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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4 de Fevereiro de 2010 (proc. 5831/10)
Sumário:
A simples referência terminológica a um método de confecção, fabrico ou produção não é suficiente para integrar a cláusula de um programa de concurso que exige a respectiva descrição através de ficha técnica.
Texto Integral:
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO, SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
I - Relatório
S............. - R......................, S.A., inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, Açores, na acção administrativa especial de impugnação pré-contratual interposta contra a Região Autónoma dos Açores (Secretaria Regional da Educação e Formação), e a contra-interessada G............ - C...................., S.A., veio interpor recurso jurisdicional concluindo as respectivas alegações como segue:
1.ª A proposta da Autora foi excluída por se entender que não cumpriu o artigo 5.°, n.° 5, alínea a) do Caderno de Encargos, preceito que exige que as ementas propostas a concurso sejam acompanhadas da descrição dos métodos de confecção.
2.ª O artigo 5.°, n.° 5, alínea a) do Caderno de Encargos ao exigir que a ementa seja acompanhada da descrição dos métodos de confecção, não estabelece quaisquer parâmetros mínimos ou baias que os concorrentes devem seguir na descrição desses métodos é um preceito vago, genérico e indeterminado, que não fixa qualquer critério de observância obrigatória.
3.ª Em cumprimento do artigo 5.°, n.° 5, alínea a) do Caderno de Encargos, os métodos de confecção constituem um campo absolutamente livre e de preenchimento incondicionado por parte dos concorrentes.
4.ª Para cumprimento do princípio da boa fé, da transparência, da publicidade e do princípio do favor ao concurso e aos concorrentes, impende sobre a Administração o ónus de elaborar programas e regulamentação concursal que contenha normas claras e precisas e violação deste ónus não por recair sobre os concorrentes prejudicando-os, procedendo à sua exclusão.
5.ª Consequentemente, para cumprimento do artigo 5.° n.° 5, alínea a) do Caderno de Encargos, basta que cada concorrente indique um e só um aspecto atinente ao método de confecção das refeições para se verificar a descrição desse método
6.ª A Autora apresentou a ficha técnica e o método de confecção do prato que "Bacalhau com Natas e Salada de Alface", dizendo que tem um método de confecção Misto (Cozido e Gratinado.
7.ª Ao dizer-se que o alimento será cozido e gratinado, claramente está a explicitar-se que o alimento é cozido e posteriormente levado ao forno para gratinar (tostar), inequivocamente indica o método de confecção, o que deve ser aceite pelo Júri.
8.ª A Autora apresentou a ficha técnica e o método de confecção do "Bacalhau à Lagareiro com Batata a Murro e Salada Mista", dizendo que tem um método de confecção Assado.
9.ª Ao afirmar-se que o alimento será assado, claramente está-se a explicitar que o alimento será cozinhado em seco directamente no forno, inequivocamente indica o método de confecção, o que deve ser aceite pelo Júri.
10.ª Não se pode concluir como se faz na douta sentença recorrida que a Autora violou o artigo 5.°, n.° 5, alínea a) do Caderno de Encargos, porque: "... importa saber quais são os trâmites a que obedecerá a confecção de cada um dos pratos como factor de avaliação da sua qualidade e da própria fiabilidade das propostas"
11.ª Efectivamente, contrariamente ao sustentado na douta sentença, não está nem podem estar em causa "factor de avaliação da sua qualidade e da própria fiabilidade das propostas ", pois:
- o programa do concurso não estabelece quaisquer factores de avaliação das propostas em função da qualidade dos métodos de confecção das refeições;
- e, indicando um concorrente qual é o método de confecção de um prato, não pode o Júri do concluir se a proposta é ou não fiável para efeito de adjudicação, trata-se matéria, que exclusivamente respeita à execução e cumprimento do contrato e só nesse plano pode ser sindicada, independentemente da descrição do método de confecção dos alimentos.
12.ª Pelo que o acto de exclusão da proposta da Autora viola os princípios da legalidade, da boa fé, da transparência, e do princípio do favor ao concurso e aos concorrentes, devendo ser anulado com as legais consequências.
