e Comunicações, nos termos do disposto nos n°s 17.1 e 17.2 do Programa do Concurso, aprovado pela Portaria n° 407-A/2007, de 11 de Abril, compete(ia) à Comissão notificar os concorrentes dessa decisão, nos termos dos n°s 17.7 e 17.8 do mesmo Programa do Concurso.
13. Sendo que, em 5 de Junho de 2008, os Ministros de Estado e das Finanças, das Obras Públicas e Comunicações, e do Trabalho e da Solidariedade Social, concordando, aliás, com a proposta da Comissão de Acompanhamento do Concurso, seleccionaram para a fase das negociações a ora Recorrente e o Agrupamento constituído pelas Contra-lnteressadas "Sogestão" e "Espírito Santo Capital", tendo a primeira sessão das negociações ocorrido no dia 25 de Setembro de 2008, mas tendo tais negociações sido suspensas em consequência das providências cautelares requeridas por outros concorrentes ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, tendo a última decisão sido proferida em 24 de Setembro de 2004.
14. Neste contexto, e conforme foi judiciosamente entendido na sentença ora recorrida, o ofício, datado de 28 de Outubro de 2009, da Comissão de Acompanhamento do Concurso «... não consubstancia um acto administrativo, mas uma simples convocatória, um acto destinado a levar ao conhecimento da ora Requerente a data da próxima sessão das negociações, com os dois concorrentes seleccionados pelo referido Despacho Conjunto de 05 de Junho de 2008, proferido pelos Ministros competentes, nos termos dos n°s 17.1 e 17.2 do Programa de Concurso: a ora Requerente e o Agrupamento constituído pelas Contra-lnteressadas "Sogestão - Administração e Gerência, SA", e "Espírito Santo Capital, Sociedade de Capital de Risco, SA"».
15. Assim, e conforme igualmente se afirma na mesma douta decisão, «Não podendo a "decisão versada na carta da Comissão de 28 de Outubro de 2009" caracterizar-se como acto administrativo nos termos do artigo 120.° do Código de Procedimento Administrativo, a pretensão principal destinada à sua anulação deve ser liminarmente rejeitada, por se verificar a inimpugnabilidade do acto, o que obsta à suspensão da eficácia da "decisão versada na carta da Comissão de 28 de Outubro de 2009"».
16. De igual modo, quanto ao invocado erro de julgamento consubstanciado no facto de, na sentença ora também sob recurso, não ter sido deferida a suspensão de eficácia da deliberação da Comissão de Acompanhamento do Concurso "... que indeferiu a Reclamação apresentada pela ora Recorrente em 16 de Outubro de 2009 contra a decisão que admitiu e considerou renovadas as propostas pelos demais concorrentes...", por se ter entendido que da mesma não podia advir qualquer efeito útil para a "ETE", importa afirmar que não assiste, também, razão à Recorrente.
17. Na verdade, e conforme lapidarmente se afirma na sentença ora recorrida, "permanecendo a Requerente precisamente na situação em que se encontrava antes da prática do acto da Comissão de Acompanhamento do Concurso, a suspensão da eficácia de actos administrativos, destinada a manter o status quo, não permitindo que ele se altere não é a medida cautelar adequada. A sua decretação seria um acto inútil e actos inúteis não se praticam".
18. Mais importa referir a este propósito que a douta sentença ora posta em crise aprecia, também, tal questão sob o prisma da eventual concessão da medida cautelar de suspensão do procedimento concursal , prevista no n° 1 do artigo 132.° do CPTA para concluir - mais uma vez, judiciosa e ponderadamente - que "No caso sub judice, as ilegalidades apontadas não permitem formular o juízo de evidência de que depende a concessão de medidas cautelares nos termos previstos na alínea a do n° 1 do artigo 120.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ou seja, que é evidente, indiscutível, patente, a procedência da acção principal....".
19. Assim se impondo a conclusão de que, também, neste aspecto carece de razão o argumentário invocado pela ora Recorrente.
20. E igualmente padece de razão a Recorrente - cfr. alínea ttt) e seguintes das conclusões das suas doutas alegações de recurso - quando afirma que "caso a medida cautelar requerida nos autos não seja decretada, quando a acção principal de que depende o processo cautelar for decidida, a Recorrente terá sofrido prejuízos irreparáveis e já se terá verificado um dano consumado".
21. Na realidade, e atendendo não só a tudo quanto anteriormente foi dito já como, também, ao que a este propósito é lucidamente afirmado na decisão sob recurso, impõe-se afirmar - tal-qualmente o faz a douta decisão recorrida - que não só "... as alegadas ilegalidades não podem ser consideradas um prejuízo para efeitos do disposto no artigo 132.°, n° 6, 2a parte, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos...", como também que "... se a acção principal vier a ser julgada procedente, ainda que a decisão favorável venha a ser proferida depois da celebração do contrato, a Administração competente fica constituída no dever de (re)negociar com a Requerente os termos do contrato, válido pelo prazo de 25 anos, procedendo à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade", ao que acresce que "também os prejuízos patrimoniais invocados, facilmente quantificáveis, não seriam de difícil reparação....".
22. Face ao exposto, forçoso se torna concluir pela lucidez da decisão proferida - retenha-se, no âmbito de um procedimento cautelar - quando na mesma se conclui que "... atento o interesse público subjacente ao procedimento concursal a que respeitam os autos, não podemos deixar de concluir, num juízo de prognose. que os prejuízos decorrentes da adopção da(s) medida(s) cautelar(es) requerida(s). com a consequente paralisação do procedimento adjudicatório até à resolução definitiva do litígio, no processo principal, nomeadamente os prejuízos decorrentes do incumprimento dos compromissos assumidos pelo Estado português perante a União Europeia, são manifestamente superiores aos danos que poderão resultar da sua recusa para a Requerente, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outra(s) providenciais)" (destaque e sublinhado meus).
Por tudo quanto vai dito e conforme melhor resulta dos autos, as doutas decisões recorridas - despacho de 11 de Dezembro de 2008 e sentença de 28 de Maio de 2010 - não padecem de quaisquer dos vícios que lhe vêm assacados, não tendo violado as disposições legais e os princípios de direito enunciados pela Recorrente, motivo pelo qual devem as mesmas ser integralmente mantidas, negando-se provimento ao recurso, com o que se fará JUSTIÇA.

As Contra-Interessadas ora Recorridas Sogestão - Administração e Gerência SA e Espírito Santo Capital, Sociedade de Capital de Risco, SA contra-alegaram, concluindo como segue:

