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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 5 de Maio de 2011 (proc. 7303/11)
Sumário:
1- Se é possível ampliar o pedido requerendo a anulação de um contrato celebrado depois da propositura da acção, por maioria de razão se pode ampliar o pedido se o contrato foi celebrado antes da propositura da acção mas sem o autor ter tido conhecimento.
2- A qualificação como organismo de direito público está dependente da verificação, cumulativa e permanente, dos seguintes requisitos:
a) Personalidade jurídica (de direito público ou de direito privado).
b) Criação para a satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial.
c) Sujeição à influência dominante de um poder público.
3- Tendo sido alegado na p. i que o requisito referido em b) se verificava, com a alegação dos competentes factos, mas tendo as contestações alegado outros factos que a provarem-se podem afastar em sede de direito a verificação do referido requisito, tem de se proferir despacho a fixar os factos assentes e elaborar uma base instrutória a fim de permitir aos RR provarem eventualmente a sua tese.
Texto Integral:
Vem o presente recurso interposto da Sentença de fls. 593, que decidiu:
"Por todo o exposto, julgam-se: i) improcedentes as excepções de ineptidão da petição inicial e de impropriedade do meio processual empregue; ii) procedente o pedido impugnatório, qualificando-se a invalidade que se declara como nulidade do acto de adjudicação impugnado; e iii) improcedente o pedido de condenação da R. a excluir as propostas das contra - interessadas, por terem apresentado um preço superior ao preço base, seguindo o procedimento os termos subsequentes."
Foram as seguintes as conclusões do recorrente C.......:
1- Quando, a 30.06.2010, intentaram a acção objecto dos presentes antes, as AA., ora Recorrentes, desconheciam que o contrato a fls. 348 e ss. já tinha sido celebrado (artigo 16.° da pi), facto que não foi refutado pelas contestantes.
2- Somente com a contestação das contra-interessadas, é que as AA., ora Recorrentes, ficaram a saber que o mencionado contrato tinha sido celebrado a 25.06.2010.
3- De resto, no despacho recorrido, esta factualidade não é posta em causa.
4- O artigo 63.° do CPTA não prevê como única possibilidade de impugnação sucessiva de um contrato, juntamente com os actos já praticados no mesmo procedimento pré-contratual e objecto de processo em curso, o facto de ele ter sido celebrado na pendência deste processo, nem esta previsão normativa tem por efeito impedir a impugnação sucessiva do contrato quando ele foi celebrado antes da petição inicial.
5- Ao contrário do pretendido pelo Tribunal a quo, inexiste norma jurídica que incumba as Recorrentes de saber ou de procurar saber, antes de instaurarem a acção de contencioso pré- contratual, que o contrato sucessivamente impugnado já tinha sido celebrado, sendo certo que somente o adjudicatário e a própria Administração têm conhecimento da data da celebração do contrato (artigos 100.° e 104.°, n.° 3 do CCP).
6- Como tal, "viola o princípio pro actione consagrado no artigo 7° do CPTA, a interpretação do n° 4 do artigo 102.° e do n° 2 do artigo 63°, ambos do CPTA, no sentido de que a ampliação do objecto do processo de impugnação de acto relativo à formação do contrato ao próprio contrato, só seria possível quando a celebração do contrato viesse a ter lugar na pendência do processo de tutela pré-contratual, independentemente do momento em que o impugnante toma conhecimento de tal facto; O requerimento de ampliação do objecto da acção não deveria ter sido indeferido com fundamento naquela interpretação que se fez do disposto no n° 2 do art. 63° do CPTA (aplicável por força do n° 4 do art. 102°), porque tal interpretação não tem, também, em atenção e unidade do sistema (cfr. arts. 64°, n°s 1 e 3 e 65°, n° 4 do CPTA e 9°, n° 1 do CC)" - acórdão de 10-09-2009, proferido no proc. 05305/09, pelo TCA Sul.
7- Assim, não pode ser acolhido o despacho ora recorrido, por violação dos artigos 102.°, n.° 4, 63.°, 2.°, 4.° e 7.° do CPTA, devendo ao invés, com fundamento nos mesmos artigos, de acordo com a interpretação exposta, ser admitido o pedido de cumulação sucessiva da impugnação do contrato identificado a fls. 348 e ss..
8- Consequentemente, atendendo ao disposto na sentença já proferida em primeira instância, que declarou nulo o acto de adjudicação, e ao facto de nada obstar ao imediato conhecimento do mérito do pedido de impugnação do contrato, segundo o artigo 149.°, n.° 3 do CPTA, deverá este douto Tribunal declarar a nulidade do contrato subjudice, nos termos dos artigos 283.°, n.° 1 e 285.°, n.° 2 do CCP e 286.° do CC, cujo conhecimento pode ser oficioso.
Foram as seguintes as conclusões da recorrente CE - Circuito .........., S. A..
1- O Tribunal a quo não notificou as partes para apresentarem alegações escritas, o que se impunha em função da junção aos autos, com as contestações, de diversa prova documental, violando assim o disposto no artigo 102n.° 2, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
2- Atenta a manifesta utilidade que teria tido para a decisão da causa a apresentação de alegações escritas pelas partes, e/ desde logo, pela .............., a violação do disposto no artigo 102.°, n.° 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos representa uma nulidade processual, prevista no artigo 201n.° 1, do Código de Processo Civil, que afecta todo o processado subsequente, incluindo, naturalmente, a sentença proferida.
3- A sentença de que ora se recorre enferma ainda de erro de julgamento, quer quanto à decisão sobre a matéria de facto quer quanto à decisão sobre matéria de direito.
4- Relativamente à decisão sobre a matéria de facto dada como assente, impõe-se a respectiva ampliação, por patente défice instrutório, nos termos supra descritos, de maneira a incluir os factos indicados nas alíneas a) a z) do ponto 10 supra das presentes alegações de recurso, relativo à impugnação da decisão sobre matéria de facto e tendo em consideração os meios de prova aí especificamente identificados (cfr. pp. 13 a 23, cujo conteúdo se dá, para o efeito, por integralmente reproduzido), por via do disposto no artigo 149°, n.° 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e no artigo 712.° do Código de Processo Civil.
5- No que concerne, por seu turno, à decisão sobre a matéria de direito, o Tribunal a quo errou ao decidir que se encontravam preenchidos os requisitos previstos na subalínea i) da alínea a) do n.° 2 do artigo 2.° do Código dos Contratos Públicos. Ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a ............... não visa "satisfazer necessidades de interesse geral" nem desenvolve as suas actividades "sem carácter comercial ou industrial", o que basta para que a sentença recorrida tenha ofendido aquele preceito.
6- Tal sucede, desde logo, atenta a circunstância de os serviços prestados pela ...............não apresentarem qualquer dimensão administrativa ou de interesse público que se prenda com a necessidade de responder a exigências sentidas pela sociedade no seu conjunto, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo ao aplicar o referido artigo 2.°, n.° 2, alínea a), subalínea i), do Código dos Contratos Públicos.
7- Noutra perspectiva, a actividade prosseguida pela ................ tem carácter comercial, justamente por esta entidade concorrer directamente com outras sociedades gestoras de autódromos, bem como assumir o risco associado a tal actividade, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo ao aplicar o referido artigo 2.°, n.° 2, alíneas a), subalínea i), e b), do Código dos Contratos Públicos.
8- A ............... suporta o risco económico da sua actividade, não a desenvolvendo em condições protegidas ou particulares e não existindo quaisquer mecanismos de intervenção pública que distorçam a concorrência em relação aos restantes intervenientes, pelo que decidiu mal o Tribunal a quo ao aplicar o referido artigo 2.°, n.° 2, alíneas a), subalínea i), e b), do Código dos Contratos Públicos.
9- A sentença recorrida, ao considerar que a ...............tem a natureza de organismo de direito público, violou o disposto na subalínea i) da alínea a) do n.° 2 do artigo 2.° do Código dos Contratos Públicos.
10- De igual modo, o Tribunal a quo também errou ao decidir que se encontravam preenchidos os requisitos previstos na subalínea í) da alínea a) do n.° 2 do artigo 2° do Código dos Contratos Públicos, no caso da qualificação da P.............. como organismo de direito público, razão pela qual a sentença recorrida deve ser revogada.