A recorrida G........... contra-alegou, concluindo:
1.ª O Programa do Concurso "é um regulamento ad hoc, onde se inscrevem, deforma imperativa, os trâmites e formalidades do procedimento adjudicatório, o seu regime fundamental" (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, "Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias", pág. 134-135).
2.ª O requisito exarado no Artigo 10°, n.° 1, alínea f), do Programa do Concurso de que as ementas e as respectivas fichas técnicas sejam elaboradas com respeito pelas exigências constantes do Caderno de Encargos é um requisito imposto unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a aspectos da execução do contrato, que, como tal, não são negociáveis e, consequentemente, não são submetidos à concorrência.
3.ª Trata-se de requisito ao qual a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, constituindo o seu cumprimento condição de adjudicação (cf. Art.° 57° n.° 1 ai. c) do Código dos Contratos Públicos).
4.ª A apresentação de ementas e/ou de fichas técnicas que não respeitem as exigências constantes do Caderno de Encargos conduz inexoravelmente à exclusão da proposta onde tal deficiência se verifique nos termos do disposto no Art.° 70° n.° 1 ai. b) do CCP.
5.ª As cláusulas do Caderno de Encargos dispõem (ao menos negativamente) o que as propostas devem ser quanto ao seu conteúdo, não vinculam apenas o adjudicante (entidade contratante) e o adjudicatário (entidade contratada) no momento da minuta e celebração do contrato, vinculam os próprios concorrentes, enquanto tais, a não apresentar propostas que violem as disposições em que a Administração disse estar disposta a contratar constantes do caderno de encargos (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in "Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias", Almedina pág. 141).
6.ª Se a proposta não cumpre os requisitos exigidos no Caderno de Encargos significa que o concorrente não se obrigou a cumpri-los.
7.ª A entidade adjudicante não pode contratar com um concorrente que não se obrigou a cumprir os termos em que ela própria declarou estar disposta a contratar.
8.ª Uma proposta que não se conforme com as referências obrigatórias dos documentos do concurso é inútil para a entidade adjudicante.
9.ª Porque não é comparável com as demais.
10.ª A Cláusula 5.ª, n.° 5, alínea a), do Caderno de Encargos exige que a ementa seja acompanhada da respectiva ficha técnica, a qual deve obrigatoriamente conter a "descrição do(s) méíodo(s) de confecção."
11.ª Da letra da Cláusula 5a, n.° 5, alínea a) do Caderno de Encargos resulta a necessidade de descrever o método de confecção.
12.ª Descrever o método de confecção não equivale a indicar o método de confecção.
13.ª A exigência da "descrição do método de confecção" corresponde ao interesse da entidade adjudicante em salvaguardar a higiene e segurança alimentar no fornecimento de refeições e ainda ao interesse em facultar às crianças uma alimentação equilibrada e saudável.
14.ª Ora, sem a descrição do método de confecção é impossível à entidade adjudicante aferir do cumprimento pelo concorrente das suas obrigações de fornecer refeições de boa qualidade e em boas condições higio-sanitárias e de confeccionar as refeições de acordo com as boas técnicas de confecção conforme exigido pelas Cláusulas 4a, n.° 1, alíneas a), c) e d), e 5a n.° 1 do Caderno de Encargos.
15.ª Atento o disposto no Art.° 9o n.os 1 e 2 do Código Civil e a proibição de interpretação do texto da lei em termos que não tenham correspondência mínima na respectiva letra, impõe-se a conclusão de que os concorrentes estavam obrigados a relatar pormenorizadamente todas as tarefas e operações necessárias à realização da confecção dos pratos.
16.ª Ao não apresentar a descrição do método de confecção dos pratos "Bacalhau com natas e Salada de Alface" (Ia Semana, 5a Feira) e "Bacalhau à Lagareiro c/ Batata a Murro e Salada Mista" (4a Semana, 6a feira), a proposta da S......... violou o disposto no Art.° 10°, n.° 1, alínea f), do Programa do Concurso e na Cláusula 5a, n.° 5, alínea a), do Caderno de Encargos;
17.ª E, por isso, foi excluída nos termos do disposto no Art.° 70° n.° 2 alínea b) do Código dos Contratos Públicos e no Art.° 18° n.° 2 alínea b) do Programa do Concurso.
