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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28 de Abril de 2011 (proc. 7299/11)
Sumário:
I - Nos termos do nº 1 do artigo 59º do Código dos Contratos Públicos, são variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspectos de execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos no Caderno de Encargos.
II - Ponderando que o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato foi o único aspecto submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos carecem de sentido as alegações, nos termos das quais a proposta de uma concorrente que não indicou o quadro de pessoal, de forma autónoma por cada lote, constitui proposta variante ou possui atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas.
III - Pese embora o nº 3 do artigo 71º do CCP estipular que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente que preste esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta, ou seja, das razões justificativas do um preço anormalmente baixo, tal disposição legal deve ser interpretada em conjugação com a al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, nos termos do qual a nota justificativa do preço anormalmente baixo tem que integrar a própria proposta quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, deixando de ter sentido exigir novo esclarecimento em momento prévio à rejeição da proposta ( in casu, o Programa do Concurso estabelece o valor abaixo do qual o preço é anormalmente baixo).
IV - Assim o nº 3 do artigo 71º do CCP apenas terá aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, nas situações em que das peças do procedimento concursal não seja de considerar o preço anormalmente baixo.
Texto Integral:
Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
G............ - Companhia Geral ................ S.A., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Leiria, de 31 de Dezembro de 2010, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada tendente à anulação do acto de adjudicação à U.............dos lotes 4, 5 e 7 da prestação de serviço para confecção e fornecimento de refeições a quente a estabelecimentos de ensino objecto do concurso nº 9/2010 aberto pela Câmara Municipal de Leiria, bem como a condenação do Município de Leiria a excluir a proposta da U........... quanto aos lotes 2, 4, 6 e 7, e a sua adjudicação à G........... dos lotes 4, 5 e 7, objecto deste mesmo concurso, dela recorreu, e em sede de alegações formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
" I. O Programa do Concurso prevê a adjudicação lote a lote, correspondendo cada um dos lotes a um contrato separado (cf. Cláusulas 1ª, 7ª e 8ª do Programa do Concurso e Cláusula Jurídica e Anexo A do Caderno de Encargos).
II. Está vedado aos concorrentes a apresentação de propostas que impliquem a obrigatoriedade de adjudicação ao mesmo concorrente de vários lotes.
III. Ao apresentar um quadro de pessoal comum aos Lotes 2, 4, 6 e 7, a U......... está a impor que lhe sejam adjudicados todos estes lotes, ou seja, está a criar uma condição de adjudicação conjunta que não é permitida pelas peças concursais, sendo, por isso, uma proposta variante proibida no presente procedimento (cf. Art.º 59º n.º 1 do CCP e cláusula 9ª do Programa do Concurso).
IV. Porque a U.......... apresenta um quadro de pessoal comum aos lotes 2, 4, 6 e 7, é impossível ao júri avaliar quanto a cada lote, individualmente considerado.
V. Do que se conclui que devia ter sido excluída a proposta apresentada pela U........ para os Lotes 2, 4, 6 e 7 nos termos do disposto nas Cláuslas 1ª, 7ª n.º 2, 8ª n.º 1 al i) e 9ª do Programa do Concurso e nos Art.º 59º n.º 1 e 7, 70.º n.º 2 al. b) e c) e 146º n.º 2 al. f) do CCP.
VI. Ao decidir em contrário, violou a sentença recorrida as Cláusulas 1ª, 7ª n.º 2, 8ª n.º 1 al i) e 9ª do Programa do Concurso e os Art.º 59º n.º 1 e 7, 70.º n.º 2 al. b) e c) e 146º n.º 2 al. f) do CCP.
VII. O valor indicado pela U........ para os encargos com o pessoal nas notas justificativas do preço dos lotes 4 e 7 é insuficiente para suportar os encargos com o quadro de pessoal proposto, na medida em que tal valor pressupunha que a quota-parte desses encargos estivesse afecta aos lotes 2 e 6 (sendo suportada pelo preço proposto para estes lotes), o que não vai acontecer já que estes lotes não foram adjudicados à U........., tendo a quota - parte dos custos neles imputada que ser afecta aos lotes que lhe foram adjudicados.
VIII. Viola, consequentemente, a proposta da U........ a Lei Laboral, o que constitui motivo de exclusão nos termos do disposto no Art.º 70º n.º 2 al. f) do CCP.
IX. O Principio da comparabilidade das propostas impõe que todos os custos inerentes à prestação dos serviços têm que ser repercutidos no preço proposto, não podendo ser dele artificialmente retirados, para que a entidade adjudicante possa aferir da legalidade da proposta e compará-la com as restantes.
