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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 30 de Setembro de 2010 (proc. 6517/10)
Sumário:
Em face do Ac. Assitur, é hoje evidente que o simples facto de duas empresas (que fazem duas propostas no mesmo concurso) fazerem parte do mesmo grupo económico, não é de per si motivo para as excluir, sem lhes permitir "demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse concurso."
Texto Integral:
Recorrente: Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP.
Recorrido: A...- Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S. A..
Contra-interessados:
B...- Gestão e Exploração de Restaurantes de Empresas, Lda. com sede no Parque Industrial Arneiro Lt32/7, 2660-456 São Julião do Tojal
C...- Indústria e Comércio, S.A, com sede na Av. Manuel da Maia 46-A, 1000-203 Lisboa
D...- Indústria de Transformação Alimentar S.A, com sede na Rua Eugénio Santos Lt96/7, Casal Marco, 2840-185 Seixal
E...- Restaurantes e Alimentação, S.A., com sede na Rua Doutor Camilo Dionísio Alvares, nº 277, 2775-372 Parede e
F...- Instituto Técnico de Alimentação Humana, S.A., com sede no Largo do Movimento das Forças Armadas nº 3 em Alfragide, Amadora
Vem o presente recurso interposto da sentença de 29/04/2010 que decidiu:
"Pelo exposto julga-se a presente providência cautelar procedente, por provada e, em consequência decide-se:
- Suspender o procedimento e, consequentemente, a adjudC...ção à B...,
-Suspender a proposta do Júri de exclusão das propostas da concorrente A...e, consequentemente, determina-se que o Júri proceda à ponderação e avaliação da proposta da A...em conjunto com as demais."
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
1- Desde logo, a sentença é manifestamente omissa e contrária ao regime jurídico resultante do Título VI - Sociedades Coligadas - do Código das Sociedades Comerciais (C.S.C.}:
2- Na verdade, tal omissão, enferma e invalida o alcance que o Tribunal "a quo" pretendeu com a transcrição do Acórdão Assitur, Processo c - 538/07 (...), de 19 de Maio de 2009, como fundamentação do processo sub judicie;
3- Na realidade, ao invés da interpretação do Tribunal "a quo" na decisão ora impetrada -"administração da requerente e da F...não é idêntC..., as propostas são diferentes em conteúdo e montantes" - decorre do próprio regime jurídico aplicável a respectiva subordinação e interdependência relativamente à sociedade dominante - H..., SA. (S.G.P.S.)\
4- Isto é, o regime vertido no Título VI - Sociedades Coligadas do Código das Sociedades Comerciais, que como resulta do respectivo n.° 1 do artigo 481 do C.S.C., é aplicável a relações que entre si estabeleçam sociedades por quotas, sociedade anónimas e sociedades em comandita por acções;
5- Ora, sem prejuízo da transcrição do aresto comunitário por parte do Tribunal "a quo\ em nenhuma passagem do mesmo é afastada a respectiva natureza da Requerente e da F...como sociedades anónimas, cujo único accionista é a H..., SA. (S.G.P.S.)]
6- E, de acordo com a alínea c) do artigo 482.° do C.S.C., consideram-se sociedades coligadas as sociedades em relação de domínio;
7- Quer isto dizer que, para efeitos do Código das Sociedades Comerciais a Requerente da providência cautelar decretada e a F..., são sociedades coligadas, por se encontrarem em situação de relação de grupo, de domínio total inicial por parte da H..., S.A. (S.G.P.S.), face ao estabelecido no artigo 48B.° do C.S.C.;
8- E, por constituir um grupo de domínio total por remissão do artigo 491.° do C.S.C., a H..., S.A. [S.G.P.S.), tem direito de dar instruções às sociedades subordinadas, isto é, à Requerente da providência cautelar decretada e da F..., como expressamente resulta do artigo 503.° do C.S.C.;
9- A H..., SA. {S.G.P.S.), ao agregar um conjunto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurídC...s próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direcção económC...unitária e comum;
10- Por outras palavras, "há uma combinação entre a manutenção da individualidade jurídico - formal e a dissolução da autonomia económico - material das sociedades comerciais componentes.