1. Tendo sido indeferida a providência requerida, de pouco importa apreciar a validade de um despacho interlocutório cujos efeitos já se esgotaram e não podem ser repristinados e que sempre se achariam consumidos pela decisão final;
2. É manifestamente inútil a apreciação nestes autos da validade do despacho de fls. 453 a 457, tanto mais que só houve actos de execução a partir do trânsito em julgado do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15 de Abril de 2010, que considerou inadmissível o recurso desse despacho (processo n.° 05959/10);
3. Os actos praticados pela Comissão de Acompanhamento a partir de 5 de Maio de 2010 não são actos de execução indevida porque a proibição de executar o acto não pode ser aplicada retroactivamente pelo Tribunal ad quem, sob pena de ser posta em causa a confiança e a segurança jurídica materializada em decisões judiciais, in casu, no despacho de fls. 453 e 457 e no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15 de Abril de 2010;
4. O Tribunal ad quem, se entender que o recurso procede - o que se só se configura como hipótese de raciocínio - não deixará de decretar a providência adequada, tendo em conta a ponderação de interesses que considerar provada (artigo 149.° do CPTA);
5. Não tem qualquer utilidade processual a revogação do despacho de 11 de Dezembro de 2009 (despacho de fls. 453 a 457), sendo completamente destituído de fundamento o pedido de declaração de ineficácia (por execução indevida) dos actos praticados pela Comissão de Acompanhamento a partir de 5 de Maio de 2010;
6. O que está em causa no presente processo é apenas um expediente para obrigar o Estado a negociar com a Recorrente e apenas com ela o contrato de concessão de exploração da actividade da Silopor no porto de Lisboa ou, em alternativa, para obrigar o Estado a pôr termo ao concurso e a não adjudicar a concessão, lançando eventualmente um novo concurso a que a Recorrente se possa apresentar com uma proposta porventura menos ousada...;
7. A Recorrente vem pôr em causa a validade formal de todas as outras propostas mas, na realidade, não pretende honrar a sua;
8. A Comissão de Acompanhamento não notificou os concorrentes para, querendo, prorrogarem o prazo de validade e de eficácia das suas propostas, nem tão pouco especificou os termos e a forma como essa prorrogação deveria ocorrer;
9. A prorrogação da validade das propostas só pode ter a ver com a proposta inicial, uma vez que, iniciada a fase das negociações, os concorrentes seleccionados para o efeito estão a rever as respectivas propostas, pelo que deixa de fazer sentido a vinculação à proposta inicial pressuposta no n.° 11 do programa do concurso;
10. É o próprio anexo A ao programa do concurso - e, por conseguinte, as próprias declarações negociais dos concorrentes - que distingue a proposta inicial da proposta final que resultar da fase de negociações, e é o programa do concurso que identifica a proposta inicial como termo de comparação para efeitos da sua melhoria a produzir durante a fase das negociações (n.° 19.2 do programa do concurso
11. A prorrogação da proposta inicial só faz sentido se, decorrido o prazo previsto no programa do concurso acrescido da prorrogação automática ali igualmente considerada, o certame ainda não tiver passado à fase das negociações;
12. Se tal já tiver ocorrido - como sucedeu in casu - a prorrogação da proposta inicial deixa de fazer sentido útil, uma vez que os dois concorrentes seleccionados para as negociações já estão - por definição - a rever as suas propostas iniciais, tal como decorre do programa do concurso e do regulamento da fase das negociações;
13. Fosse como fosse e caso se entendesse que se mostrava necessário alargar o prazo de validade da proposta inicial, então essa prorrogação não poderia ser deixada ao critério de cada concorrente, dando origem às disparidades patenteadas nas posições já expressas pelos concorrentes (que vão entre prorrogações de dois meses a prorrogações de seis, doze e dezoito meses), cabendo, naturalmente, à Comissão de Acompanhamento do Concurso, a definição - em termos de transparência e igualdade e tendo em conta o interesse público concursal que lhe cumpre salvaguardar - do prazo de prorrogação a aplicar;
14. Até à presente data a Comissão não notificou os concorrentes para que estes prorrogassem o prazo de validade das suas propostas iniciais, nem fixou o prazo de prorrogação a aplicar;
15. Seja como for e mesmo admitindo (por hipótese académica) que é necessária a prorrogação do prazo de validade da proposta inicial após o começo da fase das negociações e que a Comissão de Acompanhamento não fixa o período de prorrogação considerado adequado, sempre se dirá que nada impede os concorrentes de ratificar os actos praticados em seu nome por quem não tivesse poderes para o efeito, espontaneamente ou no prazo e segundo as condições fixadas pela Comissão de Acompanhamento;
16. Tendo a Comissão de Acompanhamento tomado a iniciativa de consultar os concorrentes quanto à sua disponibilidade para prorrogar o prazo de validade das respectivas propostas e não tendo fixado os respectivos termos, seria prematuro que os concorrentes - em resposta à consulta da Comissão de Acompanhamento -viessem proceder à prorrogação formal das respectivas propostas, uma vez que não foram formalmente solicitados para o efeito;
17. Se as propostas podem, nos termos gerais, ser renovadas pelos proponentes a suposta ilegalidade denunciada pela agora Recorrente é sanável, tratando-se, por conseguinte, de uma mera irregularidade procedimental que pode ser resolvida de duas formas muito simples, as quais não deixariam de relevar face ao princípio geral de aproveitamento dos actos concursais:
i. - Ou a Comissão fixa em termos gerais e uniformes as condições que considera deverem ser observadas pelos concorrentes na prorrogação ou renovação das suas propostas iniciais;
ii. - Ou então os concorrentes podem, a todo o tempo, se não for fixado prazo para o efeito pela Comissão, vir aos autos do procedimento espontaneamente ratificar os actos dos seus representantes (artigos 471.° e 268.° do Código Civil) na medida em que estes já expressaram nesses autos a vontade de prorrogar as respectivas propostas;
18. Muito embora o TCA Sul tenha sustentado de forma consistente e coerente a jurisprudência segundo a qual o disposto no artigo 128.° do CPTA é aplicável às providências cautelares requeridas em procedimentos pré-contratuais, não pode deixar de ter em conta que, no caso das providências cautelares requeridas pela Recorrente, os actos suspendendos têm natureza interna ou endoprocedimental sendo, enquanto tais, insusceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos da aqui Recorrente e, por essa mesma razão, não reúnem os requisitos de impugnabilidade previstos no artigo 51.° do CPTA;
19. O indeferimento de uma reclamação e o suposto «acto administrativo consubstanciado na decisão de prosseguir as negociações» não se reconduzem ao conceito de "decisão de adjudicação" a que se refere a "directiva recursos" na redacção que lhe foi dada pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro, pelo que a mesma não é invocável no caso dos autos;
20. A referida directiva também não é aplicável no caso em apreço, porque nele está em causa a privatização, por concessão, da actividade de uma empresa pública em liquidação;
21. A Recorrente pede ao Tribunal ad quem que suspenda as negociações (pedido principal) ou o concurso (pedido subsidiário) em que ela, Recorrente, se encontra admitida, numa fase em que nada está decidido quanto à adjudicação da concessão, com o argumento que não foi prorrogada uma proposta inicial que se encontra a ser revista em sede de negociações;
22. As propostas não caducaram e a Comissão de Acompanhamento não tomou - nem podia tomar porque o programa do concurso não lhe atribuiu poderes para isso - uma decisão nova ou inovadora de manter os concorrentes no concurso;
23. Os concorrentes seleccionados para a fase das negociações estão no concurso em virtude do despacho ministerial conjunto de 5 de Junho de 2008;
24. A alegada «decisão» da Comissão de Acompanhamento «de prosseguir as negociações» versada na carta da Comissão enviada aos concorrentes com data de 28 de Outubro de 2009 não consubstancia nenhum acto administrativo e muito menos um acto administrativo inovador, nem tem subjacente qualquer decisão diferente e autónoma do despacho conjunto de 5 de Junho de 2008, que seleccionou a Recorrente e o concorrente n.° 3 para a fase das negociações;
25. Como bem decidiu o Tribunal a quo, a suposta decisão da Comissão de Acompanhamento «de prosseguir as negociações» mais não é do que uma convocatória para uma reunião, formulada nos termos do n.° 18 do programa do concurso;
26. A Comissão não decidiu nem podia decidir prosseguir as negociações porque as negociações decorrem ope legis do programa do concurso e a Comissão de Acompanhamento do Concurso não tem quaisquer poderes para decidir prosseguir ou não prosseguir as negociações, pelo que não existe o suposto acto administrativo consubstanciado numa suposta decisão de prosseguir as negociações;
27. A Comissão está vinculada pelo programa do concurso a conduzir as negociações e a apresentar o seu relatório ao Governo para que este possa decidir a adjudicação;
28. É um verdadeira fantasia a tese da Recorrente de que «notificar os concorrentes para o prosseguimento das negociações é um acto administrativo distinto do acto de selecção dos concorrentes para a fase das negociações» e, mais do que isso, «é uma decisão inovadora» que tem subjacente «uma outra decisão, qual seja a de manter em concurso os concorrentes cujas propostas caducaram»;
29. À luz do programa do concurso a Comissão não está habilitada a excluir concorrentes no decurso da fase das negociações as quais se destinam a criar urna oportunidade procedimental de «melhoria das propostas dos concorrentes seleccionados» (n.° 19.1 do programa do concurso);
30. A construção feita pela Recorrente dos prejuízos que lhe são causados pela continuação das negociações - além de hipotética e conjectural - é manifestamente artificiosa, não só porque não está em causa nos presentes autos o despacho que seleccionou os concorrentes para a fase das negociações, como, porque estas já se iniciaram e a norma do n.° 17.9 do programa do concurso não se aplica após a selecção dos concorrentes para a fase das negociações;
31. Não existem os riscos configurados pela Recorrente a fls. 28 a 30 da sua alegação, na medida em que as negociações não são um leilão em lances sucessivos e os concorrentes em negociação não conhecem as propostas e contrapropostas que cada um apresenta em sede de negociações pelo que, mesmo a ser verdadeira a tese da Recorrente - o que não se aceita - não há qualquer vantagem para o suposto "concorrente ilegalmente admitido e não vinculado", como aquela pretende;
32. O grau de vinculação da ETE aos termos do concurso não é maior nem menor do que o grau de vinculação do agrupamento composto pela Sogestão / Espírito Santo Capital pelo simples facto de a ETE ter prorrogado a sua proposta inicial;
33. Não existe nenhuma diferença entre a posição jurídico-procedimental da ETE e a posição jurídico-procedimental do agrupamento composto pela Sogestão / Espírito Santo Capital pelo simples facto de aquela ter prorrogado a sua proposta inicial mediante assinatura reconhecida na qualidade;
34. Daí não resulta nenhum desequilíbrio substancial nas negociações e quem quer que venha a desistir - se alguém o vier a fazer - seguramente não o fará pelo simples facto de o outro interessado ter ou não ter prorrogado a sua proposta inicial mediante assinatura reconhecida na qualidade ...
35. O que está em causa na fase das negociações não é a manutenção da proposta inicial, que apenas serve como termo de referência uma vez que «as cláusulas da minuta do contrato de concessão que resultem da fase de negociações não poderão redundar em condições globalmente menos vantajosas para o concedente do que as que inicialmente apresentadas na proposta do concorrente» (n.° 19.2 do programa do concurso);
36. O que está em causa na fase das negociações é a «melhoria das propostas dos concorrentes seleccionados, tendo como resultado final a minuta do contrato de concessão e respectivos anexos» (n.° 19.1 do programa do concurso);
37. O indeferimento da reclamação apresentada pela ora Recorrente e a putativa "decisão de retomar as negociações" só são actos relevantes no presente momento procedimental, ficando consumidos uma vez concluída a fase das negociações e efectuada a adjudicação provisória;
38. Tais actos não têm verdadeira autonomia ou eficácia fora do procedimento, limitando-se a determinar os termos em que o mesmo deva prosseguir;
39. São actos endo-procedimentais que não se revestem da lesividade necessária para efeitos da sua impugnação contenciosa pela Autora, pelo que não reúnem os requisitos de impugnabilidade previstos no artigo 51,° do CPTA;
40. Nos termos do programa do concurso não há exclusão de concorrentes após a fase de qualificação e uma vez iniciadas as negociações;
41. O n.° 17.9 do programa do concurso refere-se ao caso de se apresentar a concurso um único concorrente ou de, após o acto público de concurso e a fase de qualificação dos concorrentes, subsistir apenas um deles;
42. O n.° 17.9 do programa do concurso não se aplica à fase das negociações e não permitiria à Comissão excluir da fase de negociações o concorrente n.° 3, aqui Recorrido;
43. A questão que a Recorrente pretende ver discutida nos autos da acção principal de que esta providência é dependente é uma mera questão endo-procedimental, sem qualquer relevância ou materialidade, perfeitamente sanável e que não gera quaisquer distorções da igualdade negociai e da concorrência:
i. - quer porque o agrupamento concorrente n.° 3 procedeu à caução da respectiva proposta, conforme previsto nos n.°s 10.2 e 17.8 do programa do concurso (cf. documento n.° l, junto com a oposição à providência), o que significa que a ela se encontra vinculado;
ii. - quer porque as negociações são paralelas e independentes com cada um dos concorrentes seleccionados (cf. n.° 18.3 do programa do concurso) e as actas e documentação são consideradas reservadas enquanto durarem as negociações (cf. n.° 21.3 do programa do concurso);
iii. - quer ainda porque as negociações não são um leilão em lances sucessivos e os cncorrentes em negociação não conhecem as propostas e contrapropostas que cada um apresenta em sede de negociações;
44. Uma vez concluída a fase das negociações, as questões e as putativas ilegalidades que tanto preocupam a Recorrente e que baseiam a acção principal ficam consumidas pelo procedimento - o que mostra a sua natureza endo-procedimental e, quando muito, de meras irregularidades sanáveis a todo o tempo que em nada afectam a posição relativa de cada um dos concorrentes;
45. O decretamento das providências cautelares requeridas a título principal (suspensão das negociações) e a título subsidiário (suspensão do concurso público relativo à concessão da exploração da actividade da Silopor no porto de Lisboa) não tem qualquer utilidade para a Recorrente que seja digna de tutela; visa apenas de satisfazer estratégias de conveniência empresarial e nada mais do que isso;
46. Subsistindo ou não a vinculação do concorrente à proposta inicial, a verdade é que uma futura desvinculação do concorrente quanto a essa proposta - ou quanto à proposta final emergente das negociações - não deixaria de ter como consequência para o concorrente faltoso a perda da caução (cf. n.° 10.7 do programa do concurso) e a obrigação de indemnizar a entidade pública contratante com fundamento em responsabilidade civil pré-contratual (artigo 227.° do Código Civil); Olazabal - 229
47. É completamente fantasiosa a tese ensaiada pela Recorrente porque mesmo um concorrente não vinculado à proposta inicial através de uma prorrogação do seu prazo não deixa de estar vinculado às propostas que venha a fazer em sede de negociação e que correspondem à revisão da sua proposta inicial, pois todas essas vinculações são devidamente registadas nas actas das sessões de negociação;
48. Não pode oferecer dúvidas de que não só não é de todo evidente (muito pelo contrário) a procedência da pretensão a deduzir no processo principal como é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, da mesma forma que é evidente a existência de circunstâncias que obstam ao seu conhecimento de mérito;
49. As ilegalidades alegadas, quando muito, configurariam meras irregularidades sanáveis a todo o tempo e uma controvérsia in itinere acerca da questão de saber se as propostas caducaram ou não caducaram não configura um acto ou conjunto de actos administrativos que, com eficácia externa ao procedimento, sejam susceptíveis de lesar direitos ou interesses legítimos da Recorrente;
50. O risco de desistência da proposta ou da desvinculação do concorrente após as negociações não constitui um risco que esteja coberto pela prorrogação ou renovação da proposta inicial - está antes coberto pela caução prestada nos autos do procedimento concursal;
51. E, sobretudo, não é um risco ou prejuízo que recaia ou possa alguma vez recair sobre o concorrente; in casu, sobre a Recorrente ETE;
52. É, outrossim, um risco (o qual em última análise se poderá converter em prejuízo) para o Estado enquanto entidade pública adjudicante, cuja cobertura se efectua por regras através de garantias financeiras (fianças e cauções) exigidas e prestadas pelos potenciais adjudicatários previamente à fase de negociações;
53. A ETE faz seus riscos que não lhe pertencem porque na realidade o único prejuízo que para si decorre do prosseguimento do concurso é o de estar acompanhada do outro concorrente na fase de negociações e a necessidade de honrar a sua própria proposta;
54. A ETE, mesmo tendo prorrogado a sua proposta inicial, pode, a final, vir a recusar-se a contratar, mesmo após a adjudicação ...;
55. Este risco não coloca a Sogestão/Espírito Santo Capital perante prejuízos irreparáveis na negociação com o Estado;
56. De que vale a prorrogação da proposta inicial com assinaturas reconhecidas na qualidade se no final das negociações a ETE se recusar a assinar a concessão?
57. De que vale a prorrogação da proposta inicial com assinaturas reconhecidas na qualidade se no final das negociações a ETE nem sequer conseguir entregar as cartas de compromisso quanto a capitais alheios exigidas pelo n.° 21.4 do programa do concurso?
58. A desigualdade entre concorrentes fundada na putativa não vinculação de um concorrente à sua proposta inicial configura uma verdadeira falácia inventada à pressão pela ETE para suspender as negociações ...;
59. A ETE não está nem mais nem menos vinculada do que o agrupamento composto pela Sogestão/ Espírito Santo Capital aos compromissos emergentes da sua participação na fase das negociações: ambas prestaram caução e caso alguma delas desista perderá a caução a favor do Estado (n.° 10.7 do programa do concurso);
60. O grau de vinculação da ETE aos termos do concurso não é maior do que o grau de vinculação do agrupamento composto pela Sogestão/Espírito Santo Capital pelo simples facto de a ETE ter prorrogado a sua proposta inicial;
61. Essa prorrogação é, de resto irrelevante, se a ETE vier a desistir das negociações ... ou se não reforçar a caução em caso de adjudicação provisória (n.° 27.2 do programa do concurso);
62. Não existe, verdadeiramente, nenhuma diferença entre a posição jurídico-procedimental da ETE e a posição jurídico-procedimental do agrupamento composto pela Sogestão/Espírito Santo Capital pelo simples facto de aquela ter prorrogado a sua proposta inicial mediante assinatura reconhecida na qualidade;
63. Daí não resulta nenhum desequilíbrio substancial nas negociações e quem quer que venha a desistir - se alguém o vier a fazer - seguramente não o fará pelo simples facto de o outro interessado ter ou não ter prorrogado a sua proposta inicial mediante assinatura reconhecida na qualidade ...;
64. O risco de um concorrente impugnar o acto de adjudicação não pode, com o mínimo de seriedade, ser considerado um prejuízo para o interesse público a ser ponderado em articulação com o interesse na prossecução do concurso de modo a assegurar o interesse financeiro do Estado e o cumprimento de compromissos comunitários;
65. É inaceitável que a Recorrente venha dizer - em tom de ameaça - que «causa menos prejuízo ao interesse público o decretamento das providências requeridas e consequente suspensão do procedimento concursal no momento presente, evitando-se que o mesmo prossiga inquinado de ilegalidades que não deixarão de ser reivindicadas posteriormente, do que o não decretamento das providências requeridas, uma vez que isso conduzirá a que futuramente a adjudicação e o contrato de concessão venham a ser justamente suspensos, impugnados e anulados»;
66. É inaceitável que a Recorrente faça a ponderação de interesses pondo de um lado da balança dois elementos de natureza conjectural - uma invocada ilegalidade e uma putativa acção administrativa especial de impugnação da adjudicação e do contrato de concessão, só concebível em caso de adjudicação ao concorrente n.° 3 - contra factos concretos - o interesse financeiro do Estado e o cumprimento de compromissos comunitários;
67. É inaceitável que a Recorrente configure o interesse público que importa ponderar e salvaguardar como o risco de a mesma Recorrente poder vir a impugnar o concurso caso a concessão seja adjudicada ao concorrente n.° 3;
68. Sendo o interesse da Recorrente equivalente ao interesse dos outros concorrentes, uma vez que este reside na possibilidade de participar na fase das negociações, o único critério que pode permitir a concessão da providência requerida é a ponderação do interesse público;
69. Não pode oferecer dúvidas ao Tribunal que o interesse público é claramente prejudicado pela suspensão do procedimento;
70. A providência pedida a título principal (suspensão das negociações) e a providência pedida título subsidiário (suspensão do concurso público relativo à concessão da exploração da actividade da Silopor no porto de Lisboa) são uma e a mesma coisa;
71. No plano da adequação, a providência adequada para resolver o "problema" encontrado pela ETE não passaria seguramente pela suspensão das negociações ou pela suspensão do concurso, mas apenas e tão só pela intimação da Comissão para sanar a putativa irregularidade identificada pela ETE, na medida em que tal se considerasse necessário, uma vez que, no entender do agrupamento concorrente n.° 3, aqui Recorrido, nem sequer faz sentido renovar ou prorrogar uma proposta inicial num concurso quando no seu âmbito já decorre e prossegue a fase de negociações.
Termos em que na improcedência do recurso, deverá ser integralmente confirmada a douta sentença recorrida por ela não merecer qualquer censura.