Foram as seguintes as conclusões das recorrentes E........ e C.........:
A) A sentença recorrida é nula na sequência dos vários, e não fundamentados, desvios à tramitação do processo urgente de contencioso pré-contratual prevista nos artigos 78.° a 96.° do CPTA, aplicável ao caso por força do n.° 1 do artigo 102.°;
B) O tribunal a quo proferiu saneador-sentença na sequência do termo da fase dos articulados, não respeitando na precisa, clara e exacta medida os requisitos aí previstos, conforme manda, sem conceder, o artigo 87.° do CPTA;
C) O Tribunal "a quo" deveria ter procedido à elaboração da base instrutória, procedendo a uma discriminação dos factos provados, seguida da discriminação dos factos sobre os quais haveria que produzir prova, considerando aí todos os factos trazidos pelas partes e com relevância para a decisão da causa;
D) Foi igualmente omitida a fase de instrução do processo, uma vez que não foi determinada a abertura de um período de produção de prova, como preceituado na alínea c) do n.° 1 do artigo 87.° do CPTA, tendo o Tribunal prescindido de proceder à inquirição das testemunhas arroladas pelas partes com os respectivos articulados, e não tendo ordenado, ele próprio, as diligências necessárias ao apuramento da verdade desses factos;
E) Finalmente, deve ser notado que não foi facultado prazo para que as partes alegassem em matéria de direito, muito embora a Ré e as Contra-Interessadas tenham juntado documentos à sua contestação, tendo essa junção sido admitida, assim produzindo prova documental, como igualmente arrolado testemunhas para efeitos de prova dos factos alegados - deste modo foi violado o n ° 2 do artigo 102.° do CPTA.
F) A omissão destas fases, essenciais ao apuramento da verdade e ao integral conhecimento de toda a relação controvertida apresentada pelas partes ao tribunal, influiu no exame e decisão da causa, pelo que se encontra a sentença inquinada de nulidade processual, segundo os n.° 1 e 2 do artigo 201.° do CPC;
G) O tribunal não se pronunciou sobre quase nenhuma das questões submetidas pelas R e pelas Recorrentes a juízo violando o disposto no artigo 660.° n.° 2 do CPC, segundo o qual o Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outros. Como demonstrado supra, a sentença passou completamente ao largo de todos os factos relevantes trazidos pela R. e pelas Recorrentes a juízo e apenas se pronunciou sobre os factos trazidos pelas partes que respeitam à SGA - que não é a sociedade R.
H) A Sentença incorre assim em verdadeira omissão de pronúncia: os factos dados como provados não são suficientes para a boa decisão da causa e em vez de decisões sobre os factos e aplicação do direito sobre estes, temos apenas juízos conclusivos, que não chegam sequer a abordar as diversas questões levadas a juízo, nunca demonstrando de que forma alcançou as conclusões que enuncia;
I) A sentença está ferida de absoluta falta de fundamentação de facto e de direito, sendo nula nos termos do artigo 668.°, n.° 1, b) do CPC, desde logo porque o tribunal concluiu (i) sobre factos que não foram dados como provados e (ii) resulta dos trinta e dois factos dados como provados e da sentença que o tribunal confundiu a SGA com a R., e que decide sobre a R. considerando factos que têm mais de 10 anos que se reportam à SGA, o que inquina irremediavelmente a sentença recorrida
J) J) A sentença deve, assim, ser declarada nula e ser substituída por outra que amplie a matéria de facto: com recurso aos documentos trazidos para o processo pelas partes será possível ao tribunal estabelecer, com segurança e detalhe, uma lista bastante mais completa e relevante de factos inquestionavelmente assentes, bem como será necessário levar à base instrutória outros tantos factos alegados pelas partes e relevantes para a decisão da causa, abrindo uma fase de produção de prova sobre os mesmos, tudo como detalhadamente alegado no ponto 5.
K) A sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar que a CE é um organismo de direito público.
L) Em primeiro lugar, admitindo que a P............ seja um organismo de direito público - o que é irrelevante para o presente processo ao contrário do que se pretende na sentença sob recurso, isso não determina por si só que a R. ou qualquer sociedade por si maioritariamente detida, também o seja;
M) É decisivo para determinar se uma determinada entidade tem ou não a natureza de organismo de direito público a verificação dos três pressupostos elencados na alínea a) do n.°2 do artigo 2º do CCP;
N) Ora, a CE não prossegue uma missão de interesse geral, pois não visa especificamente a satisfação de necessidades colectivas que sejam missão do Estado (em sentido amplo), não preenchendo por isso o requisito da primeira parte da alínea i), da alínea a) do artigo 2o, n° 2 do CCP, pelo que decidiu mal a sentença quando decidiu de forma diferente;
O) Do mesmo modo , a actividade da CE tem natureza industrial ou comercial, ou seja "submete-se à lógica de mercado e de livre concorrência", pois esta empresa concorre directamente com outras sociedades que gerem equipamentos da mesma natureza em Portugal e Espanha, não estando por isso preenchidos os requisitos da 2a parte da alínea i) do artigo 2o, n° 2 do CCP, e do n° 3 do mesmo artigo, ao contrário do que se decidiu na sentença recorrida.
P) Não existem mecanismos públicos de financiamento da R. que distorçam a concorrência, ao contrário do que entendeu a sentença sob recurso.. Ainda que não consiga atingir o lucro, a R. opera numa lógica de custo - eficiência, suporta o risco da sua actividade (como corrobora o actual investimento que lhe permitirá "rentabilizar as valências do equipamento").
Q) Sendo assim, o acto de adjudicação aqui em questão é perfeitamente válido pelo que decidiu mal a sentença recorrida quando o declarou nulo.
Foram as seguintes as conclusões das contra-alegações das AA C............ e outras ao recurso do R.:
1- Sendo já conhecidos os argumentos jurídicos das partes com a petição inicial e as contestações, tendo já existido suficiente pronúncia sobre todos os factos trazidos aos autos e sendo a questão a resolver essencialmente jurídica, conforme o presente recurso confirma, nada se ganharia, no caso concreto, utilmente, com a apresentação de alegações antes da sentença.
2- Pelo que, a não notificação e consequente apresentação de alegações pelas partes após os articulados em nada influiu negativamente sobre o exame ou a decisão da causa na sentença recorrida, não gerando, por isso, a sua nulidade.
3- O Recorrente não impugna um só facto dado por provado na sentença recorrida, com as devidas consequências, relevantes para a bondade da causa e para a apreciação do presente recurso.
4- A sentença deu por provados todos os factos constantes dos autos necessários a uma boa e ponderada decisão, não lavrando por isso em insuficiência factual, pelo que improcede a imputação de erro de julgamento por alegada insuficiência da matéria de facto ponderada para efeitos da decisão tomada.
5- Os "factos" alegados pelo Recorrente no seu recurso, mesmo que aceites e especificamente ponderados em primeira instância, que não são mais do que alusões a o Recorrente desenvolver a sua actividade enquanto empresa e com prossecução de rentabilidade e de lucro, o que já é sobejamente por si alegado, e em nada bule ou alteraria a tese sufragada na sentença recorrida.
6- Em qualquer caso, as Recorridas nada têm a opor a que os factos mencionados nas alíneas a) a g), l) a q), u), y) e z) do ponto 10 das alegações de recurso do Recorrente sejam aditados à matéria de facto dada por provada.
7- Os factos i), k), s) w) e x) podem igualmente ser aditados à matéria de facto, desde que rigorosamente transcritos conforme mencionados nos articulados e despidos das considerações que sobre eles faz ou das conclusões que deles retira, sobre a existência de concorrência ou da possibilidade de assunção de riscos do R. pelo Estado e pela P................., o Recorrente.
8- Os factos h), j) e r) são, antes, conclusões, quer sobre o Recorrente actuar em concorrência com outras entidades nos seus ramos de actividade, quer quanto à identidade de actividades desenvolvidas pelo Recorrente e pelo Autódromo do Algarve, pelo que não podem ser, por esse motivo, aceites.
9- O facto t) não pode ser considerado um facto, uma vez que a forma pela qual o conceito de financiamento público é (propositadamente) invocado é equívoca e não permite perceber o que se deve considerar como um financiamento público, que é um conceito financeiro e jurídico e não um determinado facto.