11- "A atenção que a lei de defesa da concorrência presta a favor destas operações é perfeitamente compreensível. Com efeito, não é indiferente ao ordenamento jurídico que as empresas conjuguem os seus esforços, uma vez que podem, através dessa congregação de esforços, vir a lesar os interesses económicos da generalidade, criando situações de oligopólio ou mesmo situações de monopólio. Portanto é uma matéria que está de certo modo condicionada.";
12- A mesma orientação é perfilhada pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, vertida no Acórdão de 29 de Janeiro de 2009, no âmbito do Processo n.° 04105/08: "a prátC...concertada entre duas empresas no âmbito dos procedimentos concursais não necessita da prova material da ligação entre os concorrentes (...), ou da prova do conhecimento mútuo antecipado das respectiva propostas, mas basta-se com um juízo de objectividade resultante das próprias propostas, traduzido em factos, tendo em conta que as semelhanças em elevado grau ou identidade das mesmas possam contribuirr no caso concreto, para possibilitar a obtenção de ganhos acrescidos no acesso ao mercado por efeito da conjugação das propostas." (cfr. Acórdão de 29 de Janeiro de 2009, do Tribunal Central Administrativo do Sul, Processo n.° 04105/08);
13- Aliás, como o próprio Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no aresto de 4 de Junho de 2009: "não é necessário que a concorrência seja efectivamente impedida, restringida ou falseada, nem que haja uma ligação directa entre essa prátC...concertada e os preços finais de venda ao consumidor. A troca de informações entre concorrentes tem um objectivo anti concorrencial quando é susceptível de eliminar as incertezas quanto à actuação planeada pelas empresas em causa. (...) sempre que a empresa que participa na concertação permaneça activa no mercado de referência, é aplicável a presunção de nexo de causalidade entre a concertação e o comportamento da referida empresa no mercado".
14- Face a todo o exposto, devidamente provado que a Requerente e a F...se encontram coligadas, por se encontrarem em situação de relação de grupo, de domínio total inicial por parte da H..., S.A. (S.G.P.S.), constitui uma únC...sociedade/empresa para efeitos do C.S.C, e do C.C.P.;
15- E, a decisão em causa, omite de forma ostensiva que, apesar de juridC...mente autónomas, os administradores de ambas as sociedades são nomeados pelo único sócio, ou seja, pela administração da H..., S.A. (S.G.P.S.), que também define os objectivos a alcançar e define a politC...comercial daquelas sociedades;
16- Facto que, por si só, é susceptível de eliminar as incertezas quanto à actuação planeada pelas sociedades/empresas em causa, ao invés do decidido pelo Tribunal "a quo":
17- Ao decidir de outro modo, o Tribunal "a quo" violou as regras e aos princípios da concorrência, assim como ao princípio da igualdade, na sua vertente - tratar de forma desigual situações diferentes expressamente previstos no nº 4 do artigo 1.° do C.C.P.;
18- Por conseguinte, mal andou o Tribunal "a quo" ao considerar que estamos perante entidades com administração distinta e autónoma do mesmo grupo de sociedades coligadas - H..., S.A. [S.G.P.S.), - em domínio total inicial, e nesse sentido, afigura-se-nos manifestamente incorrecta e em manifesta violação do regime jurídico decorrente dos artigos 481a 503.° do C.S.C.;
19- Acresce que, o que está verdadeiramente em causa na presente demanda, é o Tribunal "a quo" sufragar a tese indefensável que "o Júri não afirma que, em concreto, existam factos indiquem a violação os princípios da igualdade, transparência e confidencialidade, limitando-se a concluir a partir de um facto - o capital social da Requerente e da F...- ser na íntegra detido pela H... - que se mostram violados os princípios da igualdade e de "a cada concorrente corresponde uma proposta";
20- Ora, foi precisamente em homenagem aos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, expressamente previstos no n.° 4 do artigo 1 e bem assim do estabelecido no artigo 52.°, no artigo 53.°, no n.° 7 do artigo 59.°, na alínea g) do n.° 3 do artigo 70.° do C.C.P., e na alínea i) do n.° 2 do artigo 146.° todos do C.C.P., que o Júri do procedimento em crise, decidiu não admitir a proposta da Requerente nos autos, ora Recorrida e da F..., por violação:
"Do princípio da igualdade, na medida em que se verifC...uma situação de vantagem por parte das sociedades G..., SA, F..., S.A., e Trivafor, S.A., perante os restantes concorrentes, que apenas puderam apresentar uma únC...proposta, em violação do artigo 14.° do Programa do Concurso e do n.° 7 do artigo 59° do C.C.P.
Do princípio da concorrência, porque, consubstanciando-se as propostas da Gertai, S.A e F..., S.A., duas propostas de uma "únC...empresa" - a H..., S.A., entre as mesmas não pode haver uma efectiva e sã concorrência."