Com dispensa legal de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.


Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. Por anúncio, publicado no Diário da República, II Série, n.° 79, de 23 de Abril de 2007, os Ministérios das Finanças e da Administração Pública, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Trabalho e da Solidariedade Social lançaram um concurso para a atribuição da concessão em regime de serviço público da exploração da actividade da "Silopor, S.A.", em liquidação, no Beato, Trafaria e Vale Figueira (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 1, a fls. 66 - processo físico).
B. Apresentaram proposta e foram admitidos ao Concurso a Empresa "Terminal Multiusos do Beato - Operações Portuárias, S.A." (Concorrente n.° 1); o Agrupamento constituído pelas Empresas "Bunge Ibérica, S.A.", "Nutrinveste - Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A." e "Navipor- Operadora Portuária Geral, Lda." (Concorrente n.° 2), o Agrupamento constituído pelas Empresas "Sogestão - Administração e Gerência, S.A." e "Espírito Santo Capital - Sociedade de Capital de Risco, S.A." (Concorrente n.° 3), a "Ership S.A.U." (Concorrente n.° 4), o Agrupamento "Lusosilos" , constituído pelas Empresas Mota-Engil, Ambiente e Serviços, SGPS, S.A., Tertir -Terminais de Portugal, S.A. e Socarpor - Sociedade de Cargas Portuárias (Aveiro), S.A. (Concorrente n.° 5) e a Empresa de A...(Concorrente n.° 6) - cf. documento junto com o requerimento inicial sob n.° 3, a fls. 92 e seguintes - processo físico -, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
C. O acto público do concurso decorreu em três sessões realizadas nos dias 26 de Junho de 2007, 26 de Julho de 2007, e 18 de Setembro de 2007.
D. Em 13 de Novembro de 2007, a Comissão de Acompanhamento do Concurso elaborou o "Relatório de Qualificação", de fls. 106, e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 4, a fls. 106 e seguintes - processo físico).
E. Em 16 de Janeiro de 2008, os Ministros das Finanças e da Administração Pública, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Trabalho e da Solidariedade Social decidiram a exclusão do Concorrente n.° 1 ("Terminal Multiusos do Beato - Operações Portuárias, S.A.") e do Concorrente n.° 5 ("Agrupamento Lusosilos").
F. Em 24 de Janeiro de 2008, a Comissão de Acompanhamento do Concurso elaborou o "Projecto de Relatório de Avaliação de Propostas", que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual se extrai o seguinte:
«IV- CONCLUSÕES E CLASSIFICAÇÃO
Relativamente a cada um dos critérios de avaliação, a Comissão valora as Propostas dos Concorrentes da seguinte forma:

	Concorrente 2	Concorrente 3	Concorrente 4	Concorrente 6
Critério A	11 valores	12 valores	11 valores	20 valores
Critério B	12 Valores	16 valores	13 valores	17 valores
Critério C	13 valores	14 valores	18 valores	5 valores
Critério D	15 valores	19 valores	10 valores	16 valores
Critério E	13 valores	19 valores	20 valores	19 valores