10- O facto v) não pode ser aceite, uma vez que induz que o Recorrente se financia exclusivamente a partir da actividade que desenvolve, o que é claramente contrariado pelo disposto nos documentos 2 e 3 juntos aos autos com a "réplica" das Recorridas (documentos de prestação de contas de 2008 e de 2009) e pelo próprio relatório intercalar de gestão relativo ao 1.° Semestre de 2010 junto pelo Recorrente, onde se aludem a receitas do Recorrente provenientes de entidades externas, e pelos factos 19 a 28 dados por provados na sentença recorrida, sendo insusceptível de serem contrariados por prova testemunhal.
11- A P................ e o Recorrente são organismos de direito público na acepção do artigo 2.°, n.° 2, alíneas a) e b) do CCP, por preencherem todos os requisitos aí enunciados, designadamente o de satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, como tal não actuando sobre regras de estrita concorrência, não logrando, assim, o Recorrente demonstrar o contrário.
12- Como tal, o Tribunal recorrido em nada errou ao qualificar a P............ e o Recorrente como um organismo de direito público, com os inerentes efeitos legais.
13- Pelo que, inexiste qualquer razão ao Recorrente e, consequentemente, de nenhum vício ou erro de julgamento padece a sentença recorrida.
Foram as seguintes as contra-alegações das AA C...............e outras ao recurso das contra-interessadas:
1- Nos presentes autos, entre as partes, inexistem, na verdade, quaisquer factos controvertidos. O que existe são conclusões divergentes sobre os mesmos factos. Logo, o Tribunal a quo não estava obrigado a fixar base instrutória.
2- Além disso, o Tribunal a quo já dispunha de todos os factos necessários para poder decidir, devida e suficientemente provados por prova documental, não sendo necessária a consequente produção de prova, nos termos do artigo 90.° do CPTA.
3- Sendo já conhecidos os argumentos jurídicos das partes com a petição inicial e as contestações, tendo já existido suficiente pronúncia sobre todos os factos trazidos aos autos e sendo a questão a resolver essencialmente jurídica, conforme o presente recurso confirma, nada se ganharia, no caso concreto, utilmente, com a apresentação de alegações antes da sentença.
4- Pelo que, a não fixação de base instrutório, a não realização de produção de prova e a não notificação e consequente apresentação de alegações pelas partes após os articulados, em nada influíram, negativamente, sobre o exame ou a decisão da causa na sentença recorrida, não gerando, por isso, a sua nulidade.
5- A sentença recorrida analisou toda a factualidade passada e presente subjacente ao R.. Nesse sentido, pôde dar e deu resposta a todas as questões levantadas pelas partes, embora, e bem, não no sentido que as Recorrente queriam, não padecendo, por isso, de qualquer omissão de pronúncia e consequente nulidade.
6- A partir dos factos apresentados pelas partes e referentes ao R., e posteriormente dados por provados na sentença, ponderando as posições das partes, o Tribunal a quo fundamentou de direito, com argumentos próprios e suficientes, a decisão que proferiu. Assim, a sentença recorrida não padece de qualquer falta de fundamentação, de facto e de direito, não sendo, por isso, nula.
7- As Recorrentes não impugnam um só facto dado por provado na sentença recorrida, com as devidas consequências, relevantes para a bondade da causa e para a apreciação do presente recurso.
8- A sentença deu por provados todos os factos constantes dos autos necessários a uma boa e ponderada decisão, não lavrando por isso em insuficiência factual, pelo que improcede a imputação de erro de julgamento por alegada insuficiência da matéria de facto ponderada para efeitos da decisão tomada.
9- Os "factos" alegados pelas Recorrentes no seu recurso, mesmo que aceites e especificamente ponderados em primeira instância, que não são mais do que alusões a o R. desenvolver a sua actividade enquanto empresa e com prossecução de rentabilidade e de lucro, o que já é sobejamente por si alegado, e em nada bule ou alteraria a tese sufragada na sentença recorrida.
10- Em qualquer caso, as Recorridas nada têm a opor a que os factos mencionados nos números 1 a 13 e 15 a 17, a pp. 28 a 31, e a) a d), h) a k) e n), a pp. 32 a 34 das alegações de recurso das Recorrentes sejam aditados à matéria de facto dada por provada.
11- Os factos f), l) o) e p) podem igualmente ser aditados à matéria de facto, desde que rigorosamente transcritos conforme mencionados nos articulados e despidos das considerações que sobre eles faz ou das conclusões que deles retiram, sobre a existência de concorrência ou da possibilidade de assunção de riscos do R. pelo Estado e pela P............, as Recorrentes.
12- Os factos 14, e) e g) são, antes, conclusões, quer sobre o R. actuar em concorrência com outras entidades nos seus ramos de actividade, quer quanto à identidade de actividades desenvolvidas pelo R. e pelo Autódromo do Algarve, pelo que não podem ser, por esse motivo, aceites.
13- O facto m) não pode ser considerado um facto, uma vez que a forma pela qual o conceito de financiamento público é (propositadamente) invocado é equívoca e não permite perceber o que se deve considerar como um financiamento público, que é um conceito financeiro e jurídico e não um determinado facto.
14- A P...........e o R. são organismos de direito público na acepção do artigo 2.°, n.° 2, alíneas a) e b) do CCP, por preencherem todos os requisitos aí enunciados, designadamente o de satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, como tal não actuando sobre regras de estrita concorrência, não logrando, assim, as Recorrentes demonstrar o contrário.
15- Como tal, o Tribunal recorrido em nada errou ao qualificar a PARPUBLICA e o R. como um organismo de direito público, com os inerentes efeitos legais.
16- Pelo que, inexiste qualquer razão às recorrentes e, consequentemente, de nenhum vício ou erro de julgamento padece a sentença recorrida.
Foram as seguintes as conclusões das contra-interessadas E......... e C........ nas suas contra-alegações ao recurso da CE:
A) A sentença recorrida é nula na sequência dos vários, e não fundamentados, desvios à tramitação do processo urgente de contencioso pré-contratual prevista nos artigos 78.° a 96.° do CPTA, aplicável ao caso por força do n.° 1 do artigo 102.°;
B) O tribunal a quo proferiu saneador-sentença na sequência do termo da fase dos articulados, não respeitando na precisa, clara e exacta medida os requisitos previstos no artigo 87.° do CPTA;
C) O Tribunal "a quo" deveria ter procedido à elaboração da base instrutória, procedendo a uma discriminação dos factos provados, seguida da discriminação dos factos sobre os quais haveria que produzir prova, considerando aí todos os factos trazidos pelas partes e com relevância para a decisão da causa;
D) Foi igualmente omitida a fase de instrução do processo, uma vez que não foi determinada a abertura de um período de produção de prova, como preceituado na alínea c) do n.° 1 do artigo 87.° do CPTA, tendo o Tribunal prescindido de proceder à inquirição das testemunhas arroladas pelas partes com os respectivos articulados, e não tendo ordenado, ele próprio, as diligências necessárias ao apuramento da verdade desses factos;
E) Finalmente, deve ser notado que não foi facultado prazo para que as partes alegassem em matéria de direito, muito embora a Ré e as Conttà-Interessadas tenham juntado documentos à sua contestação, tendo essa junção sido admitida, assim produzindo prova documental, como igualmente arrolado testemunhas para efeitos de prova dos factos alegados - deste modo foi violado o n.° 2 do artigo 102.° do CPTA.
F) A omissão destas fases, essenciais ao apuramento da verdade e ao integral conhecimento de toda a relação controvertida apresentada pelas partes ao tribunal, influiu no exame e decisão da causa, pelo que se encontra a sentença inquinada de nulidade processual, segundo os 1 e 2 do artigo 201.° do CPC;
G) O tribunal não se pronunciou sobre quase nenhuma das questões submetidas pelas R e pelas Recorrentes a juízo violando o disposto no artigo 660.° n.° 2 do CPC, segundo o qual o Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra. Como demonstrado supra, a sentença passou completamente ao largo de todos os factos relevantes trazidos pela R. e pelas Recorrentes a juízo e apenas se pronunciou sobre os factos trazidos pelas partes que respeitam à SGA - que não é a sociedade R.