21- A decisão em causa, fez letra morta dessa fundamentação, ao exigir que se deveria "verifC...r se tal relação teve uma incidência concreta sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse processo.";
22- E, na continuação desse raciocínio, só depois de devidamente provado esse (alegado) comportamento, o Júri poderia decidir então pela exclusão das propostas;
23- A ser aceite tal tese, seria mais um passo na chamada "judicialização" da actividade administrativa e enquistamento do respectivo funcionamento, manifestamente indefensável, porque objectivamente fomentadora da formação de cartéis e oligopólios;
24- Tanto assim é que, não é por acaso que todos as outros concorrentes (contra interessados no âmbito deste procedimento), suscitaram a questão da violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, caso a proposta da Requerente, ora Recorrida e da F..., fossem aceites;
25- Pelo que, afigura-se-nos manifestamente incorrecta tal interpretação e em manifesta violação do disposto no n.° 4 do artigo 1.°, e bem assim do estabelecido no artigo 52.°, no artigo 53.°, no n.°7 do artigo 59.°, na alínea g) do n.° 3 do artigo 70.° do C.C.P., e na alínea i) do n.° 2 do artigo 146° todos do C.C.P.;
26- Acrescente-se que, a decisão em apreço não contempla de modo algum na respectiva fundamentação, uma alusão, ainda que superficial ao princípio do Directo Comunitário da proibição das prátC...s concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir; restringir ou falsear a concorrência no mercado comum;
27- Mas mesmo que assim não se entenda, o que se admite sem conceder, sempre se dirá que o artigo 29.° da Directiva n.° 92/59/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, não visa a proibição da legislação nacional ser mais exigente que a legislação comunitária, mas o respeito pelos princípios da igualdade de tratamento dos proponentes, da transparência no âmbito dos contratos públicos e da concorrência a nível comunitário;
28- E, a verdade é que o acto suspenso nos presentes autos, visou precisamente impedir o tratamento desigual de situações desiguais (em termos de propostas), a opacidade (por falta de transparência) do procedimento em termos de adjudC...ção, assim como a defesa da concorrência sã e livre, ao invés do que parece resultar da decisão ora impetrada;
29- Por último, afigura-se que, a decisão em apreço não acautelou como deveria que, nos termos do artigo 234.° do tratado que institui a comunidade europeia publC...da no JOUE n.° C 321 E, de 29/12/2006, estando no domínio de interpretação de um acto adoptado pelas Instituições da Comunidade Europeia, essa questão deverá ser submetida ao Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia;
30- A isso acresce que, como se viu, existe uma decisão do referido Tribunal que sobre a mesma matéria decidiu e bem, em sentido oposto ao propugnado pelo Tribunal "a quo"\
31- Pelo que, mal andou o Tribunal "a quo" ao considerar que não foi respeitado o disposto no artigo 29.° da Directiva n.° 92/59/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, pelo facto do Júri ter de "verifC...r se tal relação teve uma incidência concreta sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse processo.";
32- E, em consequência, afigura-se-nos manifestamente incorrecta tal interpretação e em manifesta violação do estabelecido no artigos 57.°, 66.®, 81°, 82° e artigo 234,°, todos do Tratado que institui a Comunidade EconómC...Europeia.
33- Por fim, mal andou o Tribunal "a quo" ao considerar que o Requerido violou os princípios da igualdade e de "a cada concorrente corresponde uma proposta";
34- Porquanto, é indesmentível que o ora Requerido fundamentou a sua decisão com base nos preceitos legalmente aplicáveis sem qualquer discriminação e visou precisamente impedir o tratamento desigual de situações desiguais (em termos de propostas), a opacidade (por falta de transparência) do procedimento em termos de adjudC...ção, assim como a defesa da concorrência sã e livre, ao invés do que parece resultar da decisão ora impetrada;
35- Não obstante, do teor da decisão ora recorrida, não se vislumbra objectivamente qual foi o preceito que o acto em causa terá violado, mas apenas designações genérC...s e sem qualquer concretização;
36- Assim, ao ter concluído de forma inversa, afigura-se-nos que o Tribunal "a quo", cometeu um erro de julgamento e, nesse sentido, deverá ser revogada a sentença em causa e manter a decisão recorrida.
Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
1- O Recorrente baseia a sua convicção de que A...e F...devem ser consideradas um só concorrente no conceito de "empresa" constante do artigo 2o da Lei n.° 18/2003 (cfr. al. 11a dos Factos Provados),
2- O CCP contém um conceito próprio de "concorrente" alicerçado (apenas) no conceito tradicional de personalidade jurídC...(artigo 53.°), e não nas relações de grupo existentes entre duas ou mais entidades.
3- Tal solução tem integral apoio nos princípios que se visam assegurar com a regulação da contratação públC...(igualdade e concorrência - artigo 1 ° n.°4) já que do mero facto de existir uma relação de domínio ou de grupo entre duas ou mais concorrentes não se extrai que estas não estejam em posição de igualdade com as demais concorrentes ou que partilhem entre si informações que permitam falsear ou restringir a concorrência.
4- Não se pode concluir que duas ou mais entidades constituam um só concorrente, apenas com base na existência de relação de grupo entre elas.
5- Prevendo o CCP um conceito especifico e próprio de concorrente o intérprete tem que se ater e cingir a este.
6- Inexistindo qualquer lacuna no CCP, não permite a lei a aplC...ção analógC...de qualquer outra definição de empresa (artigo 10.° do Código Civil).
7- O conceito de "empresa" constante do artigo 2° da Lei n.° 18/2003 é privativo daquela lei, como se alcança da própria letra ("considera-se empresa, para efeitos da presente lei...."), devendo ser utilizado unC...mente para efeitos nesta previstos, isto é, para determinação e cálculo da quota de mercado e do volume de negócios das empresas.