Da ponderação da classificação obtida nos vários critérios resulta a seguinte classificação:
1° classificado - Proposta do Concorrente 6 com 16,7 valores; .
2° classificado - Proposta do Concorrente 3 com 14,2 valores; .
3° classificado - Proposta do Concorrente 4 com 12,8 valores;.
4° classificado - Proposta do Concorrente 2 com 12,0 valores.
Nestas condições, a Comissão propõe, nos termos previstos n° 17 do PC que o Concorrente 6 e o Concorrente 3, sejam seleccionados para uma fase de negociações com vista escolha de um deles para a celebração do Contrato de Concessão, devendo os Concorrentes ser notificados do presente projecto de relatório para que, em sede de audiência prévia, sobre ele se pronunciem, querendo.», (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 5, a fls. 170-263 - processo físico).
G. As empresas que integram o "Agrupamento Lusosilos" (Concorrente n.° 5), requereram ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a suspensão do procedimento de formação do contrato ou, subsidiariamente, o decretamento da sua admissão provisória ao concurso, dando origem ao processo cautelar que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o n.° 181/08.5BEPRT (cf. documento junto com a oposição da Contra-interessada "Ership", a fls. 567, e seguintes).
H. O Concorrente "Ership SAU" requereu ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a suspensão do Concurso, dando origem ao processo cautelar que correu termos neste Tribunal sob o n.° 2083/08.6BELSB (cf. documento junto ao Requerimento Inicial sob o n.° 9, a fls. 274 - processo físico).
I. A ora Requerente, "Empresa de Tráfego e Estiva", foi indicada como contra-interessada no Processo n.° 2083/08.6BELSB, tendo deduzido oposição (cf. documento junto com a oposição da Contra-interessada "Ership", a fls. 502, e seguintes).
J. Em 22 de Abril de 2008, a Comissão de Acompanhamento do Concurso para a Concessão de actividade da Silopor em Lisboa elaborou o Relatório Final de Avaliação das Propostas.
K. Por Despacho Conjunto de 05 de Junho de 2008, dos Ministros de Estado e das Finanças, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Trabalho e da Solidariedade Social, foram seleccionados para a fase de negociações os Concorrentes n.°s 3 e 6 (cf. documento junto ao requerimento inicial sob o n.° 6, a fls. 265-266 - processo físico, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
L. A primeira sessão de negociação teve lugar no dia 25 de Setembro de 2008 (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 8, a fls. 272/273 - processo físico).
M. Por sentença proferida em 08 de Outubro de 2008, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto julgou procedente o processo cautelar n.° 181/08.5BEPRT, deferindo o pedido de providência cautelar de admissão provisória do Concorrente n.° 5 (cf. documento junto oposição da Contra-interessada "Ership", a fls. 567, e seguintes).
N. Por Acórdão de 19 de Fevereiro de 2009, o Tribunal Central Administrativo Norte revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 08 de Outubro de 2008, proferida no Processo n.° 181/08.5BEPRT.
O. Em 27 de Abril de 2009, a Comissão de Acompanhamento do Concurso dirigiu aos Concorrentes ofícios com o seguinte teor:
«Assunto: Concurso para a concessão em regime de serviço público da exploração da actividade da SILOPOR - Empresa de Silos portuários, S.A., em liquidação, no Beato, Trataria e Vale Figueira.
De acordo com o previsto no n.° 11 do Programa do Concurso acima identificado, aprovado pela Portaria n.° 407-A/2007, de 11 de Abril, as propostas mantém-se obrigatoriamente válidas por um período de dezoito meses, a contar do acto público do concurso, automaticamente prorrogado por mais seis meses, salvo se o respectivo concorrente se expressar em sentido inverso.
Tendo presente que o acto público teve o seu inicio em 15 de Junho de 2007, que se encontram a correr seus termos acções judiciais, algumas susceptíveis de recurso, e que não se perspectiva que o procedimento venha a estar concluído até Junho de 2009, consideramos da maior utilidade averiguar da disponibilidade dos concorrentes para prorrogar o prazo de validade das respectivas propostas.
Deste modo, vimos solicitar que informem se se encontram disponíveis para prorrogar o aludido prazo de validade das propostas e por quanto tempo.» (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 10, a fls. 275).
P. Por carta de 04 de Maio de 2009, o Agrupamento Lusosilos veio "manifestar disponibilidade para prorrogar o aludido prazo de validade da proposta..." (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 11, a fls. 276 - processo físico -, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
Q. Por carta de 01 de Junho de 2009, subscrita por dois administradores, com reconhecimento presencial de assinaturas, a ora Requerente veio "proceder à prorrogação da validade e da eficácia da proposta que apresentou a esse concurso por sucessivos períodos de dois meses automaticamente renovados, salvo se até ao termo do período em que a proposta estiver em vigor houver indicação em sentido contrário por parte do concorrente." (cf. documentos juntos com o requerimento inicial a fls. 277-279 - processo físico - que aqui se dá por integralmente reproduzido).
R. Por carta de 04 de Junho de 2009, subscrita por advogado, as ora Contra-interessadas "Sogestão" e "Espírito Santo Capital" informaram que "...se encontram inteiramente disponíveis para prorrogar no seu termo o prazo de validade da sua proposta por período igual ao inicial (e eventuais prorrogações) o que por este meio efectivamente." (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 13, a fls. 280 - processo físico - que aqui se dá por integralmente reproduzido).
S. Por ofícios de 09 de Junho de 2009, a Comissão de Acompanhamento do Concurso para a Concessão de actividade da Silopor em Lisboa informou os Concorrentes que a referência ao dia 15 de Junho, feita no seu ofício de 27 de Abril, "resulta de lapso, que lamentamos, porquanto, efectivamente, se pretendia referir a data de 25 de Junho" (documento junto com a Oposição das Contra-interessadas "Sogestão" e "Espírito Santo Capital" sob o n.° 2, a fls. 425 - processo físico).
T. Por carta de 24 de Junho de 2009, assinada por advogado, a Ership informou que "se encontra disponível para prorrogar o prazo de validade da sua proposta" (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 14, a fls. 281 - processo físico - que aqui se dá por integralmente reproduzido).
U. Por requerimento de 31 de Julho de 2009, dirigido ao Presidente da Comissão de Acompanhamento do Concurso a ora Requerente sustentou a caducidade das propostas dos Concorrentes "Ership", "Agrupamento Lusosilos" e "Sogestão/Espírito Santo Capital" (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 15, a fls. 282/292 - processo físico).
V. Do requerimento referido na Alínea anterior, que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
«...tendo s/do notificada das cartas de prorrogação da "validade" das propostas apresentadas pelos concorrentes Ership, Agrupamento Lusosilos e Sogestão/Espírito Santo Capital, vem referir e requerer o que se segue.
1.Os concorrentes ao presente concurso público apresentaram as suas propostas no dia 25 de Junho de 2007, com um prazo de validade e de eficácia de 18 meses a contar da data do acto público do concurso - o qual ocorreu no dia 26 de Junho de 2007 -, prazo que foi renovado automaticamente por mais seis meses, tal como decorre do artigo11° do Programa do Concurso.
Tendo em conta as datas e os prazos supra referidos, a validade e a eficácia das propostas dos concorrentes terminaria no dia 26 de Junho de 2009. Por esta razão, a Comissão de Acompanhamento do Concurso notificou os concorrentes para, querendo, prorrogarem o prazo de validade e de eficácia das suas propostas.
2.Por carta de 4 de Maio de 2009, o Agrupamento Lusosilos veio "manifestar disponibilidade para prorrogar o aludido prazo de validade da proposta". Também ETE, por carta de 1 de Junho de 2009, procedeu à prorrogação do prazo de validade e de eficácia da sua proposta. Por carta datada de 4 de Junho de 2009 e assinada por advogado, concorrente Sogestão/Espírito Santo Capital pretendeu proceder à prorrogação do prazo de validade e de eficácia da sua proposta. E, finalmente, por carta de 24 de Junho de 2009, também de advogado, a Ership veio informar "que se encontra disponível para prorrogar o prazo de validade da sua proposta".
3.Nos termos do n.° 7.1, do artigo 7° do Programa do Concurso, "a proposta deve ser elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo A (I) a este programa do concurso (...) e conter reconhecimento notarial, na respectiva qualidade, da (s) assinatura (s) apostas em representação da pessoa colectiva".
Ainda relativamente à assinatura da proposta, estipula o n.° 8.5, do artigo 8° do Programa do Concurso, "a proposta e todos os documentos que devam ser emitidos pelo concorrente serão por ele assinados, indicando, se se trata de pessoa colectiva, a qualidade em que assina; a proposta e os documentos podem também ser assinado por procurador, caso em que deverá ser junta a respectiva procuração ou pública forma da mesma, incluída no invólucro "Documentos"".
Em pleno cumprimento das disposições supra citadas - as quais são aplicáveis, não apenas à proposta em si mesma, mas também ao acto de prorrogação da validade e da eficácia da proposta, enquanto renovação da proposta que é - a ETE entregou a essa Comissão uma carta de prorrogação assinada por dois administradores da empresa, com as respectivas assinaturas reconhecidas presencialmente e na qualidade (sendo certo que o reconhecimento em causa é hoje da competência, não apenas dos notários, mas também dos advogados e solicitadores).
4.A carta de prorrogação da validade e eficácia da proposta apresentado pelo concorrente Sogestão/Espírito Santo Capital foi assinada pelo Sr. Dr. J. L. de Magalhães Pereira, não se indicando a qualidade em que assina.
Compulsados os documentos constantes do processo burocrático do procedimento concursal, verificou a signatária que do mesmo não consta qualquer procuração ou pública forma que atribua poderes ao Sr. Dr. Magalhães Pereira para assinar a proposta do concorrente ou quaisquer outros documentos complementares da mesma, nomeadamente o documento de prorrogação da validade.
Assim, a sua assinatura não vincula o concorrente. Tal significa que não se pode considerar prorrogada a validade e eficácia da proposta deste concorrente, uma vez que a respectiva carta foi assinada por quem não tinha poderes para representar as duas empresas constituintes do agrupamento, nem para manifestar as respectivas vontades ou para as vincular.
Acrescente-se, ainda que, no que à empresa Sogestão se refere, a manifestação de vontade de prorrogação do prazo da proposta nunca poderia ser feita por um procurador, uma vez que, nos termos do artigo 9° dos Estatutos da sociedade juntos ao procedimento concursal, "a sociedade obriga-se pela assinatura do Presidente do Conselho de Administração ou pela assinatura de 2 vogais", sendo que apenas "os actos de mero expediente que não obriguem a sociedade poderão ser assinados por um administrador ou um procurador". Pelo que, mesmo que tivesse sido junta ao procedimento concursal uma procuração dando poderes ao Sr. Dr. Magalhães Pereira para assinar a proposta ou/e documentos complementares, ainda assim a Sogestão só se encontraria vinculada pelo acto de prorrogação do prazo caso a carta tivesse sido assinada também pelo seu Presidente do Conselho de Administração ou por dois administradores em representação da sociedade.
5.O mesmo se diga relativamente ao concorrente Ership, cuja carta de prorrogação da validade da proposta se encontra assinada pela Sra. Dra. Catarina Pinto Correia. ...tanto a carta do concorrente Sogestão/Espírito Santo Capital, como a do concorrente Ership, são assinadas por quem não tem poderes para tal, sendo que as respectivas assinaturas não se encontram reconhecidas, tal como exigido concursalmente....a assinatura aposta na proposta do concorrente Lusosilos também não se encontra reconhecida na qualidade, como exigido.
(...)
Em tais termos, requer-se a V. Exa. que, na apreciação que venha a efectuar das cartas de prorrogação da validade e eficácia das propostas apresentada pelos concorrentes, tenha em consideração os factos supra expostos pela signatária, retirando daí as devidas consequências concursais e legais, a saber, a caducidade das propostas dos concorrentes Ership, Sogestão/Espírito Santo Capital e Agrupamento Lusosilos.» (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 15, a fls. 282/292 - processo físico).
W. Por deliberação de 22 de Setembro de 2009, materializada na Acta n.° 63, a Comissão de Acompanhamento do Concurso indeferiu o requerimento apresentado pela ora Requerente em 31 de Julho de 2009, a que se referem as Alíneas anteriores (cf. documento junto com o requerimento inicial a fls. 294/303 - processo físico).
X. Da Acta n.° 63, de 22 de Setembro de 2009, referida na Alínea anterior, que aqui se dá por integralmente reproduzida, extrai-se o seguinte:
"(..) A Comissão analisou a carta do concorrente ETE, as cartas dos demais concorrentes resultantes do respectivo contraditório, a informação dos assessores jurídicos e deliberou o seguinte:
(...)
IV- FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO:
Dispõe o Programa de Concurso no seu n.° 11 que "os concorrentes obrigam-se a manter a validade das propostas pelo prazo de 18 meses contados do acto público do concurso, automaticamente prorrogado por mais 6 meses salvo se, até ao termo daquele prazo, houver indicação em contrário por parte do respectivo concorrente." Deste modo, tendo o acto público do concurso ocorrido em 26 de Junho de 2007, e sendo o prazo inicial de dezoito meses a contar desse acto público, a obrigação de manter a validade das propostas terminaria em 26 de Dezembro de 2008.
Dispõe, ainda, o supra citado n.° 11 do Programa de Concurso que o prazo inicial se considera automaticamente prorrogado por seis meses, caso nada seja dito em contrário pelos concorrentes. O que permitiu considerar, dada a ausência de indicação em contrário, que o prazo para a obrigação de manter a validade das propostas se havia prolongado automaticamente por mais seis meses, ou seja, até 26 de Junho de 2009. Recorda-se que a propósito desta questão entende a ETE que a ausência, até ao termo deste prazo, de qualquer manifestação válida de prorrogação das propostas origina a sua caducidade, ao passo que os outros concorrentes entendem que decorrido esse prazo os concorrentes deixam apenas de estar obrigados a manter a proposta, o que não significa que as propostas deixem de ser válidas.
Com efeito, ultrapassado o prazo inicial de dezoito meses, o Programa de Concurso concede aos concorrentes liberdade para expressar a vontade de não manter a sua proposta. Mas trata-se de uma extensão de prazo que funciona de modo automático, na medida em que pressupõe a aceitação tácita da manutenção da obrigação inicial. Só depois de decorrido o prazo acrescido de seis meses é que a faculdade de não manter a proposta deixa de estar abrangida pelo consentimento tácito. A partir de então essa faculdade passa a estar sujeita a acto expresso que manifeste essa vontade do concorrente.