18.ª Sendo o acto de exclusão da S....... perfeitamente legal e legítimo.
19.ª Não padecendo a douta sentença recorrida dos vícios que a Autora lhe imputa.
O EMMP emitiu parecer no sentido da confirmação in tottum da sentença recorrida.
Sem vistos vem o processo à conferência.
II - Fundamentação
II.1 - De facto
Na sentença foi considerada provada a seguinte matéria de facto:
a) Por anúncio publicado no Diário da República, II série, n° 86, de 5 de Maio de 2009, foi publicitado o Concurso Público para "Serviço de refeições, completas e ligeiras, à Escola Básica e Secundária ..............., para o ano lectivo de 2009/2010" lançado pela Secretaria Regional de Educação e Formação.
b) O identificado Concurso Público regeu-se pelo Programa do Concurso e pelo Caderno de Encargos, com cópia de fls. 18 a 86 dos autos.
c) Nos termos do disposto no artigo 10°, n° 1, alínea d), do Programa do Concurso, a proposta deve "ser acompanhada, quanto às refeições completas e ligeiras, da sopa e de ementas alternadas, para os diferentes dias, uma de carne e outra de peixe, com as respectivas fichas técnicas, para 4 (quatro) semanas de fornecimento dos serviços, a elaborar de acordo com as Cláusulas do Caderno de Encargos".
d) Nos termos do disposto na Cláusula 5.ª n° 5, alínea a), do Caderno de Encargos, "a ementa deve ser acompanhada da respectiva ficha técnica que indicará a composição da refeição, a capitação da matéria-prima utilizada, respectiva capitação e valor calórico, bem como a descrição do(s) método(s) de confecção".
e) A autora e a contra-interessada apresentaram propostas no identificado concurso.
f) Nos dias 7 e 8 de Julho de 2009, o júri do concurso elaborou o relatório preliminar, nos termos do qual as propostas da S............ e da G......... foram ordenadas, respectivamente, em 1 ° e 2.º lugar.
g) No exercício do direito de audiência prévia, a G....... pronunciou-se contra a projectada adjudicação à S............, propugnando a exclusão desta com os seguintes fundamentos: 1 -das ementas propostas pela S............ não constam as fichas técnicas com a descrição do método de confecção dos pratos "Bacalhau com natas e Salada de Alface" (Ia semana, 5a feira) e "Bacalhau à Lagareiro c/ Batata a Murro e Salada Mista" (4a Semana, 6a feira), o que constitui violação do artigo 10° n° 1, alínea f), do Programa do Concurso e da Cláusula 5.ª, n° 5, alínea a), do Caderno de Encargos; 2 - dos modos de preparação e de confecção dos pratos de peixe constantes das fichas técnicas das ementas propostas pela S............ resulta que o peixe será servido com espinhas, o que constitui violação do Art.° 10°, n° 1, alínea f), do Programa do Concurso e da Cláusula 5.ª, n° 2.2 do Caderno de Encargos; 3 - o valor de 0,02€ que a S............ apresenta para os encargos com o transporte e a distribuição das refeições ligeiras não é suficiente para suportar tais encargos, não devendo ser considerados os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela S.............
h) No dia 21 de Julho de 2009, o Júri do Concurso elaborou o Relatório Final n° 1, no qual deliberou acolher o primeiro fundamento invocado pela G....... em sede de audiência prévia e, em consequência, excluiu a proposta da S............ nos termos do disposto no artigo 70°, n° 2, alínea b), do CCP, propondo a adjudicação à G........
i) Em sede de audiência prévia, a S............ pronunciou-se contra a sua exclusão, alegando que apresentou as ficha técnicas dos pratos "Bacalhau com natas e Salada de Alface" e "Bacalhau à Lagareiro d Batata a Murro e Salada Mista", indicando como método de confecção do primeiro prato "Misto (Cozido e Gratinado)" e do segundo prato "Assado".
j) No Relatório Final n° 2, o Júri do Concurso não acolheu a alegação da S............ considerando que "não está em causa o método de confecção - Misto (Cozido e Gratinado) e Assado - mas a sua descrição obrigatória, o que não foi, inequívoca e reconhecidamente, apresentado pelo concorrente".
k) Por deliberação de 14 de Agosto de 2009, o Conselho Administrativo da Escola Básica e Secundária ................... adjudicou o serviço objecto do concurso público à G......., dando a sua concordância, na totalidade, ao referido Relatório Final n° 2.