8- Assim, o conceito de empresa da Lei n.° 18/2003 não deve ser confundido com aquele que é utilizado noutros ramos do direito (Lei da Concorrência Anotada, Miguei Mendes Pereira, Coimbra Editora, pág. 67), pelo que não se pode ater a este para aplC...ção das normas do CCP.
9- De igual forma, o conceito de "sociedades coligadas" é apenas aplicável no domínio do Código das Sociedades Comerciais e tem como consequências apenas as exaradas neste normativo, designadamente, a atribuição de responsabilidade da sociedade dominante pelas dívidas da sociedade dependente e a obrigação de prestar contas consolidadas.
10- O conceito de sociedade coligada apenas se deverá considerar aplicável fora do âmbito jurídico-societário quando o próprio diploma legal que utilize contenha remissão para a lei societária (José A. Engrácia Antunes «Os grupos de Sociedades» , 2a Edição, Almedina, pág. 285)
11- Acresce que o CCP não ignorou a existência dos conceitos de "empresa" do Direito da Concorrência nem de "sociedades coligadas" do Direito das Sociedades Comerciais.
12- Nas alíneas c) a f) do n.°l do artigo 13.° é excluída a aplC...ção da parte II do CCP aos contratos a celebrar nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais entre certas entidades adjudC...ntes e empresas que a esta estejam associadas e entre entidades adjudC...ntes e certos adjudC...tários e empresas associadas a estes últimos.
13- O conceito de "empresa associada" (artigo 14.° do CCP) é idêntico ao de "empresa" (artigo 2o e 10° n.°l da Lei n.° 18/2003) e de "sociedades coligadas" (artigo 486° do Código das Sociedades Comerciais).
14- O legislador do CCP optou por introduzir um conceito próprio de "empresas associadas", não remetendo directamente para os conceitos de "empresa" e de "sociedades coligadas", e apenas para proibir a participação daquelas, verifC...dos certos pressupostos, nos procedimentos de contratação dos sectores de água, da energia, dos transportes e dos serviços postais.
15- E não para proibir a participação de empresas associadas na generalidade dos procedimentos.
16- De igual forma o legislador comunitário também utilizou o conceitos de "empresas associadas" mas apenas para excluir certos contratos do âmbito de aplC...ção dos diplomas que regulamentam a contratação públC...(cfr. artigo 2o n.° 1 b) e artigo 23° n.° 1 e 2) da Directiva 2004/17/CE e artigo 63° n.°l e 2 da Directiva 2004/18/CE, ambas de 31 de Março).
17- Se o legislador do CCP tivesse pretendido aplC...r o conceito de "empresas associadas" na definição de "concorrente", teria remetido para o artigo 14°.
18- O que não fez, porque não entendeu restringir o conceito de "concorrente" ao de "empresa", "sociedades coligadas" ou "empresas associadas".
19- Deve presumir-se que o legisfador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (artigo 9.° n.°3 do Código Civil).
20- Se o legislador do CCP ao definir concorrente não remeteu para aqueles conceitos foi porque entendeu que não se justifC...va a sua aplC...ção.
21- Assim, inexiste quafquer norma no nosso ordenamento jurídico que proíba a participação, no mesmo concurso, de empresas que se encontrem entre si em relação de domínio ou de grupo (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 25 de Março de 2010, proferido no processo 05806/09)
22- A...e F...têm personalidades jurídC...s distintas e autónomas (ai. 12.° dos Factos Provados) pelo que ambas se consideram concorrentes (artigo 53.° do CCP).
23- A apresentação de propostas individuais por parte de A...e F...não consubstancia a apresentação de mais de uma proposta pelo mesmo concorrente pelo que não houve violação do artigo 146° n.°2 i) n.°3 do CCP.
24- Acresce que não pode ser determinada a exclusão automátC...de propostas de duas ou mais concorrentes apenas por se encontrem numa relação de subordinação.
25- O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em Acórdão proferido em 19 de Maio de 2009 (processo C-538/07) entendeu que: a mera constatação de uma relação de domínio entre as empresas em causa, em razão de um direito de propriedade ou do número de direitos de voto que possam exercer nas assembleias gerais ordinárias, não basta para que a entidade adjudC...nte possa excluir automatC...mente estas empresas do processo de adjudC...ção, sem verifC...r se taf relação teve uma incidência concreta sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse processo.
26- E que "a questão de saber se a relação de domínio em causa teve influência sobre o conteúdo respectivo das propostas apresentadas pelas empresas envolvidas no âmbito de um mesmo concurso público exige um exame e uma apreciação dos factos que cabe às entidades adjudC...ntes efectuar.
27- As legislações nacionais apenas podem excluir propostas se for possível concluir que a relação de domínio ou de grupo influenciou a actuação dos concorrentes no procedimento, tendo estes adoptado um comportamento paralelo.