O que significa que o Programa de Concurso pretendeu estabelecer uma obrigação (inicial) de manter a validade das propostas por dezoito meses. E uma obrigação (subsequente) de manter tal validade por simples aceitação tácita. Vencido este último período, os concorrentes passam a ter a liberdade de não manter a validade da proposta, mas por acto expresso.
Em suma, existe um prazo inicial durante o qual os concorrentes estão obrigados a manter a validade da proposta. A partir de então, a opção de a não manter é livre, valendo pelo silêncio num período de seis meses e depois de modo expresso.
A mencionada regra do procedimento não se refere, portanto, ao termo da validade das propostas.
Note-se que as diversas disposições sobre a matéria (...) se referem sempre à obrigação de manutenção das propostas pelos concorrentes e nunca ao termo da sua validade.
(..)
Todas estas disposições legais, aliás, com redacção semelhante à utilizada no n.° 11 do Programa de Concurso.
Daí que a prática já institucionalizada, na esteira da ratio legis que está subjacente à redacção da regra da prorrogação do prazo de validade, não ponha em causa a validade das propostas só porque o prazo foi ultrapassado.
(...)
Como decorre do teor da comunicação de 27 de Abril de 2009, a Comissão procurou averiguar da disponibilidade dos concorrentes para se manterem no concurso.
A Comissão tomou esta iniciativa face ao tempo decorrido e à perspectiva de ainda virem a demorar as acções judiciais pendentes e também de modo a recordar aos concorrentes que se encontrava próximo o prazo a partir do qual deixariam de ser obrigados a manter a sua proposta.
Na sequência desta consulta três dos concorrentes (...) vieram comunicar que se encontravam disponíveis para uma eventual prorrogação do prazo, a fixar futuramente pela Comissão.
A ETE veio ainda manifestar expressamente que renovava o prazo de validade da sua proposta.
Por isso, a ETE questiona o formalismo utilizado por todos os outros concorrentes.
Por todo o atrás exposto a pretensão da ETE não pode merecer acolhimento: a Comissão apenas solicitou aos concorrentes que informassem se se encontravam, disponíveis para prorrogar o prazo de validade das propostas (vide último parágrafo da carta que suscita a presente questão)
E tendo em conta este pressuposto, a generalidade das respostas dadas pelos concorrentes foram adequadas, pois comunicaram que se encontravam disponíveis para a prorrogação.
Todas as demais questões suscitadas pela ETE, designadamente quanto ao poder de representação e quanto à ratificação, encontram-se, consequentemente prejudicadas por este entendimento à partida.
V-SÍNTESE
A tese da ETE tem, no essencial, como pressuposto que por imperativo do n.° 11 do Programa do Concurso a proposta caduca se decorrer o prazo de 18 meses acrescido de seis meses, sempre que os concorrentes não afirmem pela forma que tem como legal o propósito de renová-la por novo prazo. Tal renovação não foi efectuada de harmonia com a lei pelo que todas elas são agora ineficazes.
Não é esse o conteúdo normativo do preceito segundo a interpretação que se impõe. De acordo com esta, a apresentação de proposta a concurso público vincula o concorrente, sujeita-o à obrigação de mantê-la até ao termo do prazo legal. Decorrido este, no caso presente (dezoito meses acrescido de seis meses) a proposta não caduca, apenas perde força vinculativa e o concorrente é então livre de optar entre mantê-la por novo prazo ou retirá-la.
Foi na sequência deste entendimento que a Comissão dirigiu aos concorrentes o convite para, no exercício do direito que a lei lhes confere, informarem se extinto o prazo legal da vinculação à proposta, se dispunham ou não a mantê-la por novo prazo.
Em consequência, a Comissão deliberou indeferir a pretensão formulada na carta da ETE de 31 de Julho de 2009» (cf. documento junto com o requerimento inicial a fls. 294/303 - processo físico).
Y. A Deliberação da Comissão de Acompanhamento do Concurso, de 22 de Setembro de 2009, materializada na Acta n.° 63, de 22 de Setembro de 2009, a que se refere a Alínea anterior, foi comunicada à ora Requerente por ofício de 23 de Setembro de 2009 (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 16, a fls. 293 e seguintes -processo físico).
Z. Por sentença proferida em 24 de Setembro de 2009, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou improcedente o Processo cautelar n.° 2083/08.6BELSB, indeferindo a providência cautelar requerida pelo Concorrente "Ership" (cf. documento junto com a oposição da Contra-interessada "Ership", a fls. 639, e seguintes).
AA. Em 16 de Outubro de 2009, a ora Requerente reclamou da Deliberação da Comissão de Acompanhamento do Concurso, de 22 de Setembro de 2009, nos termos constantes do requerimento de fls. 304/314, que aqui se dá por integralmente reproduzido, extraindo-se o seguinte:
...a interpretação que a Comissão faz do artigo 11.° do Programa do Concurso é manifestamente contra legem, pois tal normativo prevê um verdadeiro prazo de validade das propostas, findo o qual, sem que os concorrentes tenham procedido validamente à sua prorrogação, ocorre a respectiva caducidade - cfr. o artigo 228° do Código Civil.
Admitir que os referidos concorrentes se mantenham em concurso, conduz à inadmissível situação de a Administração se encontrar vinculada perante estes concorrentes sendo que, por sua vez, estes concorrentes não teriam qualquer vinculação ou obrigação perante a Administração de manter as respectivas propostas, por contraposição à ETE, ora Reclamante, que, tendo prorrogado legal, tempestiva e validamente o prazo de validade da sua proposta, se encontra vinculada à respectiva manutenção em concurso.
Tal situação acarreta necessariamente consequências práticas no âmbito do procedimento concursal, as quais põem em causa os princípios da igualdade, da concorrência, da certeza e segurança jurídicas.
Em tais termos, requer-se a V. Exa. a revogação da decisão versada na acta n.° 63 da Comissão de Acompanhamento e, consequentemente, a reapreciação das cartas de prorrogação da validade e eficácia das propostas apresentadas pelos concorrentes, nos termos contidos no requerimento da ora Reclamante de 31 de Julho de 2009, retirando as devidas consequências concursais e legais, a saber, seja declarada a caducidade das propostas dos concorrentes Ership, Sogestão/Espírito Santo Capital e Agrupamento Lusosilos.» (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 17, a fls. 304/314 -processo físico).
BB. A reclamação apresentada pela ora Requerente da Deliberação da Comissão de Acompanhamento do Concurso, de 22 de Setembro de 2009, foi indeferida por deliberação da Comissão de Acompanhamento do Concurso de 28 de Outubro de 2009, materializada na Acta n.° 64, de 28 de Outubro de 2009 (cf. documento junto com o requerimento inicial a fls. 316/322 - processo físico -, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
CC. Da Acta n.° 64, de 28 de Outubro de 2009, referida na Alínea anterior, que aqui se dá por integralmente reproduzida, extrai-se o seguinte:
«III - FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO
A disposição a ter efectivamente em conta é a que consta do n.° 11 Programa de Concurso aprovado pela Portaria n.° 407-A/2007, de 11 de Abril. Aliás, a deliberação da Comissão de 22 de Setembro, não foi tomada com base no disposto no artigo 104° do Decreto-Lei n.° 59/99.
Segundo este n.° 11 do Programa de Concurso no seu n.° 11 que "os concorrentes obrigam-se a manter a validade das propostas pelo prazo de 18 meses contados do acto público do concurso, automaticamente prorrogado por mais 6 meses salvo se, até ao termo daquele prazo, houver indicação em contrário por parte do respectivo concorrente." O n.° 11 do Programa de Concurso contrariamente ao que se concluiu na reclamação do concorrente ETE, não estabelece propriamente um prazo de validade. Estabelece a obrigação de os concorrentes se manterem vinculados às suas propostas. Com efeito, na primeira parte do n.° 11 do Programa de Concurso afirma-se que o prazo inicial a que os concorrentes se obrigam a manter a validade das propostas é de 18 meses. Depois, na segunda parte do n.° 11, afirma-se que o prazo é automaticamente prorrogado por seis meses se, até ao termo do prazo inicial, não houver indicação em contrário pelo respectivo concorrente. Ou seja, se nada for expressamente dito pelo concorrente, o prazo é tacitamente prorrogado.
Decorrido que seja o prazo automático de seis meses, abrangido por um consentimento tácito, a faculdade concedida aos concorrentes para a não manutenção da validade das suas propostas passa a estar sujeita a um acto expresso que, a qualquer momento, manifeste inequivocamente esta vontade.
Entende a Comissão que o Programa do Concurso definiu uma obrigação de manutenção da proposta pelo período de dezoito meses, findo o qual os concorrentes são livres de decidir pela não manutenção da proposta. E Que, subsequentemente, admitiu que essa obrigação se manteria numa primeira fase (seis meses) por simples aceitação tácita e, depois de decorrido este prazo, por acto expresso a poderia retirar.
O sempre citado preceito concursal, na medida em que se refere às obrigações de manutenção da validade das propostas, não determina, como pretende o concorrente ETE, que as propostas deixam de ser válidas pelo decurso do tempo.
Foi, aliás, neste contexto que a Comissão, na sua deliberação de 22 de Setembro, se referiu às demais disposições legais (artigo 52° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, artigo 104.° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março, e artigo 65.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de Janeiro), relativas à obrigação de os concorrentes manterem as suas propostas, porquanto também nenhuma delas determina que as propostas deixam de ser válidas pelo simples decurso do prazo.
No entender do concorrente ETE, o n ° 11 do Programa do Concurso submete a validade e eficácia das propostas neste concurso a regime diverso do consagrado no artigo 104° do Decreto-Lei n.° 59/99, isto é, derroga esse preceito.
Esta interpretação resultaria na ofensa do principio da hierarquia das normas cuja violação conduz/ria á ilegalidade desse n.° 11 do Programa do Concurso.
Mas, como se acentuou na deliberação de que se reclama, não é esse o conteúdo normativo do preceito citado, que, em estrita observância do regime do artigo 104° e outras disposições congéneres, se limita a estabelecer para este concurso prazos específicos para a eficácia vinculativa das propostas, o que nada tem a ver com a pretendida caducidade.
Reitera, portanto, a Comissão o seu entendimento de que as propostas só deixam de ser válidas, depois de decorrido o prazo de dezoito meses, acrescido de seis, quando o respectivo proponente o declare expressamente.
Aliás, o entendimento contrário só permitiria defraudar o interesse público, na medida em que pelo simples decurso do prazo impediria a adjudicação de uma proposta, independentemente da vontade da entidade adjudicante e do concorrente. E, como resulta da reclamação em análise, contra a vontade da entidade adjudicante e do concorrente.
Em abono da sua argumentação, inclui o concorrente ETE uma citação respigada de "Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (Almedina, 1998, pp 451 e 452).
Sucede que tal citação apenas permitir sustentar a decisão da Comissão, pois também de modo algum conclui que as propostas perdem a validade pelo decurso do prazo. O que aí se afirma, e repetindo a transcrição o texto escolhido pela reclamante ETE, é que "após o decurso desses prazos, os concorrentes (que o quiserem fazer) têm o direito e o dever de retirar as suas propostas (...)"
O que significa que estes autores também entendem, contrariamente ao concluído pelo concorrente ETE, que depois de decorrido o prazo, os concorrentes que o quiserem fazer, têm o direito e o dever de retirar as suas propostas. Ou seja, se essa for a sua vontade, devem expressá-la para que a proposta deixe de ser válida."
Ainda em abono a sua argumentação, socorre-se o concorrente ETE do disposto no artigo 228° do Código Civil, retirando, da alínea a) do seu n.° 1, que o decurso do prazo extingue a validade da proposta.
Sucede que esta disposição legal não é aplicável ao presente caso. Com efeito, aí se d/z que "se for fixado pelo proponente ou convencionado pelas partes um prazo para a aceitação, a proposta mantém-se até o prazo findar".
Convém ter presente que esta disposição está deslocada do contexto em análise e que se refere a uma declaração negociai distinta. Na verdade, não foi fixado pelos proponentes - no caso os concorrentes - um prazo para que o destinatário - a entidade adjudicante -aceitasse a proposta.
Também não foi convencionado por estas pares para que fosse aceite a proposta num determinado prazo.
Por último, num contexto de análise de implicações práticas, especula o concorrente ETE sobre as implicações de uma negociação ferida pela hipótese de um dos concorrentes participar com proposta sem validade. Esquece o concorrente que as negociações não derivam de um acto abstracto, mas sim de um relatório fundamentado sujeito ao escrutínio de todos os concorrentes e que isso pressupõe, de modo tácito ou expresso, a manutenção da validade das propostas em presença. Esquece ainda, que a participação em sessões de negociação obedece a formalidades varias, nomeadamente ao nível das declarações emitidas pelos concorrentes e dos poderes de representação, devidamente comprovados, que também não permitem, sem ofensa grave ao princípio da boa-fé, a subsistência de duvidas sobre a manutenção da validade das propostas.
IV- SÍNTESE
O concorrente ETE reclama da decisão tomada pela Comissão, em 22 de Setembro, por entender que a validade das propostas dos outros concorrentes caducou pelo decurso do prazo.
A Comissão reitera que o entendimento que resulta do n.° 11 do Programa de Concurso é que depois de decorrido o prazo de vinte e quatro meses (dezoito acrescidos de seis), a proposta não caduca, apenas perde força vinculativa e o concorrente, que não está obrigado a mante-la, é então livre de a retirar.
V - DELIBERAÇÃO
A Comissão delibera indeferir a reclamação do concorrente ETE, apresentada através de carta datada de 16 de Outubro.-» (cf. documento junto com o requerimento inicial a fls. 316, e seguintes - processo físico).
DD. Esta Deliberação da Comissão de Acompanhamento do Concurso, de 28 de Outubro de 2009, foi comunicada à ora Requerente por ofício de 28 de Outubro de 2009 (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 18, a fls. 315/322 -processo físico).
EE. Por ofício de 28 de Outubro de 2009, a Comissão de Acompanhamento do Concurso convidou a ora Requerente "a participar, conjuntamente com o concorrente agrupamento Sogestão - Administração e Gerência, SA, e Espírito Santo Capital, Sociedade de Capital de Risco, SA, em reunião destinada a preparar, face ao prolongado interregno verificado, a retoma das sessões de negociação", a realizar "no próximo dia 24 de Novembro" (cf. documento junto com o requerimento inicial sob o n.° 19, a fls. 323-processo físico).