II.2 - O Direito
A questão que importa solucionar diz respeito à interpretação da Cláusula 5.ª n° 5, alínea a), do Caderno de Encargos, segundo a qual "a ementa deve ser acompanhada da respectiva ficha técnica que indicará a composição da refeição, a capitação da matéria-prima utilizada, respectiva capitação e valor calórico, bem como a descrição do(s) método(s) de confecção".
Na perspectiva da recorrente a simples referência à cozedura, fritura, assadura, etc. seria suficiente para descrever o método de confecção. O júri entendeu que não, que tal simples referência não bastava e, em consequência, excluiu a proposta da recorrente e adjudicou o concurso à recorrida G........
Entendimento que a sentença sufragou.
E, a nosso ver, sem qualquer mácula.
Na verdade, a simples invocação de um item da nomenclatura que identifica um método de confecção não chega para descrever o respectivo método. Por exemplo, numa simples pesquisa na Web sob o termo método de confecção pode encontrar-se um glossário de termos técnicos de cozinha Cf. http://www.scribd.com/doc/24121110/glossario-de-termos-tecnicos-de-cozinha. [em linha]. [cons. 02-02-2010]. que, no capítulo da cozedura, identifica quatro variantes: cozer em água, cozer em gordura, cozer em caldo, cozer em vapor.
Outro exemplo: "gratinar: é um método de confecção que normalmente está associado a outros. Utiliza-se para derreter o queijo que se coloca sobre os preparados, ou formar uma crosta ou dar cor a um molho, como por exemplo Gratinar um espargos com um molho holandês, ou Gratinar um bacalhau com natas, Gratinar uns canelones".
Por isso e ao contrário do que sustenta a recorrente, para o cumprimento do artigo 5.° n.° 5, alínea a) do Caderno de Encargos não bastava que cada concorrente indicasse "um e só um aspecto atinente ao método de confecção das refeições para se verificar a descrição desse método".
Esta constatação parece-nos tão evidente que se reproduz um elucidativo trecho da argumentação que a sentença expendeu a tal respeito: "Com efeito, depreende-se do mesmo ["descrição do método de confecção"] que importa saber quais os trâmites a que obedecerá a confecção de cada um dos pratos, como factor de avaliação da sua qualidade e da própria fiabilidade das propostas. Ponderação que nunca poderá ser efectuada perante um simples "cozido" ou "assado".
Essa interpretação da referida cláusula [5.ª n° 5, alínea a), do Caderno de Encargos] é a única que se coaduna com a reconstituição do pensamento (intenção) de quem a introduziu no programa do concurso, não comportando a sua percepção um outro sentido por parte de quem quer que se apresentasse a concorrer - cfr. os preceitos dos artigos 9.º, n° 1, e 236.º, n° 1, do Código Civil".
A referida cláusula não consubstancia, pois, "um preceito vago, genérico e indeterminado", e muito menos dispensou qualquer critério de observância obrigatória. A prová-lo a exigência da ementa ser acompanhada da respectiva ficha técnica, expressão que usualmente é entendida como a lista contendo a descrição exaustiva de nomes dos profissionais e entidades envolvidos directa ou indirectamente num trabalho, do método de produção ou de fabrico, etc.
Em face do exposto, tem de concluir-se, como justamente concluiu a sentença, que "tendo em conta o disposto nos artigos 18.°, n° 2, alínea b), do Programa do Concurso e 70°, n° 2, alíneas a), b) e c), do Código dos Contratos Públicos, o acto de exclusão da autora era imperativo legal".
III - Dispositivo
Em face de todo o exposto acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente. Lisboa, 04-02-2010
Benjamim Barbosa (Relator)
Carlos Araújo
Teresa de Sousa