X. Se o preço proposto pelo concorrente não reflectir a totalidade dos custos que suportará com prestação dos serviços, em caso de adjudicação, o concorrente estará a vender com prejuízo, prática que é proibida pelo Art.º 3.º do Decreto - Lei n.º 370/93 de 29 de Outubro e que falseia as regras da concorrência, constituindo, igualmente, fundamento para a exclusão da proposta ( cf. ARt.º 70.º n.º 2 al. g) do CCP).
XI. Ao decidir em contrário, violou a sentença recorrida, o Art.º 3.º do Decreto - Lei n.º 370/93 de 29 de Outubro, o principio da igualdade e o principio da concorrência e o Art.º 70.º n.º 2 al. f) e g) do CCP.
XII. O quadro de pessoal proposto para os Lotes 2, 4, 6 e 7 (3 cozinheiros e 5 empregadas de refeitório) é insuficiente para fazer face ao número de refeições previstas (1.176/dia)
XIII. A proposta da U........., no que concerne aos Lotes 2, 4, 6 e 7, porque apresenta um quadro de pessoal que não assegura o serviço para os respectivos lotes, deveria ter sido excluída nos termos do Art.º 70.º n.º 2 al. a) e b) do CCP.
XIV. Ao decidir em contrário, violou a sentença recorrida a Cláusula Jurídica 1ª, n.º 2 do Caderno de Encargos e o Art.º 70.º n.º 2 al. a) e b) do CCP.
XV. Os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela Geral com a sua proposta deviam ter sido considerados pelo Júri do Concurso nos termos do disposto no Art.º 71.º n.º 4 al. a) e b) do CCP e, consequentemente, devia ter sido considerado justificado o preço proposto pela G..........
XVI. O júri do Concurso não podia ter excluído a proposta da G......sem antes lhe ter solicitado esclarecimentos nos termos do n.º 3 do Art.º 71º do CCP.
XVII. Ao excluir a proposta da G.......... para o lote 5, violou o júri do concurso as disposições do Art.º 55º n.º 1 da Directiva 2004/18/CE e dos Art.º 71º n.º 3 e 4 e 146º n.º 2 do CCP.
XVIII. Ao não entender assim, violou a sentença recorrida o disposto no Art.º 55º n.º 1 da Directiva 2004/18/CE e dos Art.º 71º n.º 3 e 4 e 146º n.º 2 do CCP."
O Município de Leiria contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.
O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.
Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Leiria, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela ora Recorrente tendente à anulação do acto de adjudicação à U........... dos lotes 4, 5 e 7 da prestação de serviço para confecção e fornecimento de refeições a quente a estabelecimentos de ensino objecto do concurso nº 9/2010 aberto pela Câmara Municipal de Leiria bem como a condenação do Município de Leiria a excluir a proposta da U.............. quanto aos lotes 2, 4, 6 e 7, e a sua adjudicação à G......... dos lotes 4, 5 e 7, objecto deste mesmo concurso.
Pretende a Recorrente a revogação da sentença a quo com fundamento em invocado erro de julgamento, designadamente por considerar que houve violação das :
1 - Clausulas 1ª, 7ª nº 2, 8ª nº 1 al. i) e 9º do Programa do Concurso ; Clausula Jurídica 1ª nº 2 do Caderno de Encargos; Artigos 59º nº 1 e 7, 70º nº 2 al. a), b), c), f), i), g) do Código dos Contratos Públicos , artigo 3º do Deceto - Lei nº 70/93, de 29 de Outubro;
e
2 - Artigo 5º nº 1 da Directiva 2004/18/CE e artigos 71º nº 3 e 146º nº 2 do Código dos Contratos Públicos
Analisemos as duas questões em separado.
I - DA ALEGADA VIOLAÇÃO DAS CLAUSULAS 1ª, 7ª Nº 2, 8ª Nº 1 AL. I) E 9º DO PROGRAMA DO CONCURSO; DA CLAUSULA JURIDICA 1ª Nº 2 DO CADERNO DE ENCARGOS; ARTIGOS 59º Nº 1 e 7, 70º Nº 2 AL. B), C) E 146º Nº 2 Al. F) DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PUBLICOS; E ARTIGO 3º DO DECRETO - LEI Nº 370/93, DE 29 DE OUTUBRO, .RELATIVAMENTE À ADMISSÃO DA PROPOSTA DA U.......... QUANTO AOS LOTES 2, 4 , 6 E 7.
Refere no essencial a Recorrente que a proposta apresentada pela U.......... para os lotes 2, 4, 6 e 7 deveria ter sido excluída, nos termos do disposto no artigo 70º nº 2 al. b) e c) e 146º nº 2 al. f) do Código dos Contratos Públicos (CCP) .