H) A Sentença incorre assim em verdadeira omissão de pronúncia: os factos dados como provados não são suficientes para a boa decisão da causa e em vez de decisões sobre os factos e aplicação do direito sobre estes, temos apenas juízos conclusivos, que não chegam sequer a abordar as diversas questões levadas a juízo, nunca demonstrando de que forma alcançou as conclusões que enuncia;
I) A sentença está ferida de absoluta falta de fundamentação de facto e de direito, sendo nula nos termos do artigo 668°, n.° 1, b) do CPC, desde logo porque o tribunal concluiu (i) sobre factos que não foram dados como provados e (ü) resulta dos trinta e dois factos dados como provados e da sentença que o tribunal confundiu a SGA com a R., e que decide sobre a R. considerando factos que têm mais de 10 anos que se reportam à SGA, o que inquina irremediavelmente a sentença recorrida
J) A sentença deve, assim, ser declarada nula e ser substituída por outra que amplie a matéria de facto: com recurso aos documentos trazidos para o processo pelas partes será possível ao tribunal estabelecer, com segurança e detalhe, toma lista bastante mais completa e relevante de factos inquestionavelmente assentes, bem como será necessário levar à base instrutória outros tantos factos alegados pelas partes e relevantes para a decisão da causa, abrindo uma fase de produção de prova sobre os mesmos, tudo como detalhadamente alegado.
K) A sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar que a CE é um organismo de direito público.
L) Em primeiro lugar, admitindo que a P............seja um organismo de direito público - o que é irrelevante para o presente processo ao contrário do que se pretende na sentença sob recurso, isso não determina por si só que a R. ou qualquer sociedade por si maioritariamente detida, também o seja;
M) É decisivo para determinar se uma determinada entidade tem ou não a natureza de organismo de direito público a verificação dos três pressupostos elencados na alínea a) do n.°2 do artigo 2.° do CCP;
N) Ora, a CE não prossegue uma missão de interesse geral, pois não visa especificamente a satisfação de necessidades colectivas que sejam missão do Estado (em sentido amplo), não preenchendo por isso o requisito da primeira parte da alínea i), da alínea a) do artigo 2o, n° 2 do CCP, pelo que decidiu mal a sentença quando decidiu de forma diferente;
O) Do mesmo modo, a actividade da CE tem natureza industrial ou comercial, ou seja "submete-se à lógica de mercado e de livre concorrência", pois esta empresa concorre directamente com outras sociedades que gerem equipamentos da mesma natureza em Portugal e Espanha, não estando por isso preenchidos os requisitos da 2a parte da alínea i) do artigo 2o, n° 2 do CCP, e do n° 3 do mesmo artigo, ao contrário do que se decidiu na sentença recorrida.
P) Não existem mecanismos públicos de financiamento da R. que distorçam a concorrência, ao contrário do que entendeu a sentença sob recurso.. Ainda que não consiga atingir o lucro, a R. opera numa lógica de custo - eficiência, suporta o risco da sua actividade (como corrobora o actual investimento que lhe permitirá "rentabilizar as valências do equipamento").
Q) Sendo assim, o acto de adjudicação aqui em questão é perfeitamente válido pelo que decidiu mal a sentença recorrida quando o declarou nulo.
2. Foi a seguinte a factualidade assente pelo Acórdão recorrido:
1- As AA. são sociedades comerciais que se dedicam à actividade de construção civil (acordo);
2- No âmbito da sua actividade, as AA. tiveram conhecimento, através de publicação de anúncio no jornal Diário de Notícias, da intenção de lançamento de concurso para a "Concepção, projecto e construção do Kartódromo e respectivas instalações de apoio, bem como das instalações, pista e demais equipamento do Centro de Formação/Escolas de Condução Profissional e Defensiva e ainda das colocação de barreiras acústicas do autódromo", pela .........., S.À. (cfr. Doc, 1 junto à p.i. e acordo);
3- O programa do procedimento indicava como sendo o preço base a quantia de € 3.500.000,00 (cfr. Doc. 2 junto à p.i.);
4- O prazo máximo de execução do projecto previsto é de 90 dias (cerca de três meses) e o prazo máximo de execução da obra é de 210 dias (cerca de sete meses), num total de 300 dias;
5- Apresentaram propostas as seguintes empresas, individualmente ou agrupadas para o efeito:
a) E....... - Gestão de ........., S.A. / C. - Construtora .........., Lda.;
b) J........ - Empreiteiros S.A. / T.............., Sociedade .................., S.A.;
c) JÁ.......... - Sociedade .................., S.A.; e
d) C............ - Engenharia .............., S.A. / T........... - Estudo e ...............Projectos, S.A. / Estrela ...........- Engenharia ............., Lda.(acordo);
6- As empresas apresentaram propostas com os seguintes valores e prazos (cfr. Doe. 3 junto à p.i.);
| Concorrente | Preço proposto (€) | Prazo proposto |
| E.............. - Gestão de ..............., S.A. / C........ - Construtora ............., Lda.; | 4.888,70 | 252 |
| J........ - Empreiteiros S.A. / T............., Sociedade de Empreitadas, S.A. | 5.273,70 | 240 |
| JÁ......... - Sociedade de ................, S.A. | 5.754,70 | 260 |
| C............. - Engenharia ............, S.A. / T............... - Estudo ,.............., S.A. / Estrela .......... - Engenharia ..............., Lda. | 3.359,00 | 270 |
8- Nesse sentido, as AA. apresentaram à R. além da proposta inicial, a proposta junta à p.i. sob o Doe. 4.;
9- As AA. não foram notificadas de qualquer relatório preliminar ou final sobre a análise e avaliação das propostas (acordo);
10- As A A. não foi dado o direito de audiência prévia em relação às decisões tomadas no procedimento pré-contratual em apreço (acordo);
11- As AA. foram notificadas, em 28.05.2010, da decisão do R. de adjudicação da proposta da concorrente E......... - Gestão ............, S.A. / C.... - Construtora ................, Lda. (cfr. Doe. 5 junto ã p.i.);
12- As AA. não foram notificadas da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, desconhecendo o dia em que ocorreu essa apresentação (acordo);
13- AR. referiu, nomeadamente no programa do procedimento, que se aplicava ao mesmo o disposto na lei civil (acordo);
14- As AA. não foram disponibilizados, os documentos de habilitação apresentados pelo adjudicatário;
15- O contrato foi celebrado no dia 25.5.2010, cfr. fis 348 e segts dos autos;
16- O capital social da R. é totalmente subscrito pela P.............. - Participações Públicas (SGPS), S.A.(acordo e doc. de fis 461 dos autos);
17- Consta do site da R., que esta "encontra-se, assim, adequadamente enquadrada na moldura legal prevista para o grupo empresarial do Estado, de que avultam o DL n°. 558/99, de 17 de Dezembro, na redacção dada pelo D.L n°. 300/2007, de 23 de Agosto, o DL n°. 71/2007, de 27 de Março (Estatuto do Gestor Público), a Resolução do Conselho de Ministros n°. 49/2007, de 28 de Março, que definiu os princípios do bom governo nas empresas do Estado, e a Resolução do Conselho de Ministros n°. 70/2008, de 22 de Abril\ relativa às orientações estratégicas para o sector empresarial do Estado" (cfr. Doe. 6 junto à p.i., a fls 110 dos autos);
18- Em comunicado sobre a obra a empreender e objecto dos presentes autos, a P.................. "esclarece que a iniciativa, "pioneira em Portugal", pretende tornar-se uma "referência" no que respeita à Segurança Rodoviária. "A nova Escola de Condução Defensiva e Profissional vai utilizar a mais moderna tecnologia, ainda com uma pista própria, simuladores para condução diurna e nocturna e iodo o tipo de veículos desde ambulâncias, carros de bombeiros, autocarros, veículos de transporte de crianças e idosos, camiões e TIR" lê-se. Já o kartódromo de classe A será vocacionado para competições de alto nível e utilização pelo público em geral, sendo que também "funcionará sistematicamente como 'escola de condução"'. "Com estes dois novos equipamentos procura-se contribuir para a redução da sinistralidade rodoviáriay um objectivo em que Portugal e a União Europeia têm apostado com reforçado empenhamento" cfr. Doe. 8 junto à p.i.;