DO DIREITO

Mostram-se interpostos dois recursos, a saber, do despacho interlocutório de 11.12.2009 a que se reportam os itens 1 a 24 das conclusões e, no tocante às questões versadas nos itens 25 a 91, da sentença proferida.

Começando por este último, vem a sentença assacada de incorrer em:

1. violação primária de direito adjectivo por erro de julgamento em matéria de subsunção sobre:
a. conceito de acto administrativo impugnável (ofício da CAC de 28.Out.09, al. EE. do probatório) ............................................................................ itens 25 a 35;
b. requisitos cautelares do periculum in mora e ponderação de interesses ...... itens 59 a 91;

2. violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de estatuição sobre:
a. prazo de manutenção das propostas (indeferimento da CAC de 20.Out.09, als. BB., CC. do probatório; artº 11º do programa do concurso) ................................... itens 36 a 58;

1. acto endoprocedimental - natureza externa - artº 51º nº 1 CPTA;

Por força do disposto no artº 268º nº 4 da CRP que estabelece a identidade de natureza entre actos administrativos e actos recorríveis, mostra-se garantida a sindicabilidade de quaisquer actos administrativos e, no tocante ao recurso contencioso de anulação, de actos lesivos de direitos dos particulares no sentido de constituírem uma decisão jurídico-pública da Administração que em si e desde logo encerra a definição substantiva da situação jurídica estabelecida entre a Administração e o particular e, por isso, configuram actos administrativos destinados a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
Sob o ponto de vista conceptual e entre outras formulações, entende-se por acto administrativo,
- "(..) toda a declaração voluntária e unilateral da Administração emanada no exercício de um poder de autoridade e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos numa relação concreta em que ela é parte (..)" (1)
- "(..) uma estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de Direito Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos (..) " (2)
- "(..) acto jurídico unilateral praticado por um órgão da administração no exercício do poder administrativo que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto (..)" (3)
- "(..) conduta unilateral da Administração, revestida de publicidade legalmente exigida, que, no exercício de um poder de autoridade, define inovatóriamente uma situação jurídico-administrativa concreta, quer entre a Administração e outra entidade, quer de uma coisa.(..)" (4)
Os entendimentos supra em nada de substância contrariam o conceito de traça contenciosa vazado no artº 120º CPA - "Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.".
A "declaração emanada no exercício de um poder de autoridade", ou "estatuição autoritária", ou o "acto jurídico que visa a produção de efeitos jurídicos", são expressões conceptuais pelas quais, como ensina o Professor Rogério Ehrardt Soares, se indica que "(..) todo o acto administrativo se traduz num comando, positivo ou negativo, pelo qual se constituem, se modificam ou extinguem relações jurídicas, se decide um conflito, se fixa jurídicamente o sentido duma situação de facto. Trata-se, portanto, duma declaração dotada de supremacia, destinada a fixar para um particular o que é ou não direito: isto é, produz um efeito jurídico imediato (..)" - Obra citada págs. 76/77.
No tocante ao conceito vazado no artº 51º nº 1 CPTA de acto administrativo (proprio sensu) impugnável versus acto administrativo inimpugnável em abstracto, ainda que os efeitos jurídicos enunciados no acto administrativo consistam apenas numa verificação de factos ou de situações jurídicas, para este feito de assumir a natureza de acto administrativo a declaração administrativa tem sempre que definir uma situação jurídica entre a Administração e o terceiro destinatário.
Recorrendo à doutrina, em sede de artº 51º nº 1 CPTA "(..) a ideia do legislador terá sido a de afirmar o "núcleo duro" da tutela jurisdicional em face de decisões administrativas externas, o qual assenta justamente na lesão dessas posições jurídico substantivas (v. artº 268º nº 4 CRP).É o que resulta, aliás, da Exposição de Motivos do CPTA, a este propósito: "procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele pode não ser lesivo de direitos ou interesses, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso".
A lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos, por sua vez, não é condição necessária ou suficiente da impugnabilidade dos actos da Administração. Não é condição necessária porque basta que a pronúncia administrativa tenha eficácia externa, embora neste último caso, havendo lesão de direitos ou de interesses, a tutela jurisdicional seja constitucionalmente imposta; e não é condição suficiente, porque há actos lesivos dessas posições que não configuram decisões administrativas ou decisões externas.
Pense-se, por exemplo, nos actos que brigam com direitos ou interesses procedimentais dos interessados (..) mas que deixam intocada não apenas a pretensão material que o interessado pretende fazer valer através do procedimento, como também quaisquer outros direitos ou interesses seus extra-procedimentais.
É evidente, porém, que o facto de tais actos não serem impugnáveis em via directa não significa que a sua ilegalidade seja irrelevante, destituída de força invalidante; significa, sim, que os vícios que porventura os afectam se transmitem à decisão final - mesmo se na maior parte dos casos se não exteriorizam nela - e são contenciosamente sindicáveis e sancionáveis indirectamente, no recurso que se interponha desta. (..)". (5)
Ou seja, no que importa ao caso presente em juízo, a pedra de toque da impugnabilidade dos actos endo-procedimentais, assim como dos localizados no início do procedimento (preparatórios deste), reside na natureza externa dos seus efeitos, só assim beneficiando o seu destinatário da faculdade de impugnação autónoma das suas ilegalidades ou de as suscitar por impugnação do acto final do procedimento, derivadamente inválido por repercussão negativa daquelas.