28- Nesse sentido prevê o artigo 70° n.°2 al. g) do CCP a exclusão das propostas cuja análise revele a existência de fortes indícios de actos, acordos, prátC...s ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
29- Para excluir as propostas, o Júri limitou-se a conduir a partir de um facto (capital social de A...e F...ser integralmente detido pela H...} que existiam indícios de prátC...concertada (al. 1 Ia dos Factos Provados).
30- Nada na Lei nacional ou comunitária proíbe a permanência e actuação no mercado de empresas que constituam uma unidade económC...na acepção do n.° 2 do Art.°2° da Lei 18/2003.
31- A proibição a que alude o Art.° 4o n° 1 da Lei 18/2003, isto é, de realização de prátC...s concertadas, não é aplicável a empresas que façam parte do mesmo grupo ou que, de alguma outra forma, constituam uma unidade económC....
32- Já que a existência de um acordo, de uma prátC...concertada exige, pelo menos, a existência de duas empresas independentes (Cfr. Miguel Mendes Pereira, Lei da Concorrência Anotada, Coimbra Editora, pág. 71/72, Acórdãos do Tribunal de Justiça (quarta secção) de 12.7.1984 no processo 170/83, Recueil 1984, p. 2999 e (sexta secção) de 24.10.1996 no processo C-73/95, Colect. 1996, pJ-5457.)
33- Como A...e F...são consideradas, para efeitos concorrenciais, uma únC...empresa, não pode, por qualquer prátC...que apenas envolva as duas entidades, ser imputado Acordo ou PrátC...concertada proibidos pelo citado Art.° 4o da Lei n.° 18/2003.
34- Mas mais, não pode, nem a lei o permite, confundir-se a unidade económC...decorrente do n° 2 do Art.° 2° da Lei 18/2003 com o Acordo ou a PrátC...concertada proibidos pelo Art.° 4o n° 1 da mesma Lei.
35- São os seguintes os pressupostos de facto exarados no Art.° 4o da Lei 18/2003 de cuja verifC...ção depende a ocorrência de prátC...concertada proibida: 1) a qualidade de empresa, 2) a realização de um acordo ou prátC...concertada entre empresas, 3) o objecto ou efeito anti concorrencial da prátC..., 4) o carácter sensível da restrição da concorrência e 5) a existência de um mercado relevante, (cfr. Miguel Mendes Pereira, Lei da Concorrência Anotada, Coimbra Editora, pág. 85).
36- Das supracitadas disposições decorre a absoluta ilegalidade de qualquer presunção no sentido da verifC...ção de uma prátC...concertada entre empresas.
37- A verifC...ção de eventual acordo ou prátC...proibidos há-de traduzir-se na ocorrência de factos concretos que se consubstanciem nos pressupostos de facto exarados na norma do art. 4o da Lei 18/2003.
38- O artigo 70° n.°2 gj do CCP exige a análise das propostas para que se possa concluir pela sua exclusão ("são exc/uídas as propostos cuja análise revele ...")
39- A prátC...concertada entre duas ou mais empresas no âmbito dos procedimentos concursais é aferida perante as circunstâncias concretas do caso, e basta- se com um juízo de objectividade resultante das próprias propostas (Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 29 de Janeiro de 2009 (processo 04105/08) e de 25 de Março de 2010, (processo 05806/09).
40- Também a jurisprudência comunitária entende que é necessário estudar o conteúdo das propostas para concluir se a relação de domínio teve influência na actuação dos concorrentes (citado Acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Maio de 2009).
41- Impõe-se, assim, efectiva análise das propostas apresentadas por forma a aferir se existem semelhanças entre estas que permitam indiciar coordenação entre os concorrentes e comportamento paralelo.
42- A celeridade procedimental não permite que as entidades adjudC...ntes e os Júris possam fazer tábua rasa de uma disposição legal (artigo 70° n.°2 g) do CCP), abstendo-se de efectuar tal exame ao conteúdo das propostas apresentadas, limitando-se a concluir de factos exteriores à propostas que há indícios de prátC...s concertadas.
43- Sendo, assim, improcedente o argumento do Recorrente de que tal análise "ser/a mais um passo na chamada "judiciatização'1 da actividade administrativa e enquistamento do respectivo funcionamento",
44- Teria o Júri de ter evidenciado a existência de causalidade entre a relação de grupo e qualquer concertação de actuação entre A...e F....
45- O que não fez, sendo o Relatório Final também totalmente omisso quanto a mais três elementos essenciais à verifC...ção da prátC...concertada, isto é, objecto ou efeito anti concorrencial, carácter sensível da restrição de concorrência e mercado relevante (al. 1 Ia dos Factos Provados).
46- A coordenação dos comportamentos entre os concorrentes afere-se através de dados objectivos como identidade (ou semelhança) de administrações, representantes que apresentaram as propostas, estrutura formal e gráfC...das propostas, preços propostos, número de trabalhadores e período e horário de trabalho dos mesmos (cfr. citados arestos do Tribunal Central Administrativo Sul).
47- A...e F...têm sedes sociais e administrações distintas (al. 13a dos Factos Provados.
