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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 3 de Novembro de 2011 (proc. 7960/11)

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Sumário:

I - Um consórcio externo deve designar um dos membros do agrupamento como Chefe do Consórcio.
II - Ao Chefe do Consórcio é conferida a competência para representar o Consórcio, através do seu próprio representante, organizando e apresentando propostas em procedimentos concursais.
III - A proposta apresentada por esse representante é imputável ao consórcio.
IV - Se se entender que uma proposta se encontra irregularmente assinada, tal não gera a exclusão da mesma, mas tão somente um convite ao aperfeiçoamento.

Texto Integral:

Acordam, em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do TCA-Sul:

1- Relatório
A...(Portugal) - A..., Lda., com sede em Alfragide, Amadora, intentou no TAF de Sintra, nos termos do artigo 100º e seguintes do CPTA, contra o Instituto de Segurança Social, I.P., e as contra-interessadas B..., C..., D...e E..., acção de contencioso pré-contratual, visando a impugnação do despacho de 04.02.2011, do Vogal do Conselho Directivo da entidade demandada, que adjudicou no âmbito do procedimento por ajuste directo nº2001/10/0007663, a prestação de serviço de fornecimento de refeições confeccionadas ao consórcio representado pela C....
Por decisão de 28.04.2011, a Mmª Juíza do TAF de Sintra julgou a acção procedente, absolvendo do pedido a entidade demandada e as contra-interessadas.

Inconformada, a A...interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
"A. O processo padece de uma nulidade processual, na medida em que o Tribuna a quo, apesar de ter sido requerida a produção de prova testemunhal e produzida documental a que a Recorrente não teve G...sso antes de instaurada a acção, não notificou as partes, nos termos e para os efeitos do disposto no art.°91.°, n.°4 e 102.°, n.°2 do CPTA, para apresentarem alegações, nem convocou nenhuma audiência pública ao abrigo do disposto no art.°103.° do CPTA;
B. Viu assim a Recorrente preterido o seu direito de, naquelas, invocar novos fundamentos do pedido ou ampliar o pedido da acção, nos termos e para os efeitos do disposto no art.°91.°, n.°s 5 e 6 do CPTA;
C. Tal nulidade deve assim ser declarada, nos termos e para os efeitos do disposto no artº201.° do CPC, aplicável aos autos ex vi do art.°1.° do CPTA, revogando-se a sentença recorrida e ordenando-se a remessa do processo ao TCA de Lisboa, para que retome os respectivos trâmites após o saneamento processual;
D. Se assim não se entender, no que não se concede, sempre se dirá que a sentença recorrida padece de diversos erros de julgamento quanto à aplicação do direito;
E. Em primeiro lugar, incorreu em erro de julgamento ao considerar não ser necessário à boa decisão da causa a inquirição das testemunhas arrolados por todas as partes, as quais poderia ser úteis para deslindar a que título interveio a C... no procedimento dos autos;
F. Em segundo lugar, o Tribunal a quo, apesar de ter considerado assente que quem foi convidado a apresentar proposta e quem a apresentou efectivamente foi a C..., concluiu que essa intervenção não se fez em nome próprio, mas em representação do Consórcio de que era Chefe;
G. Sucede que as funções externas do Chefe de um Consórcio externo têm de ser conferidas por procuração e não pelo próprio contrato de consórcio;
H. No caso, não resulta alegado nem demonstrado que tal procuração existisse, pelo que da mera análise do contrato e consorcio celebrado entre a C..., o D...e a E...E pode concluir-se que a C... não tem quaisquer podares dos consorciados para apresentar proposta (apenas para organizar essa apresentação) nem para celebrar contratos;
I. Ora, uma proposta a um procedimento de formação de contratos é uma declaração negocial unilateral, de G...itação das condições do caderno de encargos e de fixação das condições em que se dispõe a contratar, daí que tenha de ser feita por quem vincule, legalmente, o concorrente;
J. Sendo o concorrente um consórcio, a sua proposta seria apresentada por todos os consorciados, sendo necessário cumprir as exigências relativas às respectivas formalidades de apresentação em relação a todos, ou a proposta seria apresentada pelo representante dos consorciados, nomeados mediante procuração especial outorgada para o efeito;
K. Nem uma nem outra aconteceram no caso dos autos, tendo a C... apresentado a proposta ao procedimento, encontrando-se assinada electronicamente por quem vincula apenas a C...;
L. Sendo ilegal a sua admissão, nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 257.°, 57º, n.°5 e 62.° do CCP e do art,° 27°, nº3 da Portaria n°701-G/2007, de 29 de Julho;
M. Por fim, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no art°95.°, n°2 do CPTA quando considera ser o próprio convite à C... ilegal (e não tanto a admissão da sua propostas), sem ter anulado o acto de adjudicação, ainda que não pudesse condenar o Réu a adjudicar os serviços à Recorrente;
N. Em fG... do exposto, deve ser revogada a sentença proferida e anulado o acto de adjudicação à C..., condenando-se o recorrido a adjudicar o concurso à A...."