Nos itens 25 a 35 das conclusões levanta a Recorrente a questão de erro de julgamento da sentença recorrida que "considerou inimpugnável o acto administrativo praticado pela Comissão de Acompanhamento do Concurso consubstanciado na decisão de prosseguir as negociações com a ora Recorrente e com o concorrente Sogestão e versada na respectiva carta de 28 de Outubro de 2008".
Conforme alínea EE do probatório no "(..) ofício de 28 de Outubro de 2009, a Comissão de Acompanhamento do Concurso convidou a ora Requerente "a participar, conjuntamente com o concorrente agrupamento Sogestão - Administração e Gerência, SA, e Espírito Santo Capital, Sociedade de Capital de Risco, SA, em reunião destinada a preparar, face ao prolongado interregno verificado, a retoma das sessões de negociação", a realizar "no próximo dia 24 de Novembro" (..)".
O que significa que a questão é de natureza estritamente procedimental e envolve exclusivamente dilucidar quais os efeitos jurídicos produzidos pelo acto de marcação e notificação para 24.11.2009 de diligência preparatória da retoma das sessões de negociação entre a Comissão de Acompanhamento do Concurso e os dois concorrentes escolhidos para a fase de negociações prevista nos artºs. 17º a 23º do Programa do Concurso aprovado no Anexo I da Portaria nº 407-A/07 de 11.04.
Quanto a este ponto, uma de duas,
(i) ou a marcação da diligência preparatória da retoma da fase de negociações apenas envolve efeitos procedimentais no sentido de acto jurídico de procedimento cujos efeitos se limitam a marcar para 24.11.2009 uma diligência ad-hoc para acertar o modo de retoma da marcha do procedimento na fase em que ficara suspensa, diligência a realizar entre os dois concorrentes seleccionados por despacho ministerial conjunto de 05.JUN.2008 e a Comissão de Acompanhamento do Concurso - comissão que coordena os dois concursos internacionais para concessão no Porto de Leixões e no Porto de Lisboa, da actividade da SILOPOR (em liquidação) e cujo âmbito de competência vem densificado no artº 3º nºs. 5 e 6 DL 29/2003 de 12.02,
(ii) ou a marcação desta diligência ad-hoc, configura um acto jurídico procedimental susceptível de afectar quer o conteúdo das negociações ( vd. artº 19º do Programa do Concurso fixado na Portaria 407-A/07), quer a pretensão material dos concorrentes traduzida em chamar à sua esfera jurídica a adjudicação provisória (artº 25º da citada Portaria) ou, por fim, de projectar os seus efeitos em interesses exteriores ao procedimento concursal, próprios do concorrente e ora Recorrente.

O caso dos autos reporta a um procedimento concursal por negociação com publicação prévia de anúncio cujo objecto é a "concessão em regime de serviço público da actividade de recepção, movimentação, armazenagem, expedição e transporte de matérias-primas alimentares e produtos conexos ..." agora no Porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e Beato e exploração do silo do interior de Vale de Figueira, nos exactos termos do artº 1º da Portaria 407-A/07 de 11.04 que aprovou o programa do concurso e caderno de encargos em causa nos autos (Portaria emitida ao abrigo do artº 7º nºs 2 a 5 do DL 188/01, 25.06 na redacção do DL 29/03 de 12.02), sendo que a concessão da mesma actividade da SILOPOR - Empresa de Silos Portuários SA (em liquidação) no tocante ao Porto de Leixões foi adjudicada à aqui contra-interessada em agrupamento e Recorrida Sogestão - Administração e Gerência SA que, por sua vez e nos termos do Caderno de Encargos, constituiu a sociedade Silos de Leixões Unipessoal, Lda, concessionária contratual conforme consta do preâmbulo e artºs. 1º e 2º, DL 152/06 de 3.8.

Tendo presente a matéria de facto levada ao probatório nas alíneas EE, G, H, M, N e Z, bem como a doutrina e disposições normativas citadas, isto é, tendo presente que (i) a fase de negociações do procedimento concursal foi suspensa por cerca de ano e meio na decorrência de processos cautelares interpostos pelo concorrente nº 5 no TAF do Porto, deferido em 1ª Instância e revogado no TCA do Norte, e pelo concorrente nº 4 no TAC de Lisboa, indeferido em 1ª Instância, e que (ii) a marcação da diligência ad-hoc tem por escopo "reunião destinada a preparar, face ao prolongado interregno verificado, a retoma das sessões de negociação", conclui-se que o acto de marcação da diligência para 24.11.2009 tem a natureza de acto jurídico da Administração, concerteza, mas acto administrativo endo-procedimental meramente interno que se contém nos limites dos fins jurídico-procedimentais que o mesmo declara, isto é, com efeitos restritos ao termo da suspensão da instância e sem nenhuma interferência sobre o conteúdo das negociações (artº 19º do Programa do Concurso fixado na Portaria 407-A/07) traduzido na pretensão material dos concorrentes na adjudicação provisória (artº 25º da citada Portaria) nem sobre quaisquer interesses exteriores ao procedimento, mormente do concorrente nº 6 e ora Recorrente.
O que significa que para os efeitos adjectivos estatuídos no artº 51º nº 1 CPTA a marcação e notificação para 24.11.2009 de diligência preparatória da retoma das sessões de negociação suspensas é um não-acto administrativo, usando aqui a conceptualização da doutrina que vimos seguindo. (6)
Termos em que se conclui pela improcedência do erro de julgamento assacado nos itens 25 a 35 das conclusões de recurso.

2. prazo de manutenção das propostas;

Vejamos agora a questão da natureza do prazo de manutenção das propostas estatuído no artº 11º do Programa do Concurso aprovado pela Portaria nº 407-A/07 de 11.04.
O artigo em causa diz o seguinte:
"Os concorrentes obrigam-se a manter a validade das suas propostas pelo prazo de 18 meses contados do acto público do concurso, automaticamente prorrogado por mais 6 meses salvo se, até ao termo daquele prazo, houver indicação em contrário por parte do respectivo concorrente."
Como lugares paralelos desta disposição temos o artº 104º do DL 59/99, 02.03, regime jurídico das empreitadas de acto público obras públicas (REOP), que dispunha o seguinte: "nº 1 - Decorrido o prazo de 66 dias contados da data do concurso, cessa para os concorrentes que não hajam recebido comunicação de lhes haver sido adjudicada a empreita, a obrigação de manter as respectivas propostas.; nº 3 - Se os concorrentes nada requererem em contrário dentro dos 8 dias seguintes ao termo do prazo previsto nos números anteriores, considerar-se-á o mesmo prorrogado por mais 44 dias."
O diploma anterior na matéria, o REOP do DL 405/93, 10.12, dizia no artº 96º nº 1 dizia a mesma coisa, ipsis verbis e o nº 3 dispunha do mesmo modo, embora com redacção diferente, a saber "nº 3 - O prazo a que se referem os números anteriores considerar-se-á prorrogado, por consentimento tácito dos concorrentes que nada requeiram em contrário, por mais 44 dias." .
Entretanto, no domínio da contratação pública de aquisição de bens e serviços, DL 197/99, 08.06, o artº 52º nº 1 dispõe que "nº 1 - Sem prejuízo da fixação de um prazo superior nos documentos que servem de base ao procedimento, os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas durante um período de 60 dias contados da data limite para a sua entrega.; nº 2 - O prazo de manutenção das propostas considera-se prorrogado por iguais períodos, para os concorrentes que nada requererem em contrário."
O diploma anterior na matéria, o DL 55/95, 29.03, dizia no artº 56º nº 1, "nº 1 - Os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas durante o prazo mínimo de 60 dias contados da data da sessão de abertura das propostas.; nº 2 - O prazo de manutenção das propostas considera-se prorrogado, se os concorrentes nada requererem em contrário."
O Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL 18/08, 29.01 e quanto ao prazo da obrigação de manutenção das propostas dispõe no artº 65º que "Sem prejuízo da possibilidade de fixação de um prazo superior no programa do procedimento ou no convite, os concorrentes são obrigados a manter as respectivas propostas pelo prazo de 66 dias contados da data do termo do prazo fixado para a apresentação das propostas.", explicitando no artº 76º a articulação deste período obrigatório de manutenção das propostas com a fase da adjudicação nos seguintes termos: "nº 1 - Sem prejuízo do disposto no nº 1 do artigo 79º, o órgão competente para a decisão de contratar deve tomar a decisão de adjudicação e notificá-la aos concorrentes até ao termo do prazo da obrigação de manutenção das propostas.; 2 - Por motivo devidamente justificado, a decisão de adjudicação pode ser tomada e notificada aos concorrentes após o termo do prazo referido no número anterior, sem prejuízo do direito de recusa da adjudicação pelo concorrente cuja proposta foi escolhida.; 3 - Quando a decisão de adjudicação seja tomada e notificada aos concorrentes após o termo do prazo referido no nº 1, a entidade adjudicante deve indemnizar o concorrente que recuse a adjudicação pelos encargos em que comprovadamente incorreu com a elaboração da respectiva proposta."

Basta comparar os normativos citados para concluir que no CCP o legislador teve o cuidado de esclarecer, entre outras, a questão concreta trazida a recurso pela ora Recorrente e conhecidamente debatida na doutrina, arredando qualquer hipótese de subsumir o prazo de manutenção das propostas a prazo de caducidade do direito subjectivo de participação procedimental dos concorrentes materializado na proposta entregue e, consequentemente, de caducidade da declaração jurídica nela consubstanciada.
Todavia, como a doutrina tem dado conta, os textos legais não permitem sustentar que o prazo de manutenção das propostas no procedimento adjudicatório tem a natureza de prazo de caducidade das mesmas, ainda que a palavra "validade" se mostre empregue pelo legislador na epígrafe do artº 56º do DL 55/95 e tenha sido levada ao texto do artº 11º do Programa de Concurso a que se reportam os autos, sendo certo que entre os conceitos de validade e de eficácia (rectius, de invalidade e mera ineficácia) existe uma correlação que implica uma delimitação por referência uma à outra, tendo um conteúdo e domínio jurídico de aplicação precisos, o que obriga a ter presente o estatuído no artº 9º nº 3 do Código Civil em sede interpretativa em ordem a presumir que o legislador "soube exprimir o seu pensamento em termos adequados".

Sem deixar de ter presente que a natureza jurídica das propostas se correlaciona com a natureza jurídica do acto de abertura do procedimento concursal, o que não sofre dúvida é que a proposta é sempre uma declaração jurídica de contratar, isto é, uma declaração negocial traduzida na manifestação directa e expressa de vontade de, nos precisos termos dela constantes, integrar o acto negocial que o concreto procedimento adjudicatório tem por objecto.
Socorrendo-nos da doutrina, "(..) a proposta corresponde à declaração jurídica de um particular, de que se compromete a assumir formalmente e a cumprir as obrigações estabelecidas, quer nos documentos do concurso quer nessa sua própria declaração, como contrapartida dos direitos que ali se lhe conferem ou aqui arroga, no caso de (no seio do respectivo procedimento) vir a ser ele o concorrente escolhido para contratar com a entidade adjudicante (..)" (7)
Sendo um acto jurídico, a validade da proposta traduz-se na sua aptidão para produzir de forma estável, consistente e desde a sua génese enquanto tal, logo, desde que entregue, os respectivos efeitos de declaração jurídica de contratar, em via de conformidade com a disciplina jurídica do procedimento concursal.
Já quanto à eficácia, entendida como a susceptibilidade de uma proposta válida produzir efeitos ao longo do procedimento, aqui sim é que entronca a questão da caducidade trazida a recurso, sustentada no facto superveniente de se ter atingido o limite do período obrigatório de manutenção no procedimento estabelecido no artº 11º do Programa do Concurso, período entendido pela ora Recorrente como um verdadeiro prazo peremptório de exercício do direito da Contra-Interessada e ora Recorrida de permanecer no procediment, concluindo que a proposta por si apresentada teria caducado.
Todavia, a eventual caducidade da proposta não implica, evidentemente, que por essa razão tenha deixado de ser válida, que é coisa distinta.
Portanto, pese embora o que está escrito no texto do artº 11º do Programa do Concurso aprovado pela Portaria nº 407-A/07 de 11.04, importa saber se a proposta caducou por efeito de sobrevir o termo do prazo de manutenção estabelecido no artº 11º do Programa do Concurso.
A resposta a esta questão é, necessariamente, que não.
Sabido que o fundamento específico da caducidade de direitos (potestativos) é o da necessidade de certeza jurídica, de modo a que a situação jurídica entre as partes interessadas no tocante à temporalidade do respectivo exercício fique estabelecida, conclui-se que o direito subjectivo do concorrente a manter-se no procedimento com a proposta apresentada não é objecto de nenhuma alteração por se atingir o termo ad quem do prazo de 18 meses contado desde o acto público estabelecido no artº 11º do Programa do Concurso, na medida em que os efeitos jurídicos da fixação deste prazo (e prorrogações) se limitam à vinculação dos concorrentes no domínio estrito do dever jurídico de manutenção das propostas no procedimento, tendo por escopo a estabilidade do desenvolvimento em sede procedimental dos actos jurídicos de qualificação dos concorrentes, avaliação das propostas e elaboração o primeiro relatório de classificação e proposta de passagem à fase de negociações, actos da competência da Comissão conforme estabelecido nos artºs. 14º, 15º e 17º do Programa do Concurso aprovado pela Portaria nº 407-A/07 de 11.04.
O que significa que durante este prazo - e respectiva prorrogação automática - os concorrentes não podem desistir dessa sua posição jurídica no procedimento mediante a retirada da proposta entregue, ou seja, sujeitam-se a que, em abstracto, sejam classificados para a fase de negociação e tenham que participar nesta com todas as consequências inerentes no domínio da responsabilidade pré-contratual perante a entidade adjudicante se entenderem retirar-se quer no período de vinculação da proposta ao procedimento quer na fase de negociações sem motivo atendível.
A fixação de um prazo de manutenção das propostas tem como fundamento jurídico a "lógica da função" administrativa, isto é, a prevalência do acervo de exigências ditadas pelo interesse público concreto posto a cargo da Administração e que esteve na origem da iniciativa oficiosa de abertura do procedimento concursal.