48- As propostas foram apresentadas por representantes distintos (cfr. al. 14a dos Factos Provados).
49- O preço proposto pela A...para a refeição completa é de 2,28€, e pela F...de 1,33€ (cfr. al. 15a e 16a dos Factos Provados).
50- As propostas apresentam uma estrutura gráfC...semelhante e o mesmo quadro pessoal apenas por exigência dos documentos concursais que impunham formulários pré- definidos e de preenchimento obrigatório e fixavam o número de funcionários a afectar à unidade (artigo 12.° do Programa de Concursos e artigo 32.° e Anexo I do Caderno de Encargos).
51- Da confrontação das propostas apresentadas pelas concorrentes A...e F...decorre a absoluta divergência entre ambas, qualquer que seja a comparação efectuada, impondo-se a conclusão de que, no caso concreto, inexistem aspectos objectivamente indiciadores de ter havido qualquer espécie de articulação entre as empresas.
52- Pelo que não se verifC...a previsão do artigo 70° n.°2 g) do CCP, inexistindo qualquer fundamento para a exclusão da proposta da A...e da F....
53- Devem também improceder os demais "vícios" imputados pelo Recorrente à sentença recorrida.
54- Já que, contrariamente ao afirmado pelo Recorrente, o tribunal a quo não desconsiderou o regime das sociedades coligadas (fls. 20 e 26 da sentença), apenas entendeu (e bem) que desta não derivava que A...e F...constituem um só concorrente, ou que se tenham concertado, influindo no conteúdo das propostas apresentadas.
55- Assim, a sentença atendeu ao facto de a H... nomear a administração da A...e F...e lhes pode dirigir instruções, mas não extraiu destes dados as ilações pretendidas pelo Recorrente.
56- Da suscitação da questão da relação de grupo entre A...e F...pelos demais concorrentes não se pode retirar qualquer argumento favorável à tese do Recorrente que tal faz presumir a existência de concertação ilícita, já que, como é sobejamente conhecido no âmbito dos concursos públicos, qualquer concorrente que veja a sua proposta preterida invoca todos os argumentos que possam determinar a exclusão das propostas que tenham merecido melhor classifC...ção.
57- O tribunal a quo ao recorrer à jurisprudência fixada no citado Acórdão de 19 de Maio de 2009 do Tribunal de Justiça, para defender que do simples facto de os concorrentes estarem envolvidos numa relação de grupo ou de domínio não se extraí a existência fortes indícios de prátC...s anti-concorrenciais, analisou aquele argumento invocado pelo Recorrente.
58- O artigo 29.° da Directiva não proíbe a legislação nacional de ser mais exigente que a comunitária, mas exige a observação do princípio da igualdade, que não se verifC...quando uma norma nacional proíbe a participação no mesmo procedimento de duas ou mais entidades em relação de domínio, quando esta não teve qualquer influência no comportamento adoptado no concurso (Acórdão de 19 de Maio de 2009 do Tribunal de Justiça).
59- A interpretação das normas aplicáveis defendida pelo Recorrente é, assim, incompatível com o Direito Comunitário.
60- Como a decisão proferida pelo tribunal a quo é passível de recurso no direito interno, o reenvio prejudicial é meramente facultativo e não se justifC...va no presente caso dado que existia decisão do Tribunal de Justiça que analisava caso idêntico ao dos presentes autos (Acórdão de 19 de Maio de 2009 do Tribunal de Justiça).
61- É, assim, improcedente a argumentação do Recorrente que o tribunal a quo violou o disposto no artigo 234° do Tratado da Comunidade Europeia.
62- O Acórdão de 4 de Junho de 2009 (processo C-08/08) foi proferido no âmbito do artigo 81° do Tratado da Comunidade Europeia, pelo que não é aplicável no âmbito do contexto específico da existência de indícios de prátC...concertada para efeitos de exclusão de propostas em concursos públicos.
63- O tribunal a quo afirmou que se verifC...ria a violação dos princípios da igualdade e da concorrência se não tivesse sido cumprido o disposto nos artigos 70° n.°2 g), 146° n.° 2 í) e n.°3 do CCP (fls. 20 da sentença).
64- Ao concluir que tais princípios não foram violados entendeu que os citados preceitos do CCP também o não foram.
65- Pelo que concretizou o tribunal a quo quais as normas específC...s violadas pelos actos de exclusão de propostas da A...e F...e adjudC...ção à B....
66- Improcedem assim as conclusões formuladas pelo Recorrente, pelo que deverá sentença recorrida ser mantida, assim se fazendo a Consumada Justiça.
2. Foi a seguinte a factualidade assente pelo Acórdão recorrido:
1- O Requerido lançou o Concurso Público Internacional n.º 2009.210.0050 para aquisição de serviços de fornecimento de refeições e serviços de bar para o Centro do Formação Profissional do Porto, cujo anúncio foi publC...do no Diário da RepúblC..., 2.ª Série, n.º 187, de 25 de Setembro de 2009.