Contra-alegam os contra-interessados C..., D...e E..., concluindo como segue:
"1. Vem a Recorrente arguir uma nulidade processual por falta de notificação pelo Tribunal para a apresentação das alegações previstas nos Artºs 91° n.°4 e 102° n.°2 do CPTA. Sucede, porém que2. Da conjugação dos Art.ºs102°, n.°3, al c) do CPTA e 205° nº1 do CPC, resulta que as nulidades processuais previstas no Art.°201° do CPC devem ser arguidas, nos processos de contencioso pré-contratual, no prazo de 5 dias a contar da data em que a parte foi notificada para qualquer termo do processo quando deva presumir-se que então tomou conhecimento das nulidades ou quando delas pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.
3. A Autora foi notificada da sentença final em 4 de Julho de 2011 (notificação expedida por correio reG...tado em 30 de Junho de 2011 - cf. Art.°254° n.°3 do CPC), pelo que dispunha do prazo de 5 dias para arguir a invocada nulidade processual, o que não fez.
4. A existir a referida nulidade processual - no que não se concede - deverá a mesma considerar-se sanada (cf. Art.ºs 153º n.°1, 201° n.°1 e 205° n.°1 do CPC e Art.°102°, n.°3, al c) do CPTA). Ainda que assim se não entenda (no que não se concede),5. Nos termos do disposto no Art.° 201° n.°1 do CPC, "...a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa". Ora,6. Cotejadas as disposições dos Art.ºs 91° n.°4 e 102° n.°2 do CPTA, das mesmas não deriva o sancionamento com a nulidade em caso de omissão da notificação das partes para apresentarem alegações.
7. A Recorrente não alegou e muito menos demonstrou que a falta de notificação para alegações fosse susceptível de influir no exame ou na decisão da causa; não cumpriu, pois, a Recorrente o ónus que sobre si impende e lhe é imposto pelo Art.°201º do Código Civil.
8. Ainda que se entendesse que o Tribunal devia ter notificado as partes para apresentarem alegações - no que não se concede - sempre se teria de concluir que essa omissão não influiu no exame ou na discussão da causa.
9. A argumentação que à Recorrente desenvolve nas suas alegações de recurso não inova em termos substanciais em relação ao que era o seu posicionamento expresso na petição inicial.
10. Uma anulação da sentença recorrida teria como consequência a prolação de nova sentença com conteúdo decisório idêntico.
11. A invocada omissão não é susceptível de influir no exame e na decisão da causa pelo que, a verificar-se - no que não se concede - não poderá produzir efeitos invalidantes.
12. A indicação de testemunhas não faz abrir obrigatoriamente a fase das alegações na medida em que é necessário que essa prova tenha tido efectivamente lugar, o que não sucedeu.
13. Também a remessa do processo instrutor, sendo obrigatória nos termos do Art.°84° do CPTA, não pode ser considerada produção de prova para os efeitos previstos no Art.° 102° n.°2 sob pena de ficar desprovida de utilidade esta última disposição legal (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 3a Edição revista, 2010, pág. 684).
14.O princípio do contraditório consagrado no Art.°3° n.°3 do CPC é aplicável no processo administrativo.
15. A notificação das contestações à Autora não se destina a permitir apenas a resposta às excepções mas também a pronúncia sobre os documentos com elas juntos, podendo a Autora impugnar a veracidade desses documentos ou tomar posição sobre os mesmos.
16. O que a Autora não fez não podendo agora vir alegar que não teve oportunidade de se pronunciar sobre tais documentos,
17. Termos porque deverá necessariamente improceder a arguição da nulidade feita pela Recorrente.
18. Do contrato de consórcio junto aos autos resulta que a C... é o Chefe do Consórcio tendo-lhe sido conferidos poderes para representar o consórcio através do seu próprio representante.
19. E do documento de fls. 76 do processo administrativo resulta que a proposta foi submetida, carregada e assinada electronicamente por F..., a quem foram conferidos poderes para representar a C... nos termos do certificado da respectiva assinatura aposta. Este facto, aliás resulta de acordo das partes.
20. Assim dos documentos juntos autos resulta que a proposta foi apresentada pelo Consórcio C...-D...-E...e, tendo sido assinada electronicamente por quem tem poderes para representar a C... e representando a C... o Consórcio.
21. Pelo que é manifestamente desnecessária a produção de prova testemunhal sobre esta matéria.
22. No dia 2 de Julho de 2010, as Recorridas (C..., D...e E...e) celebraram por escrito o contrato de consórcio, formando entre si um consórcio externo nele estabelecendo os respectivos termos e condições, nomeadamente, nele designando o chefe do consórcio (a C...) e atribuindo-lhe poderes gerais de representação do consórcio perante a ANCP, as Entidades Agregadoras, Entidades Adquirentes, entendendo-se como tais as entidades compradoras vinculadas e as entidades compradoras voluntárias que integrem o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) e terceiros (cf. cláusulas 7a e 8a n.°1 al. a) do contrato de consórcio).