19- No ano de 2008, a dívida remunerada da R., não considerando os contratos de leasing, registou no exercício um acréscimo de cerca de 275 mil euros, passando de 1103 milhares de euros para 1378 milhares de euros. A dívida de médio e longo prazo é constituída por suprimentos do accionista único, a Parpública, os quais se situavam no final de 2008 em 962 mil euros, tendo registado um decréscimo de 142 mil euros no exercício. A dívida de curto prazo é constituída por um descoberto em conta corrente, que no final do ano em análise se situava em 417 mil euros, valor correspondente ao acréscimo verificado nesta rubrica no decurso do período. Os juros suportados pela R. no endividamento referido situaram-se em 2008, em cerca de 56,4 milhares de euros. Os riscos associados ao financiamento da R. consistem no risco da taxa de juro, a qual não estava coberta por instrumentos específicos, cfr. Documentos de apresentação de contas do exercício de 2008 cfr. fls 396 dos autos;
20- No ano de 2009, a dívida remunerada da R., não considerando os contratos de leasing, registou no exercício um decréscimo de cerca de 226 mil euros, passando de 1378 milhares de euros para 1152 milhares de euros. A dívida de médio e longo prazo é constituída por suprimentos do accionista único, a P..........., os quais se situavam no final de 2009 em 962 mil euros, tendo registado o mesmo valor do exercício anterior. A dívida de curto prazo é constituída por um descoberto em conta corrente, que no final do ano em análise se situava em 190 mil euros, valor que correspondeu ao decréscimo verificado nesta rubrica no decurso do período. Os juros suportados pela R. no endividamento referido situaram-se em 2009, em cerca de 27,3 milhares de euros. Os riscos associados ao financiamento da R. consistem no risco da taxa de juro, a qual não estava coberta por instrumentos específicos, cfr. Documentos de apresentação de contas do exercício de 2009 cfr. fls 436 dos autos;
21- No mesmo documento, assinado pelos membros do Conselho de Administração da R., bem como pelo Técnico Oficial de Contas, acerca da "Aplicação de resultados" (cf. fls 450 dos autos) refere que "Pela leitura dos documentos de prestação de contas verifica-se um resultado líquido negativo de €1 518 740,45 que se propõe seja transferido para a conta de Resultados Transitados. Independentemente da proposta de aplicação de resultados efectuada, não queremos deixar de salientar que, do montante aàma indicado, mais de um milhão de euros estimado são justificados por subsídiosjapoios oficiais previstos, que se esperava receber ainda em 2009, mas que darão entrada em breve, encontrando-se em curso de desbloqueio pelas entidades públicas respectivas. Por outro lado, uma vez que o capital social, detido a 100% pela Parpública, tem um valor de €61 300 e, neste momento, o capital próprio ascende a €21 904 359,44, estando, assim, perdida mais de metade do capital social, o Conselho de Administração proporá, uma vez aprovadas as contas, uma solução a Assembleia Geral a convocar para o efeito"
22- Do quadro de "Demonstração dos resultados por naturezas (art.° 3.° do D.L.410/89)" referente a 31.12.2009, nos Proveitos e ganhos, na rubrica Subsídios à exploração consta em 2009, a quantia de €2 804 250,00 e no ano de 2008, a quantia de €2 654 250,00;
23- No Anexo ao Balanço e Demonstração de resultados do exercício económico de 2009, consta da aL c) sob o título subsídios o seguinte: "Os subsídios recebidos a fundo perdido são reconhecidos aquando do seu pagamento. Os subsídios destinados às obras do Autódromo, entregues directamente pelo Instituto de Turismo de Portugal à SGA, são registados em contas de balanço na rubrica 'Proveitos Diferidos" Posteriormente são reconhecidos os respectivos proveitos na rubrica Outros proveitos e ganhos extraordinários" na mesma proporção das taxas aplicadas para as Reintegrações dos respectivos bens (obras). Os subsídios referidos no parágrafo anterior tiveram origem na realização do capital em espécie, que consta do inventário especialmente preparado para o efeito quando da transferência de Activos e Passivos da Sociedade Gestora do Autódromo, SA., a qual ocorreu em 1.4.2007. A operação referida anteriormente segue o regime da neutralidade fiscal prevista no art° 67e seguintes do CIRC, pelo que os activos e passivos objecto de transferências foram inscritos na contabilidade desta sociedade, com os mesmos valores que tinham na contabilidade da anterior sociedade. cfr. fls 456 dos autos;
24- No Anexo ao Balanço e Demonstração de resultados do exercício económico de 2009, consta do ponto 6. que " (...) não foram contabilizados impostos diferidos, visto não existir na Empresa um projecto que preveja resultados positivos no futuro que venham a absorver os prejuízos acumulados'', cfr. fls 457 dos autos;
25- Na demonstração dos fluxos de caixa - método directo, referente a 2009, consta na rubrica "Subsídios e doações" a quantia de €2 184 925,00, cfr. fls 468 dos autos;
26- E no mapa das Disponibilidades consta um descoberto bancário de €190 000,00, relativo a 2009 e de €416 566,60, referente a 2008, cfr. fls 468 dos autos;
27- Do Relatório Intercalar de Gestão, do exercício do 1.° semestre de 2010, diz a R.: " (...) no âmbito de um plano de requalificação do ................. permissivo da rentabilização deste produto do Estado, objectivo alinhado com o alvo de interesse público que é o acréscimo de segurança nas estradas, está já em curso de implementação, sob orientação da accionista, a construção de um kartódromo e de escola de condução profissional e defensiva (esta em articulação/parceria com o ACP e outras entidades), para o que se entregou já o projecto respectivo, entretanto elaborado, na Câmara de Cascais, após adjudicação ao Consórcio vencedor/', cfr. fçs 479 dos autos;
28- O mesmo documento refere um valor de activo de €29 585 509, um passivo de €4 671 171 e um capital próprio de €24 914 338. Mais refere que "O Imposto sobre o Rendimento do período é de €244 705 positivo, resultante do cálculo dos impostos diferidos associados aos subsídios ao investimento, contabilizados na conta de Capitais, Reservas e Resultados Transitados." Diz também que "Atenta a evolução negativa prevista para a conjuntura económica, não é possível prever a manutenção de desvios favoráveis no 2.° semestre de 2010/', cfr. fls 480-481 dos autos;
29- No balanço do 2.° trimestre de 2010 consta no Passivo não corrente, um passivo por impostos diferidos no valor de €1 027 839 e no Passivo corrente Diferimentos no valor de €970 632,06, além do um já indicado valor do passivo, cfr. fls 482 dos autos;
30- A constituição da S....... - Sociedade ................. ................, em Outubro de 1997 resultou do "Acordo Global" celebrado entre o Estado Português e o "Grupo ........-Pará", outorgado em Julho desse ano (acordo);
31- O Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas n.°..../2002, 2.a Secção, de Julho de 2002, à Sociedade Gestora ...................., SA., entidade cuja denominação foi alterada em 2007, tendo passado a ser CE, elaborado "com o intuito de proceder ao acompanhamento da evolução daquela sociedade desde a sua criação em 1997 até meados de 2001, na sequência da realização de uma l.a auditoria do tribunal que havia dado origem ao seu relatório n.° 4/2000, e que cobrira o período e o objectivo da realização das obras no Autódromo, não se tendo debruçado sobre a sua exploração", concluiu o seguinte: "A constituição da SGA não obedeceu (...) aos pressupostos normais da criação de uma sociedade com fins comerciais, fá que a decisão respectiva não se mostrou baseada num estudo iniciai de viabilidade económico- financeira com a finalidade de apoiar a decisão de investimento, através da consideração dos cenários que permitissem o mais rápido retorno do investimento, depois de ponderado o risco empresarial. Após a sua constituição, a SGA não pôde dar início à respectiva exploração por impossibilidade física e técnica da pista, bem corno das instalações e equipamentos, tendo, em resultado disso, assumido a gestão das obras de adaptação do Autódromo. na qualidade de "dona da obra", posição que lhe fora atribuída por Despacho do Ministro da Economia, n. ° 20598, publicado em 5 de Janeiro.
A tutela foi protagonizada pelo Ministério da Economia e pela sua Secretaria de Estado do Turismo, à época dos XIII e XIV Governos Constitucionais, os quais desempenharam, indirectamente, o papel de accionista da SGA, através do Fundo de Turismo, que detinha, formalmente 5 1% do capital social da SGA. A escolha e a contratação das empresas para a execução do projecto e a fiscalização das obras foi determinada pelo então Ministro da Economia, tendo sido> para o efeito, contratadas, nomeadamente a empresa alemã T.......... ........., com experiência de construção de autódromos, e para estudos e projectos e fiscalização de obra, a empresa portuguesa C......... SA.