2- No âmbito do qual, o critério de adjudC...ção definido foi o do mais baixo preço, conforme decorre do n.º 12 do anúncio (cfr. Fls. 127 do Dossier n.º 1 do P.A.), bem como do programa do concurso constante do n.º 1 do artigo 6.º - cfr. Fls. 18 do Dossier n.º 1 do processo instrutor (doravante designado P.A.;
3- Ao referido procedimento foram apresentadas propostas pelas seguintes concorrentes:
- C..., S.A. -cfr. Fls. 335 e 336 - Dossier n.º 1 - cfr. Fls. 136 a 137 ;
- B..., S.A -cfr. Fls. 329 e 330 - Dossier n.º 1 - cfr. Fls. 572 a 842 ;
- D..., S.A. - Dossier n.º 2 - cfr. Fls. 842 a 992 ;
- G..., S.A. - Dossier n.º 3 - cfr. Fls. 993 a 1327;
- F..., S.A. - Dossier n.º 3 - cfr. Fls. 1328 a 1479;
- D..., S.A. - Dossier n.º 4 - cfr. Fls. 1480 a 1650;
4- A prestação do serviço que constitui o objecto do Concurso tem o seu início previsto para o dia 01.01.2010, sendo que o anúncio publC...do no Diário da RepúblC...prevê que o prazo contratual de 12 meses se conte da celebração do respectivo contrato;
5- A 27 de Novembro de 2009 o Júri elaborou o primeiro relatório preliminar do qual consta os resultados da análise e a avaliação das propostas apresentadas e a respectiva ordenação - cfr. fls. 1650 a 1657 - Dossier n.º 4;
6- E procedeu à ordenação provisória - cf. mesmo doc.;
7- Em seguida o júri procedeu à notifC...ção dos interessados do primeiro relatório preliminar, para efeitos de audiência prévia - cfr. mesmo doc.;
8- Em 7 de Dezembro de 2009 foram apresentadas as respectivas pronúncias dos concorrentes no âmbito do procedimento quanto ao sentido provável da decisão - cfr. Fls. 1658 a 1684 - Dossier n.º 4;
9- A 17 de Dezembro de 2009, o Júri elaborou relatório final no qual propôs excluir as concorrentes A...e F...- cf. doc. 5 junto com o requerimento inicial;
10- Bem como a ordenação das concorrentes não excluídas, fC...ndo a B...em 1.º lugar - cf. mesmo doc.;
11- Nesse relatório pode ler-se:
" (...) a sociedade H..., S.A. (SGPS), detentora de 100% do capital social das sociedades G..., S.A. e F..., S.A., para além do direito de dar instruções vinculantes, responde por todo o passivo destas últimas, independentemente de este ter resultado ou não do exercício concreto do seu poder de controlo inter-societário: aquela responsabilidade respeita a todas as obrigações sociais, sendo no dizer de vários, independente da respectiva fonte ou conteúdo (...).
Por esta razão existe uma relação de subordinação, devendo, por força do art. 2.º e 109, n.º 1 da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, ser considerada como uma únC...empresa. " Considera-se como uma únC...empresa o conjunto de empresas que, embora juridC...mente distintas, constituem uma unidade económC...ou que mantêm entre si laços de interdependência ou subordinação decorrentes dos direitos ou poderes enumerados no n.º 1 do art.º 10.º" (art. 2.º, n.º 2 da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho).
Considerando que G.... e F..., apesar de serem juridC...mente distintas, são, para efeitos concursais e de concorrência, consideradas como uma únC...empresa, estas violam o disposto no artigo 14.º do Programa de Concurso e no n.º 7 do artigo 59.º do CCP, apresentando-se numa situação de vantagem relativamente a todos os outros concorrentes que apenas puderam apresentar uma únC...proposta.
Por esse motivo, o júri entende que as suas propostas devem ser excluídas ao abrigo da alínea i) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º do CCP.
Acrescenta-se o facto de haver violação dos princípios da igualdade e concorrência, princípios nucleares da contratação públC..., ambos espelhados no CCP. Há violação do princípio da concorrência por haver duas propostas (uma da A...e outra da F...) apresentadas por uma únC...empresa a H..., S.A., não podendo existir entre aquelas duas primeiras uma sã e efectiva concorrência. O princípio da igualdade não se verifC...dado que um concorrente apresentou duas propostas, ao contrário der todos os outros concorrentes". - cf. doc. 1 junto com a oposição da Contra-interessada;
12- A H..., S.A. (SGPS) é detentora de 100% do capital das Requerentes - cf. www.portaldaempresa.pt/CVE/IES/ConsultaCertidao.aspx, com os números de acesso 5277-0834-3076 e 8532-0850-6578;
13- A requerente e a F...têm sedes sociais e administrações distintas - cf. mesmo doc;
14- A proposta da Requerente A...está assinada pelo Director Geral I...- cf. doc. 3 junto com a petição;
15- O preço proposto pela A...para refeição completa é de 2,28€ e para refeição em regime de mini-prato 1,94€ - cf. doc. 3 junto com a petição;
16- O preço proposto pelo F...para refeição completa é de 1,33€ - cf. dossier n.º 3 do p.a.;
Ao abrigo do artº 712 do CPC, mais adito o seguinte facto com interesse para a decisão da causa:
17- Nas contas do grupo H... - Sociedade Gestora de Participações Sociais, S. A., as suas relações com as empresas A...e F..., que fazem parte do seu grupo, estão em regime de contas consolidadas - doc. 2 junto com a oposição da contra-interessada.