23. Assim, porque as consorciadas atribuíram por contrato escrito poderes de representação ao Chefe do Consórcio, essa atribuição é plenamente válida (cf. Art.os 3° n.°1 e 4° n.°1 do DL 231/81).
24. Nestes termos, a C..., obviamente na sua qualidade de Chefe do Consórcio, e porque tem poderes de representação do consórcio atribuídos pelo contrato de consórcio, tem poderes para a apresentação de propostas em todos os procedimentos de aquisição lançados ao abrigo do acordo quadro como é o caso do presente procedimento.
25. Não tem razão a Recorrente quando alega que os poderes de representação do Chefe do Consórcio teriam que ter sido conferidos por procuração pelos membros do consórcio.
26. O Contrato de Consórcio pode atribuir ao Chefe do Consórcio funções internas ou externas (poderes de representação) (cf. Art.°12° do DL 231/82).
27. Se o Contrato de consórcio não atribuir funções externas ao Chefe do Consórcio, essas funções terão que ser atribuídas mediante procuração dos membros do consórcio nos termos do Art.° 14° do DL 231/81.
28. Ou seja, apenas e só se os membros do consórcio não atribuírem ao Chefe do Consórcio poderes de representação através do contrato de consórcio, é que terão que o fazer posteriormente mediante procuração.
29.Tendo a C... sido designada o Chefe do Consórcio e tendo-lhe sido atribuídos contratualmente poderes de representação do consórcio, conclui-se que a C..., na qualidade de Chefe do Consórcio e representante deste, tem poderes para apresentar proposta no procedimento em análise.
30. A proposta foi submetida e carregada por F..., a quem foram conferidos poderes para representar a C..., nos termos do certificado da respectiva assinatura aposta.
31. A proposta está assinada por quem tem poderes para representar o representante do Consórcio.
32. Ainda que por absurdo se entendesse que a proposta do Consórcio C...-D...-Sociegeste não se mostra assinada por quem o obriga (no que não se concede), tal nunca poderia determinar a sua exclusão automática, como entendeu a douta sentença recorrida.
33. Com efeito, já no domínio do DL 197/99, o nosso Tribunal Central Administrativo Sul, em acórdão de 29 de Abri] de 2010, proferido no processo n.°05862/10 (www.dgsi.pt), entendia que: "A falta de assinatura de uma proposta em concurso público deve ser suprida por convite para a mesma ser efectuada".
34. Já no domínio do Código dos Contratos Públicos e no mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Norte, no seu Acórdão de 22 de Outubro de 2010 proferido no processo n.°00323710.0BECBR (www.dgsi.pt): "I. Perante a detectada falta de uma assinatura necessária para obrigar a candidata subscritora da G...itação do caderno de encargos de concurso público, deveria o júri tê-la convidado a remediar a irregularidade, sendo a imediata exclusão da proposta uma decisão desproporcionada".
35. Neste último aresto de 22 de Outubro de 2010, e apesar da proposta estar assinada electronicamente por uma procuradora da sociedade com poderes para o acto (cf. conclusões 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 das alegações da recorrente), o Tribunal atribuiu relevância jurídica à assinatura manuscrita constante da declaração de G...itação do caderno de encargos.
36. Ora, transpondo este entendimento para o caso sub judice, constatamos que as declarações a que se referem os números 1, 2, 4 e 7 do número 4 do convite se encontram assinadas pelos representantes com poderes para obrigar a C..., o D...e a E...e nos termos e para os efeitos do disposto no Art°57° n°4 do CCP (cf. processo instrutor).
37. Não se verifica, pois, nenhuma das causas de invalidade apontadas pela Recorrente ao acto de adjudicação.
38. Em consequência, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida."

Contra-alegou, no mesmo sentido, o Instituto de Segurança Social, I.P., concluindo nos termos de fls. 237 e 238, que se transcrevem:
"A. E entendimento do ora recorrido que não assiste qualquer razão à recorrente no tocante aos vícios que assaca à douta sentença a quo. Vejamos,
B. O consórcio externo, figura jurídica que, independentemente da designação "A.C.Z." que adoptaram, as partes quiseram inquestionavelmente assumir, como resulta do teor das cláusulas do contrato que celebraram e que se encontra junto aos autos, por ser desprovido de personalidade jurídica, não pode requerer nem obter uma assinatura digital, nem autenticar-se nas plataformas electrónicas.