Na decorrência do princípio da intangibilidade das propostas, o enquadramento dado pela doutrina significa "(..) que com a entrega das propostas (e com o termo do "prazo do concurso") o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o acto de adjudicação ou até que decorra o prazo da respectiva validade. As propostas apresentadas a (no) concurso, não devem, pois, considerar-se mais propriedade ou na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental e materialmente. (..)
O concorrente fica juridicamente vinculado ao conteúdo da sua proposta desde o momento em que a apresentou - salvo nos casos de desistência (ou substituição) legítima, claro - estando obrigado a mantê-la (durante o respectivo prazo de validade) até que se verifique o evento que, segundo as normas aplicáveis, determina a extinção desse seu compromisso.
O vínculo ou compromisso jurídico que os concorrentes assumem com a apresentação das suas propostas - (..) - manifesta-se assim: - na proibição de, sem justa causa, o concorrente retirar a proposta apresentada (pelo menos após o termo do prazo da sua apresentação); - na obrigação de contratar (ou de aceitar o acto administrativo unilateral em causa, v.g., uma licença), segundo os termos que fez constar da sua proposta. (..) aquilo que na lei aparece designado como "prazo de manutenção das propostas" corresponde ao período durante o qual os concorrentes estão constituídos no dever jurídico de as manter e, consequentemente, em caso de adjudicação, no dever de contratarem com a Administração nos precisos termos em que as formularam. (..)
A exigência legal da fixação de um prazo de manutenção ou de "validade" das propostas interessa, obviamente, à Administração, como instrumento que é da obrigação de os concorrentes as manterem pelo período necessário à sua apreciação, comparação e à adjudicação do contrato, nos termos que delas constam, não lhes sendo permitido que as retirem antes de decorrido esse prazo.
Por outro lado, para os concorrentes, a existência de um prazo desses significa que eles não terão que se manter, por tempo indeterminado, numa situação de indefinição quanto à disponibilidade da sua organização e meios para responder à adjudicação que venha a recair sobre a proposta. (..)
Interesse tanto mais relevante quanto (..) a adjudicação é frequentemente retardada para além do razoável, pela complexidade do procedimento (agravada pelas inúmeras e insuperáveis dúvidas que as leis aplicáveis suscitam) ou, algumas vezes, pelo deficiente funcionamento da Administração adjudicante, podendo os concorrentes, desde que as respectivas propostas tenham um prazo de validade, desligar-se, a partir do seu termo, do compromisso inicialmente assumido e virar a sua atenção e os seus meios para outros "negócios". (..) de certo modo, protegem-se assim os próprios valores objectivos da concorrência, na medida em que todos os concorrentes podem elaborar as suas propostas tendo em vista o mesmo padrão temporal de "validade". (..)"
Tratar-se-á de um caso de caducidade objectiva das propostas, que torne ilegal a adjudicação feita depois disso ? Ou será que apenas cessou, para os concorrentes, a obrigação de manterem as suas propostas para além dos prazos (inicialmente e sucessivamente) fixados, sem prejuízo de se poder proceder à adjudicação ao concorrente que tiver apresentado a melhor proposta, se ele ainda estiver ou se considerar adstrito a ela (tal como foi apresentada) ?
Os elementos de interpretação disponíveis e os diversos interesses em confronto apontam, na sua globalidade e de forma decisiva, para esta última hipótese.
Assim, as fórmulas usadas na lei referem-se apenas à (cessação da) obrigação de manutenção da proposta. Ora, se a cessação da obrigação de manutenção das propostas - que é, repete-se, a única consequência legal imputada ao decurso do respectivo prazo de validade - implicasse a extinção do procedimento concursal, a lei certamente tê-lo-ia dito, mais não fosse, a propósito da proibição de proceder à adjudicação (..) ou em qualquer outra disposição que se prendesse, pela sua previsão ou estatuição, com a questão da caducidade de todas as propostas apresentadas (por falta de adjudicação feita durante o respectivo prazo de validade).
Mas se é assim, se não há proibição de que a adjudicação sobrevenha depois de decorrido o prazo (inicial ou prorrogado) de validade das propostas (..) a solução mais razoável (..) [é] de considerar que, após o decurso desses prazos os concorrentes (que o quiserem fazer) têm o direito e o dever - ou mais correctamente, o ónus - de retirar as suas propostas, diminuindo-se o universo concorrencial à medida que um ou mais concorrentes forem procedendo assim, as quais já não poderão, então, ser objecto de adjudicação. (..)" (8)
Com fundamento nas razões de direito constantes do trecho doutrinário transcrito, conclui-se pela improcedência do assacado erro de julgamento fundado nas questões trazidas a recurso nas conclusões sob os itens 36 a 58.


Chegados aqui e tendo em conta o objecto do recurso interposto da sentença proferida, conclui-se que relativamente às questões suscitadas nos itens 25 a 35, o acto jurídico procedimental de marcação e notificação para 24.11.2009 de diligência preparatória da retoma das sessões de negociação suspensas é um não-acto administrativo, pelo que é insubsistente a providência requerida de suspensão de eficácia; no que respeita às questões suscitadas nos itens 36 a 58 também estas improcedem quanto à peticionada suspensão de eficácia do acto de indeferimento de 28.10.09, acta nº 64 sobre a reclamação deduzida pela ora Recorrente na medida da insubsistência da alegada caducidade da proposta por termo do prazo estatuído no artº 11º do Programa do Concurso aprovado pela Portaria nº 407-A/07 de 11.04.
Consequentemente, não resulta provado o requisito cautelar do fumus boni iuris em ambas as vertentes, da probabilidade do direito aparente e da assacada ilegalidade de actuação da entidade administrativa, o que implica a prejudicialidade de conhecimento das restantes questões suscitadas nos itens 59 a 91 quanto aos requisitos do periculum in mora e ponderação de interesses, na medida em que, afora a hipótese da alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA, nos demais casos a concessão de providências cautelares exige a procedência dos três critérios gerais enunciados no artº 120º nº 1 b) e c) e nº 2 do CPTA.

3. despacho interlocutório de 11.12.2009 - recurso por oposição de julgados, artº 152º CPTA; trânsito em julgado, artº 677º CPC;

Quanto ao recurso do despacho interlocutório de 11.12.2009 a que se reportam os itens 1 a 24 das conclusões a Recorrente explicita nos itens 2 a 5 das conclusões que
"(..)
2. Refira-se que a ora Recorrente interpôs, no dia 18 de Dezembro de 2009, recurso jurisdicional do referido despacho de 11 de Dezembro para esse TCA Sul, nos termos do artigo 147° do CPTA e ainda do artigo 691,°, n.°s 2 e 5 do CPC, lendo tal recurso sido admitido pelo Taf de Lisboa com subida imediata, em separado e efeito suspensivo da decisão recorrida, nos termos do artigo 140,°, 143.°, n,° l e 147.°, n.° l do CPTA;
3. Contudo, por Acórdão de dia 15 de Abril de 2010, o TCA Sul decidiu não tomar conhecimento do objecto do recurso", com um voto de vencido;
4. Por não concordar com o referido Acórdão do TCA Sul, nos termos do qual foi aplicada a regra constante do n.° 5 do artigo 142,° do CPTA e afastado o regime especial contido no artigo 147,°, n.° 1 do mesmo Código, e pelo facto de este entendimento estar em contradição com anterior Acórdão do mesmo TCA Sul sobre a mesma questão fundamental de direito, a saber o Acórdão n,° 05847/10 de 11/03/2010 a ora Recorrente interpôs Recurso para Uniformização de Jurisprudência para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 152,° do CPTA;
5. Sendo certo que tal recurso para uniformização de jurisprudência se encontra a correr os devidos lermos, a ora Recorrente pretende, por cautela de patrocínio e uma vez que ainda não foi proferido despacho de admissão do referido recurso pelo STA, apresentar recurso do despacho interlocutório proferido pelo TAF de Lisboa em 11 de Dezembro de 2009 juntamente com o recurso que agora se interpõe da sentença, nos lermos do n.º 5 do artigo 142º do CPTA -independentemente de se concordar ou não com a aplicação deste preceito aos processos cautelares; (..)"
Estando pendente de pronúncia em sede de recurso extraordinário no Supremo Tribunal Administrativo em via de uniformização de jurisprudência ao abrigo do disposto no artº 152º CPTA tal significa que se interpôs recurso relativamente a uma decisão já transitada em julgado, vd. artº 152º nº 6 CPTA. (9)
De modo que este Tribunal de Recurso não se pode pronunciar sobre a matéria dado o disposto no artº 677º do CPC, aplicável nesta sede ex vi artº 140º CPTA.


Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.

Lisboa, 06.OUT.2010,

(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)

1- Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Vol. I, 1980, págs. 523/524.
2- Rogério Ehrardt Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pág. 76.
3- Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pág. 66
4- Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1982, pág. 288.
5- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA - ETAF - anotados, Vol. I, Almedina/2004, págs.346-349.
6- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA ... pág. 341.
7- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa - das fontes às garantias, Almedina/2003, pág.361.
8- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos .. págs. 104/105, 361/362, 444/446 e 449/452.
9- Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, anotação ao artº 152º, pág.762 e nota (69).