O M. P. foi notifC...do para se pronunciar sobre o mérito do recurso.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.
3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. É evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal ?
3.2. Em caso negativo, deve ser concedida a providência ?
4.1. Vejamos em primeiro lugar o regime legal cautelar do contencioso pré-contratual. Este goza de tutela cautelar, sendo passível de uma acção de processo cautelar, prevista nos artsº 112 e seguintes do CPTA.
Estas providências cautelares regem-se pelas demais regras das providências cautelares do CPTA, com as especifC...ções resultantes do artº 132, que diz actualmente:
1 - Quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídC...de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, são equiparados a actos administrativos os actos pratC...dos por sujeitos privados, no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público.
3 - AplC...m-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes.
4 - O requerimento deve ser instruído com todos os elementos de prova.
5 - A autoridade requerida e os contra-interessados dispõem do prazo de sete dias para responderem.
6 - Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
7 - Quando, logo no processo cautelar, o juiz considere demonstrada a ilegalidade de especifC...ções contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal, pode determinar a sua correcção, decidindo, desse modo, o fundo da causa, segundo o disposto no artigo 121.º
A principal regra aqui a apreciar é o artº 132.6, que define os critérios de concessão das providências. Nos termos deste normativo, tirando os casos do artº 120.1.a), os requisitos para o seu decretamento são que face a uma ponderação de interesses, se conclua que se os danos do mesmo são inferiores aos danos da sua recusa, então a providência deve ser concedida. O STA tem entendido que esta ponderação constituiu contém matéria de facto, cuja apreciação lhe está por isso subtraída (Ac. do STA de 11/12/2007, proc. nº 0210/07, consultável in www.dgsi.pt ).
O TCA tem vindo a entender nesta matéria que se deve ponderar entre o interesse do requerente (os seus prejuízos se a providência não for concedida) e o interesse da entidade adjudC...nte (os seus prejuízos se a providência for concedida) - vide neste sentido, o Ac. do TCA Norte de 09/11/2006, proc. nº 00391/04, consultável in www.dgsi.pt .
Duas das questões que se levantam nestas providências cautelares são a de saber-se se os artº 128.1. e 131 do CPTA se lhes aplC...m. Nada na lei impõe essa exclusão, pois o artº 132 não é excludente, podendo-se concluir afirmativamente. Aliás, o projecto de reforma do CPTA também aponta nesse sentido, ao restringir a remissão do nº 3 para as questões da tramitação ("A tramitação do processo rege-se pelo disposto no capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes"),
Delimitados os termos legais em que nos movemos, vejamos o recurso concreto.
A decisão recorrida decidiu que era evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal. Fundamentou-se no facto da administração da A...e da F...não serem idêntC...s, de as propostas serem diferentes em conteúdo e montante.
Ora, o que a recorrente veio dizer foi que apesar das administrações serem diferentes, são nomeadas pela mesma empresa, pelo que ao apresentarem duas propostas diferentes, estão a falsear o princípio da livre concorrência, pois podem apresentar duas propostas quando os demais concorrentes só podem apresentar uma.
A questão sub-judice foi abordada por Rodrigo Esteves de Oliveira, in "Restrições à participação em procedimento de contratação públC...", in Revista de Direito Público e Regulação, nº 1, pag. 27 e ss. e foi também objecto de uma Acórdão do Tribunal de Justiça no processo Assitur (proc. C-538/07), que concluiu que "o direito comunitário opõe-se a uma disposição nacional que, embora prosseguindo os objectivos legítimos da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência no âmbito dos processos de adjudC...ção dos contratos públicos, instaure uma proibição absoluta, para as empresas entre as quais exista uma relação de domínio ou que estejam associadas entre si, de participar de forma simultânea e concorrente num mesmo concurso, sem lhes dar a possibilidade de demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse concurso."
Ou seja, em face do Ac. Assitur, é hoje evidente que o simples facto de duas empresas (que fazem duas propostas no mesmo concurso) fazerem parte do mesmo grupo económico, não é de per si motivo para as excluir, sem lhes permitir "demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse concurso."
A decisão administrativa excluiu as duas propostas sem curar de apreciar esta questão. Logo, face ao referido Acórdão, é evidente que a decisão administrativa não pode manter-se.
Logo, está correcta a decisão da primeira instância, que assim deve manter-se.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.