Isto porque ao apresentar proposta que apenas permite a adjudicação de um quadro de pessoal comum para os referidos lotes quando o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos expressamente estabelecem a adjudicação lote a lote, apresentou a U........ proposta variante, o que, naturalmente, impede o júri de avaliar o quadro de pessoal concretamente proposto para cada lote, contrariando assim os termos da Cláusula 9ª do Programa do Concurso.
Vejamos se assim é de entender .
Desde logo, no que respeita à invocada ilegalidade da admissão da proposta da U........... quanto aos lotes 2, 4, 6 e 7 cabe dizer que tal proposta não se enquadra no conceito de proposta variante.
Na verdade, nos termos do nº 1 do artigo 59º do CCP, são variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspectos de execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos no Caderno de Encargos.
De acordo com o nº 2 do artigo 56º do CCP, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, ou seja, corresponde à proposta que cada concorrente dá aos elementos submetidos à concorrência.
Tendo em consideração que no caso em apreço o critério de adjudicação adoptado foi o do mais baixo preço, o Caderno de Encargos definiu, em conformidade com as exigências legais, todos os demais aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele - cfr. o nº 2 do artigo 74º do CCP.
Ponderando que o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato foi o único aspecto submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos , carecem de sentido as alegações nos termos das quais a referida proposta constitui proposta variante ou possui atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas.
Outrossim, menos se vislumbra que coloque condições para uma adjudicação conjunta, tanto mais que a U.......... apresentou uma proposta base para cada lote a que concorreu, onde se obrigou, sob compromisso de honra, a aceitar sem reservas todas as Clausulas do Caderno de Encargos, não se afigurando sequer possível uma eventual alteração dos preços apresentados.
Acresce que no Caderno de Encargos a menção ao pessoal aparece apenas na Cláusula 10ª das Especificações Técnicas constantes do mesmo, não sendo aí exigida qualquer tipo de descriminação, afectação ou quantificação, mas tão somente o cumprimento de regras de higiene individual e de identificação.
Para a adjudicação por lotes, as regras especificas de adjudicação são fixadas no Programa de Concurso - cfr. artigo 132º nº 3 do CCP.
Como a própria Recorrente alega , o Programa de Concurso exige, na Cláusula 7ª nº 2 , a indicação, de forma autónoma para cada lote, de todos os elementos aí previstos ( preço total, preço unitário por refeição, condições de pagamento e nota justificativa do preço), na Cláusula 7ª nº 3, a indicação do preço total proposto por lote e, na Cláusula 8ª nº 1 al. i) a apresentação da nota justificativa por lote, sendo certo que a proposta apresentada pela U........ contém todos os elementos exigidos.
Não foi exigida a indicação do quadro de pessoal, de forma autónoma por cada lote, pelo que carece de sentido a alegação segundo a qual o quadro de pessoal não pode ser comum a dois ou mais lotes.
O júri não tinha assim que avaliar o quadro de pessoal concretamente proposto para cada lote, antes que analisar como analisou, as notas justificativas dos preços, através da comparação da estrutura de custos apresentada nas mesmas, sendo certo que não foram detectadas anomalias, como se alcança da análise constante do Anexo ao Relatório Final.
Não se vislumbra assim, no que concerne à admissão da proposta da U............... quanto aos lotes 2, 4, 6 e 7, qualquer dos vícios invocados , pelo que a sentença em crise, que assim entendeu, não violou o disposto nas invocadas normas do concurso e nos preceitos legais supra citados.
II - DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 55º Nº 1 DA DIRECTIVA 2004/18/CE E DOS ARTIGOS 71º Nº 3 E 146º Nº 2 DO CCP A PROPÓSITO DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA GERTAL PARA O LOTE 5
De acordo com o preceituado no nº 2 do artigo 132º do CCP "o programa de concurso pode indicar, ainda que por referencia ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante e uma proposta é anormalmente baixo".
Ao abrigo deste dispositivo legal, foi fixado na Cláusula 15º do Programa de Concurso que, para efeitos do disposto na al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP , "o preço total resultante de uma proposta, para cada lote, é anormalmente baixo, quando seja igual ou inferior a 75% do preço base fixado no caderno de encargos".
No tocante ao lote 5, a ora Recorrente G........... apresentou o preço de € 114.076,48.
O preço base fixado no Caderno de Encargos para esse lote corresponde a € 134.736, conforme Cláusula Jurídica 1ª , nº 1 do Caderno de Encargos.
O preço apontado pela G........... consubstancia-se assim como um preço anormalmente baixo porquanto inferior a 75% do preço base fixado no Caderno de Encargos para esse lote.
Por força da al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo - quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento - têm que integrar a própria proposta.
Nesse contexto, a al. g) do nº 1 da cláusula 8ª do Programa de Concurso veio estipular que a proposta deverá ser constituída por "documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo , quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento".