C- Por outro lado, importa lembrar que:
- o acto de adjudicação em questão antecede a celebração do contrato e portanto o Chefe do consórcio não carece, para apresentar a proposta, de qualquer procuração especial, dado que esta apenas é exigida para a celebração do contrato de fornecimento, como resulta do disposto no artigo 14º, nº2 do Decreto-lei nº 231/81, de 28 de Julho; mas, ainda que assim não se entendesse,
- a questão que a recorrente suscita, a propósito da necessidade de uma procuração com poderes especiais que mandatasse o Sr. Pedro de Sousa Tavares para assinar electronicamente a proposta submetida a concurso, apenas se colocaria quanto ao formulário específico que se encontra subscrito pelo mesmo, uma vez que os restantes documentos que compõem o conjunto de documentação apresentado pelo consórcio, e que correspondem à proposta electrónica propriamente dita, se encontram assinados por todas as empresas que o integram.
D. Sendo que este formulário específico, como determinado legalmente, se encontra assinado por quem tem poderes de representação da C..., à qual, por sua vez, foram reconhecidos poderes, em sede ainda de negociação do Acordo Quadro em causa, para representar o agrupamento, que aliás surge sempre designado, nos documentos oficiais produzidos pela ANCP, como "agrupamento C...".
E. Pelo que não se verifica qualquer ilegalidade na decisão do júri de admissão da proposta em causa.
F. Relativamente à alegada nulidade processual, por preterição da apresentação de alegações, também não se considera assistir razão à recorrente, uma vez que não resulta do disposto nos artigos 91.°, nº4 e 102.°, n.°2 do CPTA que a falta de alegações constitua uma nulidade processual, resultando, sim, desta última disposição, que as mencionadas peças processuais só serão produzidas, em sede de contencioso pré-contratual, no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação, o que não sucedeu no caso concreto.
G. Mas ainda que se considere que a falta em causa poderá constituir uma nulidade processual, o que não se concede, sempre haveria que aplicar o disposto no artigo 201.°, n.°1 do CPC, nos termos do qual a omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva só produz nulidade quando a lei o declare, o que já se comprovou não ser o caso, ou quando a irregularidade possa influir na decisão da causa, o que a ora recorrente não alegou nem demonstrou.
H. Acresce que, para obstar à pretensão da ora recorrente, ao abrigo do disposto na alínea c) do nº3 do artigo 102.° do CPTA e no artigo 205.° do CPC, sempre se dirá que esta devia ter arguido a alegada nulidade no prazo de 5 dias a contar da data era que tomou conhecimento da mesma, ou seja, da data em que lhe foi notificada a sentença, o que também não sucedeu, pelo que deverá aquela nulidade, ainda que se considerasse verificada, considerar-se simultaneamente sanada, por decurso do prazo previsto para a sua alegação.
I. Pelo exposto, conclui-se não se verificarem os vícios invocados pela ora recorrente, sendo de manter, na íntegra, a douta decisão recorrida."

O Digno MaG...trado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
 
2. Fundamentação
2.1. De Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
"a) No dia 28 de Julho de 2010, a Autora celebrou com a Agência Nacional de Compras o Acordo Quadro n.°15.b-RC, para o fornecimento de refeições confeccionadas -Documento nº1 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo n°217/11.2BESNT);
b) Para além da Autora, são partes do Acordo Quadro nº15.b-RC as seguintes entidades: C... - D...- E...E, G...; H...- H..., SA. e B... - B..., SA. - Documento nº1 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo n.°217/11.2BESNT);
c) O Acordo Quadro nº15.b-RC teve origem num Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confeccionadas, ao qual concorreu, para além da Autora, entre outros, o agrupamento de concorrentes composto pelas seguintes empresas: C...- C..., SA. (C...); D...- D..., SA. (D...) e E...E - E..., Lda. (E...E), agrupamento este que foi representado pela empresa C... -Documentos n°s 2 e 3 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo n.°217/11.2BESNT);
d) Após a adjudicação, no procedimento concursal referido na alínea anterior, as empresas que constituíam o referido agrupamento de empresas associaram-se em consórcio externo tendo constituído um Agrupamento Complementar de Empresas (G...), para efeitos da celebração do respectivo contrato - Documento n.°1 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo n.°217/11.2BESNT);
e) No artigo 27º do Programa do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confeccionadas pode ler-se o seguinte:
[...] Artigo 27.°
Modalidade jurídica do agrupamento adjudicatárioEm caso de selecção, todos os membros do agrupamento seleccionado, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do acordo quadro, na modalidade de consórcio externo nos termos constantes do Caderno de Encargos do presente concurso.
[...]" - Documento n.°1 junto à resposta apresentada pelas contra-interessadas no processo cautelar apenso aos autos (Processo n.°217/11.2BESNT);
f) No artigo 25° do Caderno de Encargos do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confeccionadas pode ler-se o seguinte:
Artigo 25° Consórcio
1. O agrupamento adjudicatário associar-se-á na modalidade de consórcio externo antes da celebração do acordo quadro.
2. O contrato de consórcio externo deve designar um dos membros do agrupamento como chefe do consórcio.
3. Ao chefe do consórcio deve ser conferida a competência para a elaboração e envio dos relatórios a que alude o artigo 22° do presente caderno de encargos.