Foi através daquele mesmo Ministro e do Secretário de Estado do Turismo que, à época, foram atribuídos os dinheiros públicos para a realização das obras de adaptação do ................., tendo como objectivo primordial o retorno das provas do campeonato mundial de Fórmula 1, o que afinal não veio a acontecer até meados de 2002.
O Governo de então, em Abril de 1997, através da Resolução do Conselho de Ministros n. ° 24/97, de 30 de Abril, começou por conceder 4,99 Milhões de Euros (1 Milhão de contos) para as obras do Autódromo e, a partir daí, procedeu sucessivamente a seis revisões daquele montante até ao Despacho n.° 348/2000, de 11 de Setembro, do Secretário de Estado do Turismo, o que acabou por fazer ascender o financiamento público ao montante global de cerca de 24,72 Milhões de Euros (4,9 Milhões de contos), consubstanciados em subsídios de investimento no montante de 23.7 Milhões de Euros (4,7 Milhões de contos) e subsídios a exploração no montante de 1.02 Milhões de Euros (205 Mil contos). Este valor inclui outros recursos financeiros (saldos monetários'), que, por determinação da tutela, tiveram origem na Comissão de Obras da Zona de Jogo do Estoril, no montante global de 3,79 Milhões de Euros (760 Mil contos). Em suma, os XIII e XIV Governos Constitucionais acabaram por atribuir à SGA dinheiros públicos, num montante cinco vezes superior (500%) ã verba inicialmente prevista, sem que a Fórmula 1 haja, entretanto, regressado a Portugal. Quanto ao desenvolvimento dos trabalhos, o Governo teve, entre 1997 e 2000, que conceder, por quatro verdes, prorrogação do pra^p estabelecido para a realização das obras, inicialmente determinado para data que permitisse a realização do Grande Prémio de Fórmula 1 em Novembro de 1997.
Em 29 de Março de 2000 a Fédération Internationale de lAutomobile - FIA emitiu uma "licence de circuit" número 205 1.03 ao Circuito do Estoril válida por um período de 3 anos, a contar de 29 de Março e conclusão em 28 de Março de 2003, com homologação de Grau 2 e 1 - T. O que comprova a não obtenção do Grau 1 necessária ã realização de provas de Fórmula /, mas tão só a autorização para a realização de todas provas de grau inferior, sem prejuízo da menção expressa relativa à possibilidade de realização de testes de Fórmula 1.
No âmbito do Conselho de Administração da SGA desenvolveu-se um conflito entre o Administrador indicado pelo accionista privado e os Administradores indicados pelo accionista público. Se os interesses convergiam quanto ao desejo de acolher a realização do Grande Prêmio de Fórmula 1, divergiam sistematicamente quanto ás opções, porquanto os segundos fomentavam a realização e promoção de todos os eventos visando assim, demonstrar a funcionalidade da infra-estrutura daí resultante, ao contrário do Administrador privado que se mostrava interessado na rendibilização das actividades a empreender, com padrões de segurança e de qualidade dos serviços prestados, capazes de conquistar quota de mercado" no desporto motorizado internaáonal e, por consequência, recuperar a realização dos eventos anteriormente perdidos. Por outro lado, aquele conflito entre Administradores, foi exteriorizado o que não beneficiou, logicamente, a imagem da SGA. A preparação da fase de exploração das infra-estruturas não foi convenientemente planeada, porquanto o CA não produziu, nem planos estratégicos, nem planos de actividades, nem tão pouco orçamentos, o que traduz uma falha grave de gestão por parte daquele órgão colectivo, considerando que esses instrumentos previsionais integram as práticas de uma Administração diligente e respondem a critérios de rigor, transparência e responsabilidade.
Por sua vez os accionistas, mas sobretudo o accionista maioritário - o IFT - também não transmitiu, nas Assembleias Gerais, até ao momento ocorridas, quaisquer orientações estratégicas, tal como seria normal Portanto, não são conhecidas nem as expectativas económicas e sociais nem as razpes de jiíndado interesse público subjacentes ao interesse do accionista maioritário.
Quanto aos eventos realizados no ano de 2000 e apesar da pista ter sido projectada para a realização de provas de Fórmula 1, salienta-se que a SGA apenas conseguiu "vender" 141 dias de ocupação da pista, o que significa 56,6% da ocupação anual efectiva, obtendo proveitos na ordem dos 1.96 Milhões de Euros (393 Mil contos). Tal montante afigura-se irrisório face às verbas envolvidas só com a realização do Grande Premio de Portugal de Motoáclismo desse ano, que atingiram custos da ordem dos 2,22 Milhões de Euros (445 Mil contos).
Em 2000, as receitas de publicidade atingiram o montante de 72,41 Milhares de Euros (15 Mil contos), resultaram dos patrocínios da Caixa Geral de Depósitos no valor de 62.58 Milhares de Euros (13 Mil contos) e do Estoril Sol em 9,98 Milhares de Euros (2 Mil contos), para o Grande Prémio de Portugal de Motociclismo. O potenáalpublicitário daquele Autódromo está avaliado num contrato de publicidade anual em cerca de 498,8 Milhares de Euros (100 Mil contos). Não obstante, o Conselho de Administração não conseguiu realizar qualquer contrato de publicidade duradouro, para atingir aquele potencial. Ainda no ano 2000, a Administração da SGA, com o empenho do pelouro comercial, conseguiu ocupar a pista com testes de Fórmula 1, procurando ganhar prestígio e visibilidade junto das marcas e da FIA, tendo obtido proveitos orgânicos da ordem dos 195,36 Milhares de Euros (39 Mil contos) o que representou, naquele ano, apenas 10% do seu total.
Para o ano de 2001, o calendário desportivo da SGA também não decorreu de um plano de actividades, nem se mostrou relacionado com qualquer orçamento, dada a inexistência daqueles instrumentos de gestão. Todavia, deste calendário destaca-se a realização do "Ee Mans Séries" prova que, para além do Grande Prémio de Portugal de Motociclismo, colocou o Autódromo e o País nos circuitos internacionais do desporto motorizado.
Quanto à situação patrimonial relativa ao exercício de 2000, destaca-se que os Activos da SGA, na ordem dos 21.45 Milhões de Euros (4,3 Milhões de contos), foram fundamentalmente financiados com os fundos públicos atribuídos às obras de adaptação do Autódromo. Por sua vez, os Capitais Próprios eram negativos no valor de 211,6 Milhares de Euros (42 421 contos). No decurso dos 4 anos de actividade, o Capital Social foi absorvido pelos prejuízos registados.
Face às dificuldades de tesouraria da SGA, em 13 de Janeiro de 20000 accionista público - IFT - acordou num contrato de suprimentos no valor de 1,72 Milhões de Euros (344 767 contos), para fazer face a pagamentos de dívidas a fornecedores de imobilizado, tendo por garantia de pagamento os pedidos de reembolso de IVA já solicitados. Após o pagamento pela SGA de 174.58 Milhares de Euros (35 000 contos), no final do ano, o montante em dívida, ao accionista público, era de 1,55 Milhões de Euros (309 767 contos), tendo sido liquidados no final do 1,0 semestre de 2001.
A situação financeira da S GA, no final de 2000, revelava-se preocupante tendo em conta que os capitais próprios e o fundo maneio eram negativos, o que resultava dos resultados operacionais acumulados durante os anos de 1997-2000 terem atingido um prejuízo de 3.92 Milhões de Euros (785 711 contos), em consequência da sociedade não ter conseguido libertar recursos financeiros para financiar o seu funcionamento, o que comprometia a continuidade da empresa.