Nos termos conjugados do disposto na al. a) do nº 2 do artigo 146º e do nº 1 do artigo 57º, ambos do CCP, o júri deve propor fundamentadamente, no relatório preliminar, a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos.
E de acordo com o preceituado na al. e) do nº 2 do artigo 70º do CCP são excluídas as propostas cuja análise revele um preço anormalmente baixo e cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados.
Sucede, contudo, ao contrário do alegado pela Recorrente, que ela não justificou o preço anormalmente baixo quanto ao lote 5, ou seja, não apresentou quaisquer documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, razão pela qual a sua proposta foi excluída.
Com efeito, limitou-se aquela a apresentar uma "Nota Justificativa do Preço", que se traduz numa nota justificativa do preço apresentado para o "Ano lectivo de 2010/2011", ou seja, do preço global, pretendendo fazer crer que a "nota justificativa do preço total" apresentada integra " os documentos que contenham esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo ", nos termos exigidos pela al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, quando, na verdade, estamos perante duas realidades distintas e inconfundíveis.
A nota justificativa do preço a que alude a al. d) do nº 2 da clausula 7ª do Programa do Concurso não se confunde com os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo previsto na al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP e na al. g) do nº 1 da Clausula 8ª do Programa do Concurso, encontrando-se a A. aqui Recorrente obrigada a apresentar ambos, o que, in casu, não se verificou.
Ao contrário do sustentado pela Recorrente, do teor conjugado do artigo 71º nº 3 do CCP e do artigo 55º da Directiva 2004/18/CE do Parlamento e do Conselho Europeu, de 31 de Março de 2004, não decorre estar a entidade adjudicante, face à identificação de propostas com um preço anormalmente baixo, obrigada a permitir aos concorrentes demonstrarem a seriedade das propostas, solicitando-lhes esclarecimentos e apreciando a pertinência das explicações dadas.
Por um lado, importa salientar o conteúdo do Acórdão deste TCAS de 19 de Janeiro de 2011, in Proc. nº 7039/10, nos termos do qual, " (...) aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode pois haver quaisquer duvidas de que o nº 1 do artigo 55º da Directiva 2004/18/CE não obsta à al. d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, na parte em que esta sanciona com a exclusão da proposta que não se encontre constituida, como impõe a al. d) do nº 1 do artigo 57º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo ; sendo certo que, como já se referiu, esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecida (...)".
Refira-se a propósito que o dever de fazer preceder a decisão de rejeição da proposta de convite ao proponente para justificar esse preço existe somente nas legislações do espaço comunitário europeu nas quais não existe um conceito legal de preço anormalmente baixo nem critério da sua fixação.
Sublinha-se assim, pese embora o nº 3 do artigo 71º do CCP estipular que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente que preste esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta, ou seja, das razões justificativas do um preço anormalmente baixo, tal disposição legal deve ser interpretada em conjugação com a al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, nos termos do qual a nota justificativa do preço anormalmente baixo tem que integrar a própria proposta quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, deixando de ter sentido exigir novo esclarecimento em momento prévio à rejeição da proposta ( in casu, o Programa do Concurso estabelece o valor abaixo do qual o preço é anormalmente baixo). Assim o nº 3 do artigo 71º do CCP apenas terá aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, nas situações em que das peças do procedimento concursal não seja de considerar o preço anormalmente baixo (cfr. neste sentido o citado Acórdão deste TCAS de 19/1/2011 in Rec. nº 7039/10).
Por conseguinte, uma vez fixado preço base, como ocorreu no caso em apreço, o proponente tem logo a possibilidade de concluir se a sua proposta é de preço anormalmente baixo - face à prévia fixação nas peças do procedimento de valor abaixo do qual o preço é considerado anormalmente baixo, fixação prévia essa que vincula quer os concorrentes quer a entidade adjudicante - motivo pelo qual deve, de antemão, integrar, na sua proposta, documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
Em conformidade com o exposto, bem andou a entidade recorrida ao excluir a proposta da G........... relativamente ao lote 5, ao abrigo da al. d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, conjugado com o nº 1 do artigo 57º do mesmo diploma, por não ter apresentado documentos que contenham os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto para o referido lote, conforme exigido na al. g) do nº 1 da clausula 8ª do Programa do Concurso e na al. e) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Porque igualmente assim o entendeu, a sentença recorrida não violou o disposto nos artigos 55º nº 1 da Directiva 2004/18/CE e nos artigos 71º nº 3 e 4 e 146º do CCP.
Termos em que, improcedendo todas as conclusões da alegação da Recorrente, é de confirmar na íntegra a sentença recorrida.
Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar na íntegra a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 28 de Abril de 2011
António Vasconcelos
Paulo Pereira Gouveia
Fonseca da Paz (em substituição)