[...]" - Documento n°2 junto à resposta apresentada pelas contra-interessadas no processo cautelar apenso aos autos (Processo n.°217/11.2BESNT);
g) A C... - C..., SA. a D...-D..., SA. e a E...E - E..., Lda. celebraram, em 2 de Julho de 2010, "Contrato de Consórcio" acordando a constituição de um "Consórcio Externo" nos termos das seguintes cláusulas:
"[...] CLÁUSULA 1.a
MODALIDADE E DENOMINAÇÃOAs partes formam entre si um consórcio externo com a denominação de "Consórcio C...-ltau-E...e, A.C.E.", daqui em diante designado por "Consórcio". CLÁUSULA 2.a OBJECTO
1. O presente contrato (adiante designado por Contrato) tem por objecto definir as contribuições, as atribuições, as relações, as responsabilidades e os meios das Consorciadas no âmbito da celebração do Acordo Quadro com a ANCP e do exercício dos direitos e cumprimento das obrigações do mesmo decorrentes designadamente da Gestão do Acordo Quadro.
2.O Contrato tem, ainda, como objecto definir as atribuições, as relações as responsabilidades e os meios das Consorciadas no âmbito da apresentação de propostas aos convites que sejam apresentados pelas Entidades Agregadoras e pelas Entidades Adquirentes no âmbito do Acordo Quadro, da celebração dos contratos de fornecimento, da realização dos fornecimentos e do cumprimento das demais obrigações perante Entidades Agregadoras e Adquirentes.
[...] CLÁUSULA 7a CHEFE DO CONSÓRCIO
1. O Chefe de Consórcio, durante todo o período de duração deste, será a C....
2. As funções internas do Chefe de Consórcio consistem no dever de organizar a cooperação entre as partes na realização do objectivo do Consórcio e de promover as medidas necessárias ao cumprimento e execução do Acordo Quadro e bem assim ao cumprimento e execução de todos os contratos públicos para o fornecimento das refeições que venham a ser celebrados ao abrigo do mesmo, empregando a diligência de um gestor criterioso e ordenado.
CLÁUSULA 8ª COMPETÊNCIA DO CHEFE DO CONSÓRCIO
1. Compete especificadamente ao Chefe de Consórcio:
a) representar o Consórcio, através do seu próprio representante, perante a ANCP, as Entidades Agregadoras, Entidades Adquirentes entendendo-se como tais as entidades compradoras vinculadas e as entidades compradoras voluntárias que integrem o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) e terceiros;
[...]
c) receber os convites formulados pelas Entidades adquirentes e pelas Entidades agregadoras para a apresentação de propostas no âmbito do Acordo Quadro;
f) organizar, em conformidade com o que venha a ser decidido pelo C.O.F., a apresentação de propostas para todos os procedimentos de aquisição para que venham a ser convidados no âmbito do Acordo Quadro;
[...]
CLÁUSULA 10.a NEGOCIAÇÃO DO ACORDO QUADRO
1. O Acordo Quadro será negociado e assinado pelas Consorciadas.
2. No caso de a ANCP exigir uma assinatura única, o Chefe de Consórcio ficará encarregado da assinatura do Acordo Quadro em nome e por conta das consorciadas.
[...]" - Documento n.°3 junto à resposta apresentada pelas contra-interessadas no processo cautelar apenso aos autos (Processo n.°217/11.2BESNT);
h) O Instituto da Segurança Social, l.P. lançou o procedimento de Ajuste Directo n°2001/10/0007663, ao abrigo do Acordo Quadro n°15.b-RC, procedimento que se regeu pelo respectivo Convite e Caderno de Encargos anexo - Documentos n.°s 4 e 5 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo n°217/11.2BESNT);
i) No Convite do "Procedimento por Ajuste Directo n.° 2001/10/0007663 -Aquisição de Serviços de Fornecimento de Refeições Confeccionadas, ao abrigo do Quadro n°15-RC-Lotes 2 e 4", pode ler-se, designadamente, o seguinte:
[...] IV- DOCUMENTOS EXIGIDOS
1.Declaração de G...itação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo l.
2. Declaração relativa ao preço global da proposta com menção expressa de que acresce IVA à taxa legal em vigor aos preços apresentados;
[...]
4. Declaração na qual o concorrente se obriga a manter a proposta por 66 (sessenta e seis) dias, contados da data limite para a sua entrega, nos termos do CCP;
[...]
7. Declaração complementar discriminada, relativa ao pessoal a afectar a cada uai dos estabelecimentos.
[...]
V - PRAZO E MODO DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA
[...]