No que respeita ao endividamento, a sociedade não revelou capacidade financeira para solver as suas dívidas de curto prazp. No entanto, em 2001, a SGA, por iniciativa do Administrador do pelouro financeiro e do Presidente do Conselho de Administração, contratou, junto do ................. (Grupo BCP), um 'descoberto bancário" até ao limite de 748. 2 Milhares de Euros (150 000 contos), dos quais, até 31 de Maio de 2001, já havia utilizado cerca de 598,56 Milhares de Euros (120 Mil contos). Se a situação da SGA não for invertida, no que respeita à dinâmica da sua exploração ej ou ao financiamento pelos accionistas, estima-se que, até ao final do contrato de cessão de exploração - 8 de Outubro de 2012 -, a dívida bancária a contrair poderá atingir pelo menos cerca de 9,98 Milhões de Euros (2 Milhões de contos), sem contar com os financiamentos extraordinários para fazer face â realização das provas internacionais ou até para responder aos novos standards da FIA para a Fórmula 1 e outras competições.
Considerando o rumo incerto que a SGA tomou à partida e que o contrato de cessão de exploração por 15 anos a favor da SGA prevê, como limite temporal da exploração, a data de 8 de Outubro de 2012, a projecção financeira elaborada no âmbito desta auditoria, a preços correntes, aponta para que, em 2012, o investimento inicial ainda se encontrará por recuperar em cerca de 4,83 Milhões de Euros (968 Mil contos), ao mesmo tempo que se verificarão prejuízos ano após ano com consequências financeiras na liquidez sociedade. A SGA apresentava falhas ao nível dos controlos administrativos e contabilísticos, revelando, por outro lado, ausência de cultura e prática de controlos integrados, nomeadamente entre as vertentes financeira, operativa e comercial, tendo em vista urna interpretação dos riscos que podem afectar a sua actividade empresarial Quanto aos aspectos relativos ã organização de provas, com consequências financeiras para a SGA, apurou-se que a sociedade não cobrou nenhumas inscrições de provas realizadas naquela infra-estrutura desportiva. Por outro lado, também não controlou o número de veículos que utilizaram a pista, nem os horários de utilização da mesma, permitindo que a ocupação da pista se prolongasse por quatro ou seis horas consecutivas nos dias dos treinos, livres e classificados, e até no dia da prova, sem qualquer contrapartida adiáonalpara a SGA. No ano de 2000foram três as "escuedarias" que utilizaram aquela pista em Testes de Fórmula 1. Do ponto de vista operacional, um dos clientes, a Williams " emitiu uma opinião técnica na qual apontou deficiências de segurança da pista, que poderão ter impacto negativo naquele tipo de clientes, aquando das suas preferências para efeitos de testes futuros de marca.
A instabilidade ao nível do CA que implicou a mudança, por três vezes, dos Administradores que tinham o pelouro financeiro, bem corno a sucessiva mudança de Directores Financeiros e a sujeição a pelo menos três Revisores Oficiais de Contas em quatro anos, não favoreceram a unidade e a estabilidade das práticas e políticas contabilísticas prosseguidas pela sociedade.
A situação mais crítica relacionou-se com o controlo de Receitas de Bilheteira, sendo disso exemplo o sucedido no Grande Prémio de Motociclismo de Portugal de 2000, no qual se comprovou que a empresa, por iniciativa do Administrador do pelouro financeiro e do Presidente do Conselho de Administração, procedeu à emissão de bilhetes sem numeração sequencial.
No que respeita ao controlo do negócio, o CA era o responsável pela implementação e manutenção de um sistema de controlo eficiente, dependendo, por outro lado, da exigência dos accionistas, aspecto que foi descurado, uma vez aqueles, sobretudo o accionista maioritário - IFT - não definiram sequer orientações e metas à sociedade, contribuindo, com essa omissão, para o acentuar de um ambiente de menor responsabilização da gestão.
32- No mesmo Relatório foram formuladas as seguintes Recomendações:
A implementação de um sistema de informação económica e financeira, dando cumprimento ao previsto no Dec. -Lei n.° 558J 99, de 12 de Dezembro, que conduza ã aprovação de pianos de actividade anuais e plurianuais, orçamentos, relatórios trimestrais de execução orçamental e quaisquer outras informações de carácter operacional e desportivos tidas por pertinentes que sirvam para apreáar e acompanhar a prossecução dos objectivos definidos pela a gestão.
O aperfeiçoamento do sistema de controlo do negóáo no sentido de reforçar a salvaguarda efectiva dos activos da sociedade, o ambiente geral de controlo, nomeadamente pelo o estabelecimento de normas e procedimentos que regulem a atribuição e delegação de poderes, que definam as políticas contabilísticas aplicáveis a este tipo de negócio.
Que proceda especificamente e com urgência:
1. à inventariação dos bens da sociedade;
2. à definição de circuitos administrativos e padronização de documentos internos;
3. ao pedido de autorização ao Ministério das Finanças para adoptar uma política de amortização do seu activo imobilizado ajustado a prazp do contrato de cessão de exploração do Autódromo.
O reforço dos procedimentos de controlo da 'Receita de Bilheteira" no que respeita à realização de provas e espectáculos com entradas pagas, providenciando pelo cumprimento do previsto no Dec. -Lei n.° 3 15/95, de 28 de Novembro, quanto à forma e condições de emissão de títulos e pela instituição de controlos físicos de entradas e procedimentos de registo e conferência adequados.
Nas relações com os seus clientes, que impliquem a utilização total ou parcial das infra-estruturas, implemente formulários que traduzam as principais condições contratuais, nomeadamente quanto ao tipo de utilização, período de ocupação, valor do contrato, pagamentos antecipados, deveres e responsabilidades (dos clientes) pela utilização, entre outras tidas por pertinentes, por forma a reforçar os controlos administrativos, contabilísticos e operacionais.
O empenhamento na promoção e comeráalização do seu espaço publicitário de modo a valorizar um dos recursos económicos cuja importância pode ser significativa para os resultados da sociedade. Que reaja ao aproveitamento gratuito de publicidade estática afixada fora dos terrenos da SGA, que se encontra abusivamente colocada entre as curvas 6 e 7 da pista, de modo a aproveitar da visibilidade do interior do Autódromo.
A adopção de um Manual de operações, de forma a garantir a observação dos aspectos de segurança, regulamentados ao nível nacional e a optimizar as condições de utilização e exploração da pista e das restantes infra-estruturas e equipamentos.
A elaboração de um levantamento das necessidades funcionais e definição de conteúdos funcionais procurando ajustar os recursos humanos existentes, ou a contratar, às necessidades presentes e futuras, clarificando desse modo os critérios que justificam o recurso ao "outsourcing".
De um modo geral, que enquanto empresa prestadora de serviços que procura conciliar interesses públicos com ambições comerciais de cariz lucrativo, procure ajustar as suas práticas e serviços a padrões de qualidade susceptíveis de obterem certificação de acordo com os standards de qualidade ISO "Internacional Standards Organisation."
Finalmente, dado, por um lado, que a SGA passou a ser urna sociedade de capitais integralmente públicos e, por outro lado, que as anteriores Recomendações do Tribunal de Contas, constantes do seu Relatório n.° 4 J2000, não foram sistematicamente implementadas pela Administração da empresa, o Tribunal entende dever solicitar à Administração da SGA, mas, muito em particular, aos seus novos accionistas públicos e respectivas tutelas governamentais que, no prazp máximo de seis meses, informe o Tribunal, se antes não for oportuno, das medidas que entretanto forem tomadas para acautelar os interesses financeiros públicos que estão em jogo." cfr. Doe. 9 junto à p.i..
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo-o feito a fls. 842, defendendo a manutenção da sentença recorrida.
A fls. 857 veio o CE responder, repetindo no essencial o já alegado.
A fls. 868 vieram a E...........e a C....... responder, repetindo no essencial o já alegado.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.
3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Deve-se admitir o pedido de anulação do contrato celebrado ?
3.2. As partes deveriam ter sido notificadas para apresentarem alegações escritas ?
3.3. A sentença é nula por absoluta falta de fundamentação de facto e de direito ?
3.4. Deveria ter sido elaborada base instrutória ?
3.5. Deve ser ampliada a matéria de facto ?
3.6. O tribunal não se pronunciou sobre quase nenhuma das questões submetidas pelas R e pelas Recorrentes a juízo ?
3.7. A R. deve ser considerada uma entidade adjudicatária para efeitos do CCP ?
4.1. A ampliação do pedido inicial à impugnação do contrato, foi rejeitada por o contrato ter sido celebrado antes da propositura da p. i. e não durante a pendência da acção, como exige o artº 63.2 do CPTA.