2. As propostas, bem como os documentos que as acompanham, devem ser apresentadas até às 23.59 horas do dia 26 de Dezembro de 2010 na plataforma electrónica com endereço www.compraspublicas.com
[...]
VIII - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
O critério de adjudicação é o do mais baixo preço.
[...]" - Documento n.°4 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo nº217/11.2BESNT);
j) No Caderno de Encargos do "Procedimento por Ajuste Directo nº2001/10/0007663 - Aquisição de Serviços de Fornecimento de Refeições Confeccionadas, ao abrigo do Acordo Quadro nº 15-RC-Lotes 2 e 4", pode ler-se, designadamente, o seguinte:
"[...] Artigo 1.° Objecto
O presente caderno de encargos tem por objecto a aquisição, ao abrigo do Acordo Quadro nº15 RC - Lote 2 (Centro) e Lote 4 (Alentejo), celebrado pela Agência Nacional de Compras Públicas E.P.E. (ANCP) de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas (...) aos utentes dos Estabelecimentos Integrados do Instituto da Segurança Social, IP (ISS.IP).
[...] Artigo 4.° Duração do contrato
O contrato de aquisição de serviços tem a duração de 2 (dois) anos, a contar da data da sua celebração, prorrogável por mais 1 (um) até ao limite máximo de 3 (três) anos.
[...]" - Documento nº5 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo nº217/11.2BESNT);
k) A proposta apresentada pela C... é constituída por diversos documentos, entre eles os seguintes: Declaração conforme o Anexo l; Procuração da C...; Procuração do D...; Declaração de obrigação de manutenção da proposta; Declaração do preço global; Declaração do quadro de pessoal; Formulário da proposta - Documentos n.°s 7 a 13 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo nº217/11.2BESNT);
l) A proposta apresentada pela C... foi submetida, carregada e assinada electronicamente por F... - Documento a fls. 76 do processo administrativo apenso aos autos e admitido por acordo;
m) A Declaração a que se refere o nº7 do ponto IV do Convite (Anexo l) e as demais declarações juntas à proposta apresentada pela C... estão assinada pelos legais representantes da C... - C..., SA., do D...- D..., SA. (D...) e da E...E - E..., Lda. (E...E) - Documentos a fls. 58 a 75 do processo administrativo apenso aos autos;
n) No Relatório Preliminar do "Procedimento por Ajuste Directo nº2001/10/0007663 - Aquisição de Serviços de Fornecimento de Refeições Confeccionadas, ao abrigo do Acordo Quadro nº15-RC-Lotes 2 e 4", elaborado pelo Júri do concurso em 5 de Janeiro de 2011, pode ler-se o seguinte:
"[...]
1. Ao abrigo do Acordo Quadro nº15-RC - Lotes 2 e 4 (Centros Distritais de Portalegre, Leiria e Évora) para prestação de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas, foram convidadas a apresentar proposta as seguintes entidades:
- C... - C..., SA.;
- B...- B..., SA.;
- A...(Portugal) - A..., Lda.;
- H...- H..., SA;
[...]
3. A abertura das propostas, através da Plataforma Electrónica utilizada para o efeito, foi efectuada no dia 28 de Dezembro de dois mil e dez, pelas onze horas, na presença de três elementos do Júri.
4. Nos termos do nº1 do artigo 1238.° do CCP, a lista de concorrentes foi publicitada na plataforma electrónica, no dia útil imediato ao termo fixado para a apresentação de propostas.

[...]"- Documento n.° 6 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo n.º217/11.2BESNT);
o) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia de interessados, alegando que a proposta apresentada a concurso tinha sido apresentada pela C... ou, quanto muito, pelo agrupamento de concorrentes composto pela C..., o ITAL e a E...E, quando deveria ter sido apresentada pelo G..., G..., assinada pelo seu próprio legal representante, por ser este último parte do Acordo Quadro nº15-RC. - Documento nº14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo nº217/11.2BESNT);
p) Em 28 de Janeiro de 2011, foi emitido o Relatório Final do "Procedimento por Ajuste Directo nº2001/10/0007663 - Aquisição de Serviços de Fornecimento de Refeições Confeccionadas, ao abrigo do Acordo Quadro nº15-RC-Lotes 2 e 4", no qual pode ler-se o seguinte:
"[...]
IV-PROPOSTA
Perante o descrito nos parágrafos anteriores, apenas cumpre ao Júri ditar pela total rejeição da reclamação apresentada pelo concorrente A...e, consequentemente, manter as conclusões e a lista de ordenação das propostas contidas no relatório preliminar de que todos os concorrentes foram notificados:
[...]
FG... a tudo o exposto propõe-se a adjudicação do fornecimento de refeições confeccionadas ao agrupamento de concorrentes representado por C...-C..., S.A., pelo valor global de 619.456,00 (...).
[...]" - Documento a fls. 160 a 182 do processo administrativo apenso aos autos;
q) Em 4 de Fevereiro de 2011, a Autora foi notificada do Relatório Final e de que a adjudicação à C... havia sido autorizada por despacho do Vogal do Conselho Directivo dessa mesma data - Documento nº16 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo nº217/11.2BESNT);
r) Em 18 de Fevereiro de 2011, foram colocados na plataforma electrónica www.compraspublicas.pt os documentos de habilitação das empresas C..., D...e E...E - Documentos n.°s 17 a 43 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso aos autos (Processo nº217/11.2BESNT) e admitido por acordo.

 
2.2 De Direito
Nas conclusões das suas alegações, a recorrente começa por invocar uma nulidade processual, na medida em que o tribunal "a quo" não produziu a prova testemunhal requerida e não notificou as partes nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos art°91°, n°4 e 102°, n°2 do CPTA, para apresentar alegações.
Viu assim a recorrente preterido o seu direito de naquelas alegações invocar novos fundamentos do pedido ou ampliar o pedido da acção, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 91º nºs 5 e 6 do CPTA, pelo que tal nulidade deve ser declarada, nos termos e para os efeitos do artigo 201º do CPC, revogando-se a sentença recorrida e ordenando-se a baixa do processo à 1ª instância, para que retome os respectivos trâmites (conclusões a) a c)). Seguidamente, a recorrente alega erro de julgamento por não ter sido deferida a inquirição das testemunhas arroladas e defende que o tribunal "a quo" apesar de ter considerado assente que quem foi convidado a apresentar a proposta foi a C..., veio a concluir que essa intervenção não se fez em nome próprio, mas em representação do Consórcio de que era Chefe.
Na tese da recorrente as funções externas do Chefe de um Consórcio externo têm de ser conferidas por procuração e não pelo próprio contrato de consórcio, não existindo tal procuração no caso concreto (conclusões f) e g)).
Ora, sendo o concorrente um consórcio, a proposta seria apresentada por todos os consorciados, com o cumprimento das formalidades necessárias, ou seria apresentada pelo representante dos consorciados, nomeado mediante procuração especial, não podendo a procuração ser assinada electronicamente por quem vincula apenas a C... (conclusões h) a k)).
Assim, a admissão da C... é ilegal, fase ao disposto os artigos 257, 57º nº 5 e 62º do CCP e do artigo 27º nº 3 da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho.
Vejamos se é assim.
No tocante às nulidades processuais invocadas, parece-nos claro que as mesmas inexistem.
No tocante ao indeferimento de produção da prova testemunhal requerida, é sabido que, em fase da natureza sumária do processo cautelar, o artigo 118º nº 3 do CPTA permite o indeferimento da mesma, desde que o julgador a considere dispensável, por constarem já o processo todos os elementos necessários à decisão.
Quanto à falta de notificação para alegações (artigos 91º nº 4 e 102º nº 2 do CPTA), a mesma não gera nulidade, visto que a lei não o declara, e, aliás, a recorrente não alegou nem demonstrou que tal falta seria susceptível de influir no exame ou na decisão da causa.
Acresce que o artigo 102º nº 2 do CPTA prescreve que só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova. A Mmª Juiz esclareceu no despacho de fls. 123 que "nos presentes autos não foi produzida prova com as contestações, pelo que não são admissíveis alegações".
Improcedem, pois, as nulidades processuais alegadas pela recorrente.
No que concerne à natureza da intervenção da C... no procedimento, resulta do contrato de consórcio celebrado que a C... é chefe do mesmo, tendo-lhe sido conferidos poderes para representar o consórcio através do seu próprio representante (cfr. doc. nº4, junto com a oposição à providência cautelar e doc. nº13 junto com o requerimento da providência).
Também do doc. de fls.76 do processo instrutor resulta que a proposta foi submetida e assinada electronicamente por F..., a quem foram conferidos poderes para representar a C... (cfr. alínea l) do probatório).
Assim sendo, não haveria que produzir prova testemunhal sobre esta matéria, que é inquestionável.
Cumpre, agora, apenas juridicamente a questão de mérito.
Como resulta do probatório fixado (alínea c)), o Acordo Quadro nº15b-RC teve origem num Concurso Limitado por prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confeccionadas, ao qual concorreu, para além da Autora, entre outros, o agrupamento de concorrentes C..., D...e E...E, agrupamento este que foi representado pela empresa C... (cfr. doc. 2 e 3 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso nos autos - nº217/11.2.BESNT).
Após a adjudicação, no procedimento concursal referido na alínea anterior, as empresas constituíram o referido agrupamento de empresas associaram-se em consórcio externo, tendo constituído um Agrupamento Complementar de Empresas (G...) para efeitos de celebração do respectivo contrato (cfr. Doc.nº1 junto ao requerimento inicial do processo cautelar nº217/11.2.BESNT).