Ora, se é possível ampliar o pedido requerendo a anulação de um contrato celebrado depois da propositura da acção, por maioria de razão se pode ampliar o pedido se o contrato foi celebrado antes da propositura da acção mas sem o autor ter tido conhecimento. Mesmo que assim se não entendesse, tal pedido teria de ser considerado como admissível por ser o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo, por força do artº 273.2 in fine do CPC.
4.2. Sobre a questão de ser ou não necessário produzir alegações, dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª ed., pág. 515:
"O nº 2 estabelece o princípio de que só há lugar a alegações quando haja produção de prova e esta tenha sido requerida ou produzida na contestação (...) no caso do contencioso pré-contratual, a apresentação de alegações só é admissível quando a prova tenha sido junta pelo demandado na contestação ou tenha sido requerida nesta peça processual, o que significa que as alegações se destinam essencialmente a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes".
Ou seja, como aquando da apresentação das contestações o R. e os contra-interessados não foram surpreendidos por novos documentos, não podem pretender fazer alegações. A única parte em cujo interesse as alegações poderiam necessitar de ser produzidas seriam as AA., mas estas não se mostraram prejudicadas pela falta de alegações, nem invocaram tal invalidade. Logo, não foi coarctado nenhum direito da R. nem das contra-interessadas, pelo que não se pode anular o processado.
Quanto a terem sido oferecidas testemunhas, elas só podem ser ouvidas se for elaborada uma base instrutória, o que não foi o caso.
4.3. É evidente que a sentença não é nula por absoluta falta de fundamentação de facto e de direito. A sentença recorrida estabeleceu os factos. Aplicou-lhes o direito. Pode-se é não concordar com a matéria de facto estabelecida ou discordar da aplicação do direito, mas isso são erros de julgamento. Não ferem de forma alguma a sentença com a invocada nulidade.
4.4. Alegam as recorrentes contra-interessada que o Tribunal "a quo" deveria ter procedido à elaboração da base instrutória, procedendo a uma discriminação dos factos provados, seguida da discriminação dos factos sobre os quais haveria que produzir prova, considerando aí todos os factos trazidos pelas partes e com relevância para a decisão da causa. Contudo, para tal, haveria que apontar pelo menos um facto concreto que carecesse de prova a produzir e que fosse eventualmente relevante para a decisão final.
O que as recorrentes dizem (2.2. das suas alegações) é que o alegado nos artsº 67, 84, 85, 113, 118, 130, 137, 150, 163, 103, 166, 87, 88, 89, 95, 96, 100, 120, 121, 122, 175, 98, 99, 124, 128, 129, da contestação, deveria ser levado à base instrutória. Vejamos a matéria alegada em cada um destes artigos, para vermos se será assim.
O artº 67 é uma mera alegação de direito.
Os artsº 84 e 85 são conclusões.
O artº 113 é conclusivo.
O artº 118 é novamente conclusivo.
O artº 130 é conclusivo.
O artº 137 é o único que pode ter interesse, por conter matéria de facto que pode relevar para a correcta decisão da causa.
O artº 150 depende de prova documental.
O artº 163 é matéria de direito.
O artº 103 é uma interrogação inquesitável.
O artº 166 depende de prova documental.
Os artsº 87, 88, 89 contêm matéria irrelevante.
O artº 95 depende de prova documental.
O artº 96 é conclusivo.
O artº 100 é conclusivo.
O artº 120 depende de prova documental.
Os artsº 121 e 122 são conclusivos.
O artº 175 é conclusivo.
Os artsº 98, 99 e 124 são conclusivos.
Os artsº 128 e 129 referem-se a factos futuros, incertos, por isso inquesitáveis.
Logo, aparentemente, apenas a matéria alegada no artº 137 pode ser levada à base instrutória.
Sobre a necessidade de haver ou não uma base instrutória, vermos infra.
4.5. Alega a recorrente CE que o que consta do artº 10 das suas alegações de recurso deve ser aditado à matéria de facto ou ser matéria a remeter para uma base instrutória.
Só deve ser seleccionada matéria de facto ou levada à base instrutória questões que, possam ter interesse para a correcta decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.
A principal questão de direito controvertida nos autos é saber-se se a CE deve ou não ser considerada uma entidade adjudicante, para efeitos do CCP.
Vejamos sobre o conceito de organismo de direito público, o que diz Bernardo Azevedo, Organismo de Direito Público, in Estudos de Contratação Pública, vol III, pág. 54 e seguintes:
"Emergem, assim, enquanto requisitos indefectíveis, de verificação cumulativa e permanente, da noção comunitária de «organismo de direito público» (artº 1, nº 9, 2º parágrafo, da Directiva nº 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março e art. 2º, nº 1, alínea a), 2º parágrafo, da Directiva nº 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, igualmente de 31 de Março), (i) a personalidade jurídica, (ii) a sujeição à influência dominante de um poder público e (iii) a sua criação para satisfazer necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial.
Com esta criação jurisprudencial (afirmada pela primeira vez no Acórdão Mannesmann - C-44/96), pretendeu o TJUE «suprimir os entraves à livre circulação de serviços e de mercadorias e, assim, proteger os interesses dos operadores económicos estabelecidos num Estado-Membro que desejem propor bens e serviços às entidades adjudicantes estabelecidas noutro Estado-Membro».
No fundo, quer-se, assim, «excluir simultaneamente o risco de preferência dos proponentes ou candidatos nacionais e a possibilidade de um organismo financiado ou controlado pelo Estado, pelas autarquias locais ou por outro organismo de direito público se deixar levar por considerações não económicas».
Para o efeito, propugna-se um conceito autónomo e funcional de organismo de direito público, que, partindo da indiferença pela forma jurídica, pública ou privada, assumida pela pessoa colectiva concretamente em causa, procura submeter ao estatuto de entidade adjudicante (obrigada ao cumprimento das regras da contratação pública) todo e qualquer sujeito de imputação final de direitos e deveres cuja actividade não se desenvolva num contexto de mercado concorrencial, isto é, através da «oferta de bens e serviços num mercado livre, em concorrência com outros operadores económicos» (Acórdão BFI Holding C-360/96).
(...)
Em ordem à consecução deste objectivo, veio a determinar-se que a qualificação como organismo de direito público está dependente da verificação, cumulativa e permanente, dos seguintes requisitos:
1. Personalidade jurídica (de direito público ou de direito privado).
2. Criação para a satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial.
3. Sujeição à influência dominante de um poder público".
No caso dos autos, só está em dissídio o requisito enunciado em 2º.
A sentença recorrida concluiu, com base no relatório de auditoria do Tribunal de Contas nº 27/2002, que esse requisito se verificava.
Só que a questão, salvo melhor opinião, pode não ser exactamente assim.
É que as recorrentes alegaram factos, ocorridos após 2002, que a provarem-se, podem eventualmente afastar a verificação de tal requisito, factos esses, como por exemplo, os que constam dos artsº 69, 71, 72, 74, 75, 76, 81, 85, da contestação da CE, e dos artsº 104, 105, 106, 107, 115, 116, 117, 125, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 144, 166, 167, 170, 171, 173, 174, da contestação das contra-interessadas.
Estes factos, a provarem-se, podem permitir concluir que a CE exerce uma actividade comercial ou industrial em situação de concorrência.
Não se podia pois, sem mais, sem lhes dar a possibilidade de provarem os factos que reputam de essenciais para a sua tese, concluir pela verificação do referido requisito. Havia que elaborar uma base instrutória, de acordo com a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito, que deva considerar-se controvertida, por força do artº 102.1 do CPTA, ou verificar se algum destes factos se encontra provado por prova documental. Não tendo tal sido feito, tem de ser anulada a sentença recorrida e ordenada a baixa dos autos para tal fim.
Esta solução impede o conhecimento das demais questões.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar procedente o recurso, anular o Acórdão recorrido e:
5.1. Admitir a ampliação do pedido de anulação do contrato.
5.2. Ordenar a baixa dos autos a fim de ser proferido despacho que organize os factos assentes e elabore uma base instrutória, seguindo-se os ulteriores termos.
Custas pela recorridas e recorrentes em partes iguais.
Registe e notifique.
Lisboa, 5 de Maio de 2011
Paulo Carvalho
C. Araújo
Teresa de Sousa