Em 04.02.2011, a A. foi notificada do Relatório Final e de que a adjudicação à C... havia sido autorizada por despacho do Vogal do Conselho Directivo dessa mesma data (cfr. alínea q) do probatório).
A Autora, ora recorrente, considera ilegal a admissão da proposta da C... ou do agrupamento de concorrentes, por violação do disposto no nº 1 do artigo 257º do C.C.P. ou do disposto no nº 5 do artigo 57º e artigo 62º do mesmo diploma.
A ora recorrente entende que quem deveria ter apresentado proposta no âmbito do presente procedimento era o consórcio externo, e não cada uma das empresas que o constituem, quer individual quer colectivamente, e que a proposta electronicamente assinada pela C... apenas vinculava a C....
Na tese da recorrente apenas teria legitimidade para ser convidado proposta no âmbito dos ajustes directos o próprio consórcio externo, pelo que a proposta da C... não podia ter sido admitida, sendo a decisão do júri ilegal por violação do nº1 do artigo 257º do C.C.P.. Tal proposta, segundo a recorrente, sempre teria de ser excluída, por não estar em conformidade com o artigo 62º do C.C.P.: não identifica os membros do grupo e foi assinada electronicamente pelo Sr. F..., o qual apenas tem poderes de representação em relação à C..., e não em relação ao agrupamento.
Salvo o devido respeito não é assim.
Desde logo, o artigo 25º do Programa do Consórcio prescreve, quanto à modalidade de consórcio externo, nos termos constantes do Caderno de Encargos, que " o contrato de consórcio externo deve designar um dos membros do agrupamento como chefe do consórcio" (artigo 25º nº 2; alínea e) do probatório).
O nº3 do mesmo artigo prescreve que "Ao chefe do consórcio deve ser conferida a competência para a elaboração e envio dos relatórios a que alude o artigo 22º do presente Caderno de Encargos".
Por sua vez, a cláusula 8ª do Consórcio Externo celebrado entre a C..., a D...e a E...E celebraram em 02.07.2010 o aludido "Contrato de Consórcio", atribuindo ao Chefe de Consórcio a competência para representar o Consórcio, através do seu próprio representante (...) recebendo os convites formulados e (...) organizando a apresentação de propostas para todos os procedimentos de aquisição para que venham a ser convidados no âmbito do Acordo Quadro (cfr. alínea g) do probatório assente).
As partes formaram, pois, um consórcio externo com a denominação C...-D...-E...E, A.C.E., sendo o Chefe do Consórcio, durante todo o período de duração deste, a C..., a quem competia representar o consórcio através do seu próprio representante (...) designadamente recebendo os convites formulados pelas entidades adquirentes e pelas entidades agregadoras para a apresentação de propostas no âmbito do Acordo Quadro, organizando a apresentação de propostas para todos os procedimentos para que venham a ser convidados no âmbito do Acordo Quadro, como bem sublinhou a sentença recorrida a fls.17.
De aí que a proposta apresentada pelo Chefe de Consórcio, a C..., seja imputável ao consórcio e não à C... ou a um agrupamento de concorrentes.
Nestes termos, forçoso é concluir que a adjudicação foi efectuada ao Consórcio, improcedendo a alegada violação do nº1 do artigo 257º do Código dos Contratos Públicos, não havendo também violação dos artigos 57º nº 5 e 62º do mesmo diploma, ou sequer do nº 3 do artigo 27º da Portaria nº701-G/2008, de 29 de Julho.
Em fase destes considerandos, não era exigível a assinatura electrónica de quem tem poderes de representação das três empresas, ou de um representante comum do agrupamento, mas apenas do representante da C..., que em representação do consórcio apresentou a proposta.
Como sintetiza a decisão recorrida a fls.19, a proposta foi assinada, carregada e submetida electronicamente por uma pessoa com poderes para representar a C..., a qual por sua vez representa o consórcio.
E, ainda que se entendesse que a proposta em causa não se mostrava devidamente assinada por quem obriga o Consórcio C...-D...-E...E, tal não poderia determinar a exclusão da proposta, atentos os princípios da concorrência e da proporcionalidade, mas tão somente um convite ao aperfeiçoamento da mesma (cfr. neste sentido, o Ac. do TCA-Sul de 29.04.2010, P. nº05862/10 e o Ac. TCA-Norte de 22.10.2010, P. 00323710-0BECRB).
Ao contrário do entendimento da recorrente, apenas seria exigível procuração se o contrato de consórcio não tivesse atribuído funções externas ao Chefe do Consórcio, como resulta do disposto nos artigos 12º a 14º do Dec.-Lei nº 231/81, mas já se viu que no caso concreto foram contratualmente atribuídos à C... poderes de representação do consórcio, designadamente para apresentar proposta no procedimento em análise, poderes esses extensivos à celebração do contrato.

3. Decisão
Em fG... do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 03/11/2011
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA