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Sumário:

I. Não é finalidade da instância de recurso conhecer de questões novas, anteriormente não suscitadas, já que a finalidade do recurso é a de reapreciação da decisão judicial recorrida e não um novo julgamento da causa, excluídas as questões de conhecimento oficioso.
II. O objeto do recurso delimita-se objetivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (artº 684º, nº 2, 2ª parte) ou pelo fundamento em que a parte vencedora decaiu (artº 684º-A, nºs 1 e 2).
III. O dever de fundamentação exige que o júri do procedimento revele ou exteriorize o seu raciocínio, de modo a que qualquer destinatário fique a conhecer porque motivos foi uma proposta escolhida ao invés de outra, quer quanto às razões de facto, quer quanto às razões de direito.
IV. Sendo apenas possível saber que foi escolhida a proposta da ora contrainteressada, com base no nº 2 do ponto 14 do caderno de encargos, isto é, com base na aplicação do fator "a forma de pagamento da proposta.", sem que se explicitem as razões de facto que a isso determinaram e, nem ainda, os motivos porque não foram considerados os demais fatores de avaliação, com relevo para o previsto no nº 3 desse ponto 14, relativo ao "valor da proposta", por rigorosamente nada ser dito a respeito da aplicação ou não dos demais fatores de avaliação, é de concluir pela falta de fundamentação do ato de adjudicação.
V. Nesse caso os fundamentos de escolha da proposta são ininteligíveis e, consequentemente, ilegais.
VI. Não sendo adotado o critério de adjudicação do melhor preço, que permita, sem mais, escolher a melhor proposta em face desse critério ou fator único de avaliação, mas definido o critério da proposta economicamente mais vantajosa, mediante a enunciação de três fatores de avaliação, e carecendo o ato de adjudicação de fundamentação, não é possível concluir que a proposta apresentada pela autora seja a melhor proposta e, consequentemente, a que deveria ter sido adjudicada, se essa avaliação não foi efetuada ou revelada pelo júri.
VII. Considerando os vícios de natureza formal em que incorre o ato de adjudicação, por falta de fundamentação e preterição de audiência prévia, não é possível concluir que a proposta apresentada pela autora deveria ser a proposta adjudicada, assim como não está a entidade demandada impedida de renovar o procedimento administrativo, praticando os atos e formalidades omitidas, pelo que, não estão verificados os pressupostos de que a lei faz depender para a convolação do processo, nos termos previstos no disposto no nº 5 do artº 102º do CPTA, não sendo possível concluir pela existência de uma situação de impossibilidade absoluta, nem que a ora recorrente seja titular de determinada posição jurídica que lhe conceda o direito à indemnização.

 

Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

O A............ - Restaurante ................., Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, datada de 03/01/2012 que, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, nos termos do disposto no artº 100º e segs. do CPTA, movido contra a Associação ............. - AEUE e as Contrainteressadas, aí melhor identificadas, julgou a ação improcedente, de impugnação da deliberação de 07/05/2010, de adjudicação da proposta apresentada pela sociedade "............., Lda.", no âmbito do concurso público que tem por objeto «a concessão dos espaços a venda de bebidas nos dias 28, 29, 30 e 31 de maio e 1, 2, 3, 4, 5 e 6 de junho de 2010 na festa académica denominada "Queima das Fitas 2010"», de declaração de invalidade do contrato, de condenação à adjudicação da proposta apresentada pela autora e, a título, subsidiário, de atribuição de uma indemnização de montante não inferior a € 35.000,00, a título de lucros cessantes, acrescidos de juros de mora, advenientes da não celebração do contrato.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 571 e segs. - paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

"1. A proposta da A. não poderia ser objeto de recusa liminar, devendo ter sido ordenada em primeiro lugar, obtendo vencimento no Concurso, em causa.

2. Faltou a densificação prévia do critério de adjudicação, mediante a fixação prévia completa de um modelo legalmente correto de avaliação e ordenação das propostas.

3. O desdobramento do critério de adjudicação contido nas normas do concurso não respeitou o imposto pelos arts 132º, al. b) e 139º, ambos do CCP.

4. Não foi contemplada qualquer escala de pontuação dos fatores e subfactores elementares, segundo o prescrito no art. 75º do CCP, violando-se o princípio da concorrência.

5. E assim também, os princípios da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade - Cfr. art. 6-A do CPA e art.266°, n°.2 da CRP.

6. O que traduz vício de violação de lei, constituindo causa de anulabilidade da deliberação de adjudicação, com reflexos no contrato, de acordo com o disposto no art. 283º do CCP.

7. Os fundamentos de escolha das propostas por parte da R. "AAUE", tornaram-se verdadeiramente ininteligíveis e ilegais.

8. Sintomaticamente, não foi realizado qualquer relatório de análise das propostas, nem qualquer audiência prévia - Cfr. arts. 146° e 147º, ambos do CCP.

9. A adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência não esclareçam devidamente a motivação do ato, equivale a falta de fundamentação - Cfr. art. 125º, nº 2 do CPA.

10. O que denota a preterição de uma formalidade essencial e caracterizada como um vicio de forma.

11. A Meritíssima juiz "a quo" violou o correto entendimento dos preceitos e princípios legais, supra invocados.

12. O presente recurso deverá obter provimento, revogando-se, em consequência, a douta sentença recorrida, com o que se fará JUSTIÇA.

13. Na sequência, mais se deverá convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que a A. tem direito, de acordo com o consignado no art. 102º, nº 5 do CPTA, prosseguindo o processo os seus legais e ulteriores termos.".

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.
 

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:
1. Erro de julgamento de Direito, quanto à falta de densificação prévia do critério de adjudicação e do modelo de avaliação e ordenação das propostas, em violação dos artºs. 132º, alínea n) e 139º do CCP, e por violação do 75º do CCP e dos princípios da concorrência, da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade, previstos nos artºs. 6º-A do CPA e 266º, nº 2 da CRP, por falta de escala de pontuação dos fatores e subfactores elementares [conclusões 2., 3., 4., 5., 6. e 11.];
2. Erro de julgamento de Direito, quanto à falta de fundamentação e audiência prévia [conclusões 7., 8., 9., 10. e 11.];
3. Erro de julgamento quanto à ordenação da proposta da autora [conclusão 1.];
4. Erro de julgamento quanto ao convite das partes a acordar o montante da indemnização, de acordo com o artº 102º, nº 5 do CPTA [conclusão 13.].
 

III. FUNDAMENTOS 

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

"A) A Entidade Demandada convidou 3 (três) empresas a apresentarem propostas ao "CONCURSO PARA A CONCESSÃO DOS ESPAÇOS DESTINADOS A VENDA DE BEBIDAS nos dias 28, 29, 30 e 31 de maio e 1, 2, 3, 4, 5 e 6 DE junho de 2010 na festa académica denominada "QUEIMA DAS FITAS 2010": cfr. Doc. N°. 3, junto com o RI da Providência Cautelar apensa aos presentes autos;

B) Tais empresas foram a A. e as Contrainteressadas melhor identificadas nos autos: cfr. Doc. N°. 2, junto com o RI da PC apensa;

C) A proposta da Contrainteresada "MAIS ...................., LDA", foi excluída;

D) A A. apresentou proposta no valor de € 50.072,45 (cinquenta mil e setenta e dois euros e quarenta e cinco cêntimos), comunicando que tal pagamento seria efetuado de acordo com o prescrito no ponto 23, al. b) do "Caderno de Encargos";

E) A Contrainteressada ".............., LDA", apresentou proposta no valor de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) juntando, de imediato, cheques visados no montante da sua proposta;

F) Ato impugnado:

Em 2010-05-07, pelas l9h3Omn, teve lugar a abertura das propostas, tendo então sido declarada como proposta vencedora, a da Contrainteressada "..............., LDA": cfr. Doc. N°. 4, junto com o RI da PC apensa;

G) Em 2010-05-11, a Contrainteressada ................, LDA, na qualidade de primeira outorgante e a Entidade Demandada, na qualidade de segunda outorgante, acordaram os termos da concessão e exploração de bares adjudicados no âmbito do concurso melhor identificado na alínea A) supra, e bem assim, no ponto 9. Jurisdição e Lei aplicável de tal acordo acordaram ainda que:

"... devendo qualquer litigio relativo à sua interpretação, aplicação ou execução, ser submetido ao foro da Comarca de Évora, com expressa renuncia a qualquer outro..."

cfr. Documentos juntos de fls. 421 a 435;

H) Em 2010-05-14, ao final da tarde, a Entidade Demandada, deu conta da sua decisão à A., nos seguintes termos:

"...A Associação Académica da Universidade de Évora, dando seguimento ao ponto 18 do caderno de encargos referente à concessão de Bares da Queima das Fitas da Universidade de Évora 2010, vem por este meio informar que não foi concedida a concessão ao restaurante "O ......... - Restaurante ................., Lda." pois como disposto no ponto 14 do mesmo caderno de encargos, a forma de pagamento foi um dos pontos da avaliação e o preponente vencedor, apresentou juntamente com a sua proposta cheques visados na totalidade do valor da proposta apresentada, o que colocou em vantagem junto dos demais preponentes.": cfr. Doc. N°. 4, junto com o RI da PC apensa;

I) Em 2010-05-17, deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja a providência cautelar apensa, a qual foi julgada extinta por inutilidade superveniente da lide e aqui correu termos sob o nº 161/20.OBEBJA;

J) Em 2010-06-04 deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja a presente ação de contencioso pré-contratual.".

Nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, a), do CPC, por resultar dos autos e se mostrarem relevantes para a apreciação das questões suscitadas, aditam-se os seguintes factos à seleção dos Factos Assentes:

K) Extrai-se do "Caderno de Encargos referente a Concessão de Bares da Queima das Fitas da Universidade de Évora 2010", o seguinte:

"(...) 12. A proposta terá o valor mínimo base de € 50.000,00 (...).

(...) 14. Os parâmetros para a escolha das propostas apresentadas serão:
1. Qualidade e bom nome do proponente.
2. A forma de pagamento da proposta
3. Valor da proposta.

(...) 23. O pagamento do valor correspondente à oferta do concessionário que ganhar o concurso, deverá respeitar uma das seguintes formas:

a) 100% do valor total da oferta na altura da assinatura do contrato, através de cheque visado, mediante prova, e na presença de um representante da empresa de contabilidade da A.A.U.É.

b) É 50% do valor total da oferta na altura da assinatura do contrato, através de cheque visado, mediante prova, e na presença de um representante da empresa de contabilidade da A.A.U.É. e 50% até ao primeiro dia 21 de maio de 2010, segundo os mesmos critérios do primeiro pagamento." - cfr. doc. de fls. 401-406 dos autos; 

L) Extrai-se da "Ata" de apreciação de propostas, o seguinte:

"Ao sétimo dia do mês de maio no ano de Dois Mil e Dez, o grupo de trabalho que organiza a Queima das Fitas, composto pela presidência da Associação Académica da Universidade de Évora, mais à frente designada por AAUE, a coordenação e vice-coordenação do Setor de Atividades de Festas Académica, o coordenador da imagem, o coordenador dos projetos e parcerias, reuniram na sede da AAUE, como intuito de aceitarem a candidatura da concessão dos espaços destinados à venda de bebidas na Queima das Fitas.

Foram apresentadas três propostas, a empresa ..............., Lda., a empresa Cesto de Baco, Lda. e a empresa Restaurante o Aqueduto.

A empresa ..............., foi excluída por não apresentar a documentação requerida no Caderno de Encargos.

A empresa ................., Lda., foi a escolhida dentro das propostas pelo ponto Catorze, alínea dois, sendo esta decisão unânime perante todas as pessoas presentes." - cfr. fls. 198 dos autos.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, não impugnada pela recorrente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Erro de julgamento de Direito, quanto à falta de densificação prévia do critério de adjudicação e do modelo de avaliação e ordenação das propostas, em violação dos artºs. 132º, alínea n) e 139º do CCP, e por violação do 75º do CCP e dos princípios da concorrência, da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade, previstos nos artºs. 6º-A do CPA e 266º, nº 2 da CRP, por falta de escala de pontuação dos fatores e subfactores elementares [conclusões 2., 3., 4., 5., 6. e 11.]

Nos termos da alegação do recurso, vertida nas conclusões referidas, não existiu a densificação prévia do critério de adjudicação, mediante a fixação prévia completa de um modelo legalmente correto de avaliação e ordenação das propostas, além de que o desdobramento do critério de adjudicação, contido nas normas do concurso, não respeitou os artºs 132º, alínea n) e 139º, do CCP.

Mais alega a recorrente que não foi contemplada qualquer escala de pontuação dos fatores e subfactores elementares, segundo o prescrito no artº 75º do CCP, em violação dos princípios da concorrência, da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade.

Ora, efetuado o confronto entre os fundamentos do pedido, nos termos da alegação constante da petição inicial e os fundamentos do presente recurso jurisdicional, constata-se que todo o ora suscitado consiste em questões novas, que não foram anteriormente alegadas e, consequentemente, não foram objeto de decisão na sentença recorrida.

Quer o teor das conclusões 2. e 3. do presente recurso, respeitante à falta de densificação prévia do critério de adjudicação e do modelo de avaliação e ordenação das propostas, em violação dos artºs. 132º, alínea n) e 139º do CCP, quer o constante nas conclusões 4., 5., 6. e 11., relativas à inexistência de escala de pontuação dos fatores e subfactores elementares, consiste matéria que apenas em sede de recurso jurisdicional foi alegada, por não terem sido alegadas pela autora, ora recorrente, na petição inicial.

Assim, impõe dizer-se que o alegado nas sobreditas conclusões consiste matéria não anteriormente alegada na petição inicial, em relação à qual, portanto, a sentença recorrida não apreciou e decidiu, no que se traduz na alegação de questões novas, que não podem ser consideradas na presente instância de recurso.

O que se mostra alegado na petição inicial e foi conhecido na sentença recorrida, consiste na questão de saber se o caderno de encargos contempla qualquer critério de escolha das propostas assente no pagamento imediato do valor destas, aquando da sua abertura, que mereceu resposta no aresto sob recurso, mas sem que dessa parte se mostre dirigida qualquer censura pela recorrente, não integrando tal questão os fundamentos do presente recurso.

Mostra-se ainda alegado na petição inicial que a entidade demandada introduziu subcritérios novos, traduzidos na entrega de cheques visados em simultâneo com a apresentação e abertura das propostas, em violação do artº 75º do CCP e dos princípios da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade, o que consistindo em questão próxima da ora alegada em sede de recurso jurisdicional, relativa à falta de definição do modelo de avaliação e ordenação das propostas e de uma escala de pontuação dos fatores e subfactores elementares, não deixa de traduzir-se em questão diferente e, por isso, nova em relação ao alegado e decidido em 1ª instância.

Não é finalidade da presente instância conhecer de quaisquer questões novas, como as ora invocadas, traduzidas em conhecer e decidir se foi omitida a densificação do critério de adjudicação e do modelo de avaliação e ordenação das propostas, em violação dos artºs. 132º, alínea n) e 139º do CCP e se falta uma escala de pontuação dos fatores e subfactores elementares, já que tais questões por antes não terem sido alegadas pela autora, não foram objeto de decisão na sentença recorrida.

Tais questões deveriam ter sido suscitadas na petição inicial, não sendo agora possível, em instância de recurso, delas conhecer, já que a finalidade do recurso consiste a de reapreciação da decisão judicial recorrida e não conhecer e decidir de questões novas, anteriormente não suscitadas, isto é, um novo julgamento da causa, sendo certo que não estamos perante questões de conhecimento oficioso.

Daí que, em regra, não é possível solicitar ao Tribunal ad quem que se pronuncie e decida uma questão que não se integra no objeto da causa, tal como foi apresentada na 1ª instância.

O objeto do recurso delimita-se objetivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (artº 684º, nº 2, 2ª parte) ou pelo fundamento em que a parte vencedora decaiu (artº 684º-A, nºs 1 e 2) - cfr. Miguel Teixeira de Sousa, "Estudos sobre o Novo Processo Civil", 1997, 2ª ed., Lex, pág. 460.

Pelo que, não é possível conhecer das citadas conclusões do recurso, por se tratarem de questões novas, anteriormente não alegadas.


2. Erro de julgamento de Direito, quanto à falta de fundamentação e audiência prévia [conclusões 7., 8., 9., 10. e 11.]

Segundo a alegação da recorrente não foi realizado qualquer relatório de análise das propostas, nem qualquer audiência prévia.

Os fundamentos de escolha das propostas por parte da AAUE tornaram-se, assim, ininteligíveis e ilegais.

A adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam a motivação do ato, equivale a falta de fundamentação.

Explanada a alegação da recorrente, vejamos a este respeito qual foi a fundamentação de direito da sentença recorrida:

"(...) Importa, por outro lado, ter presente que no domínio do concurso público, a decisão estará devidamente fundamentada se das atas e relatórios constarem, diretamente ou por remissão, as razões por que se decidiu em certo sentido, de modo a permitir a defesa posterior dos direitos e interesses legítimos dos destinatários.

Os atos administrativos estão sujeitos a fundamentação, nomeadamente, quando extingam, restrinjam ou afetem direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, e/ou decidam em contrário da pretensão formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial: cfr art. 268°, no 3 da Constituição da República Portuguesa - CRP e art. 124° e art. 125° ambos do Código de Processo Administrativo - CPA ex vi art. 267° n.° 1 do CCP.

Sendo certo que, no caso sub judice, tal fundamentação era legalmente exigível e devia apresentar-se expressa - através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, ou podendo mesmo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituiriam, neste caso, parte integrante do respetivo ato administrativo -, equivalendo à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato: cfr. art. 122°, art. 124° n.° 1 al. a), art. 125º, art. 126° e art. 151° n.°1 todos do CPA, neste sentido CPA anotado por MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E J. PACHECO AMORIM, 2° edição, Almedina, neste sentido também Acórdão do STA de 28-01-1998, proferido no Processo n.° 021331, disponível em

O que sucedeu, porquanto a deliberação em crise mostra-se fundamentada, uma vez que a sua fundamentação permite alcançar os motivos de facto, e de direito, que justificaram o intercognoscitivo adotado, e identifica quais as razões por que se decidiu como se decidiu, e ainda quais os critérios em que a Entidade Demandada se fundou para decidir no sentido, e no modo, em que o fez: cfr. alínea A) a J), sobretudo alínea F) supra.".

De imediato se impõe dizer não se poder manter a sentença recorrida.

Conforme se extrai da seleção dos factos assentes, designadamente da factualidade ora aditada na alínea L), a ata de apreciação das propostas que constitui, simultaneamente, o ato impugnado, limita-se a dizer que foram apresentadas três propostas, uma das quais excluída, por não apresentar a documentação requerida no caderno de encargos e que "A empresa .................., Lda., foi a escolhida dentro das propostas pelo ponto Catorze, alínea dois, sendo esta decisão unânime perante todas as pessoas presentes.".

Isto é, a fundamentação da escolha da proposta adjudicada traduz-se num único parágrafo, que revela a escolha da proposta apresentada pela ora contrainteressada e a norma regulamentar que sustenta tal escolha, a alínea dois, do ponto 14. do caderno de encargos.

Sem mais, por nada mais revelar a entidade demandada a propósito da análise dos fatores de avaliação, que integram o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa.

Conforme decorre da alínea K) do probatório, igualmente aditada por este tribunal, "a proposta terá o valor mínimo base de € 50.000,00".

Por sua vez, nos termos do ponto 14 do caderno de encargos, os "parâmetros para a escolha das propostas" são: "1. Qualidade e bom nome do proponente. 2. A forma de pagamento da proposta. 3. Valor da proposta.".

Isso significa que, escolhido o critério de adjudicação, foram definidos os seus fatores de avaliação, cuja aplicação às propostas apresentadas, permitem a sua graduação e com isso, escolher a melhor proposta.

Mostra-se, para tanto, exigível que o júri do procedimento revele ou exteriorize o seu raciocínio, de modo a que qualquer destinatário fique a conhecer porque motivos foi uma proposta escolhida ao invés de outra, quer quanto às razões de facto, quer quanto às respetivas razões de direito.

No caso trazido a juízo é apenas possível saber que foi escolhida a proposta da ora contrainteressada, com base no nº 2 do ponto 14. do caderno de encargos, isto é, com base na aplicação do fator "A forma de pagamento da proposta.", sem que, contudo, se explicitem as respetivas razões de facto que a isso determinaram e, nem ainda, os motivos porque não foram considerados os demais fatores de avaliação, com relevo para o previsto no nº 3 desse ponto 14, relativo ao valor da proposta, por rigorosamente nada ser dito a respeito da aplicação ou não dos demais fatores de avaliação previstos.

Assim, embora assista razão ao juiz a quo quando afirma na sentença recorrida que "no domínio do concurso público, a decisão estará devidamente fundamentada se das atas e relatórios constarem, diretamente ou por remissão, as razões por que se decidiu em certo sentido, de modo a permitir a defesa posterior dos direitos e interesses legítimos dos destinatários", o certo é que no caso dos autos não existem quaisquer outras atas, relatórios, informações ou pareceres que sustentem a prática do ato impugnado, senão a ata que se encontra vertida na alínea L) dos factos assentes e que traduz, simultaneamente, o ato administrativo sob impugnação.

Donde, ao contrário do aí referido inexistem quaisquer substratos fundamentadores do ato de adjudicação, não se revelando as razões de facto que determinam a escolha da proposta adjudicada.

Nos termos do artigo 125º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, "A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.".

O objetivo da fundamentação do ato administrativo, tem em vista que os destinatários os compreendam e deles possam discordar, ou seja, a regra geral da fundamentação dos atos administrativos impõe-se para conhecer o íter cognitivo e volitivo da Administração e permitir a defesa do particular, oscilando o grau de exigência da fundamentação, consoante a natureza do ato administrativo - a este respeito vide José Carlos Vieira de Andrade, in O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos, Almedina.

Apenas estará fundamentado o ato que, por revelar os motivos de facto e de direito que estiveram na sua base, com referência à aplicação dos normativos aplicáveis, permita compreender as razões que estiveram na sua base.

Porque assim é, a Lei Fundamental "exige" uma fundamentação "expressa e acessível" e o Código do Procedimento Administrativo que a mesma seja clara, suficiente e congruente (n.º 3 do art. 268º da CRP e nº 2 do artº 125º do CPA).

O nº 1 do artº 125º do CPA admite a fundamentação por remissão, ou, como aí se diz, a fundamentação pode consistir em "mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante da fundamentação".

Do que resulta do probatório vertido nos autos consiste em que o ato impugnado, não foi sustentado por quaisquer pareceres anteriores, pelo que a fundamentação é apenas a que o seu próprio texto revela, por nenhuma outra existir que lhe sirva de fundamentação.

Assim, o órgão, autor do ato, assumiu como seu o teor ou conteúdo da ata em causa, em que a fundamentação se caracteriza pelo facto de a narrativa justificatória se traduzir naquela que acompanha o próprio ato, não podendo neste caso falar-se em fundamentação per relationem.

Nos termos decididos no douto Ac. do STA, de 07/05/2002, proc. nº 46052, "I - A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa e expor, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assente e mostrar-se clara, suficiente e congruente. II - A fundamentação é um conceito relativo, sendo em face das circunstâncias concretas e com apelo ao tipo legal de ato que se há-se apreciar aquela clareza, congruência e suficiência.".

Ora, atendendo a que a ata revelada na alínea L) nada permite revelar que explicite as razões de facto que estão na base da escolha da proposta adjudicada, isto é, em que medida o próprio fator de avaliação previsto no nº 2 do ponto 14 do caderno de encargos influiu favoravelmente nessa escolha e em que medida os demais fatores foram ou não foram valorados e de que modo, não é possível concluir, ao contrário da sentença recorrida, pelo cumprimento do dever de fundamentação do ato administrativo.

Assim, tal como alegado pela recorrente, os fundamentos de escolha da proposta por parte da entidade demandada tornaram-se verdadeiramente ininteligíveis e, consequentemente, ilegais.

Por outro lado, também assiste razão à recorrente quando alega ter sido preterida a formalidade de audiência prévia, já que da seleção da matéria de facto não é possível extrair que tenha sido dado cumprimento a essa formalidade ou se, por algum modo, foi cumprida a finalidade prevista na lei de procedimento administrativo, quanto à participação dos interessados na tomada da decisão administrativa (artº 100º e segs. do CPA).

O nº 1 do artº 100º do CPA prescreve, em concretização do princípio constitucional consagrado no nº 5 do artº 267º da CRP, o direito dos interessados a intervir no procedimento e a pronunciar-se sobre os elementos disponíveis pela entidade decisora e sobre o sentido provável da decisão, a fim de poderem juntar os elementos em falta ou esclarecer possíveis erros de apreciação dos elementos disponíveis.

Ora, atendendo que a autora, ora recorrente, não foi notificada para efeitos de audiência prévia, não tendo, por isso, apresentado qualquer pronúncia, é de entender no sentido da procedência de tal vício de natureza formal.

Com efeito, sendo o fim legal desta formalidade, o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projeto de decisão, podendo alertar o órgão administrativo decisor para a relevância ou a essencialidade de certas questões ou pontos de vista relativos ao objeto do procedimento administrativo que, porventura, não foram atendidos, no caso concreto, esse fim foi completamente desrespeitado, por a autora não ter sido notificada para essa finalidade e efetivamente não ter emitido qualquer pronúncia.

Assim, face ao que antecede, procedem as conclusões do presente recurso, incorrendo a sentença recorrida na censura que lhe é dirigida, procedendo os vícios de forma, por falta de fundamentação e de preterição de audiência prévia dirigidos contra o ato impugnado.

3. Erro de julgamento quanto à ordenação da proposta da autora [conclusão 1.]

Alega a recorrente que a proposta apresentada pela autora não poderia ser objeto de recusa liminar, devendo ter sido ordenada em primeiro lugar, obtendo vencimento no concurso.

Ora, considerando a factualidade assente nos autos, designadamente nas alíneas C), F) e L), extrai-se que a única proposta excluída foi a apresentada pela contrainteressada "..................., Lda.", tendo a proposta da ora recorrente sido admitida, embora não tenha sido a adjudicada.

Por isso, não tem a recorrente razão quando alega que a sua proposta foi objeto de recusa liminar.

Quanto a saber se a sua proposta deveria ter sido ordenada em primeiro lugar, obtendo vencimento no concurso, também não lhe assiste razão, em face do anteriormente decidido, isto é, por ser omissa a fundamentação do ato de adjudicação, desconhecendo-se as razões que motivaram a entidade demandada a escolher a proposta adjudicada, em detrimento da proposta apresentada pela autora, por nada ser revelado quanto à valoração dos vários fatores de avaliação do critério de adjudicação.

Assim sendo, considerando que não foi adotado o critério de adjudicação do melhor preço, que permita, sem mais, escolher a melhor proposta em face desse critério ou fator único de avaliação, mas, pelo contrário, foi definido o critério da proposta economicamente mais vantajosa, mediante a enunciação de três fatores de avaliação, não é possível concluir que a proposta apresentada pela autora seja a melhor proposta e, consequentemente, a que deveria ter sido adjudicada.

Pelo exposto, falece razão à recorrente quanto ao constante na conclusão 1. do presente recurso jurisdicional.

4. Erro de julgamento quanto ao convite das partes a acordar o montante da indemnização, de acordo com o artº 102º, nº 5 do CPTA [conclusão 13.]

Por último, considera a recorrente que incorreu a sentença recorrida em erro ao não convidar as partes, a acordar, no prazo de 20 dias, no montante de indemnização a que a autora tem direito, de acordo com o consignado no nº 5 do artº 102º do CPTA.

Importa antes de mais dizer que a sentença recorrida julgou "totalmente improcedentes os invocados vícios", denegando procedência ao pedido impugnatório do ato de adjudicação, fundamentos esses que, conforme se extrai dos termos antecedentes, não são inteiramente coincidentes em relação aos fundamentos invocados no presente recurso jurisdicional.

Sobre a questão enunciada, vejamos o que decorre da sentença sob recurso:

"Importa, por fim, e face ao que imediatamente antecede apreciar a alegada situação de impossibilidade absoluta de satisfazer a pretensão material da A., com convolação dos autos em processo indemnizatório, em cumprimento ao estatuído no art. 102°, n° 5 e art. 45º do CPTA.

E para o efeito há que considerar que na hipótese de se ordenar o prosseguimento dos autos como processo indemnizatório (cfr. art. 102°, nº 5 e art. 45° do CPTA), atento o que acaba de se concluir, a ordenar-se tal convolação, incorrer-se-ia na prática de um ato inútil, a que o tribunal deve obstar: art. 137° do CPC ex vi art. 1º do CPTA.

Uma vez que em face do reconhecimento da legalidade da decisão impugnada e, bem assim do procedimento em crise, não ocorre fundamento para condenar a Entidade Demandada na prática do ato devido ou em indemnização: vide art. 95º n.° 1 ex vi art. 102º n.° 1 ambos do CPTA; cfr. alínea A) a J) supra.

Pelo exposto, não carece o Tribunal de determinar quais são os atos administrativos e operações materiais que a Entidade Demandada terá de praticar para reconstituir a situação, nem mesmo, de convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida pelo facto de não poder realizar-se a pretensão da Demandante: cfr. art. 71°, art. 95º n.° 1 ex vi art. 102° n.° 1 todos do CPTA; alínea A) a J) supra e Ac. do TCA Norte de 18.5.2006, processo n° 1079/04.

Ficando assim prejudicada a pronúncia do Tribunal quanto à convolação dos autos em processo indemnizatório.".

Embora não sejam coincidentes os pressupostos em que assentou a decisão recorrida, já que nessa não foi formulado nenhum juízo de ilegalidade do ato impugnado, quando efetivamente procedem os vícios de forma, por falta de fundamentação e preterição de audiência prévia, valem, porém, as considerações anteriormente expendidas.

Considerando que o juízo de ilegalidade assacado ao ato impugnado tem natureza meramente formal, por estar em causa a procedência dos vícios de falta de fundamentação e a preterição de audiência prévia, não só não é possível concluir que a proposta apresentada pela autora deveria ser a proposta adjudicada, como não está a entidade demandada impedida de renovar o procedimento administrativo, praticando os atos e formalidades omitidas.

Assim sendo, tal como a sentença recorrida considerou, embora com diferente fundamentação, não estão verificados os pressupostos de que a lei faz depender para a convolação do processo, nos termos previstos no disposto no nº 5 do artº 102º do CPTA.

Em face de todo o anteriormente decidido, não é possível concluir pela existência de uma situação de impossibilidade absoluta, nem ainda que seja a ora recorrente titular de determinada posição jurídica que lhe conceda o direito à indemnização, por ficar definitivamente privada da satisfação dos seus interesses, pelo que, a situação dos presentes autos não se subsume à previsão da norma do nº 5 do artº 102º do CPTA.

Termos em que, embora com outra fundamentação, não procede a censura dirigida contra a sentença recorrida na conclusão do recurso em análise.

Termos em que, procede parcialmente o presente recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido impugnatório, anulando-se o ato de adjudicação, por falta de fundamentação e preterição da audiência prévia, mantendo-a no demais decidido, embora com diferente fundamentação.

As custas são a suportar unicamente pela recorrente, por o recorrido não ter contra-alegado - nº 1 do artº 446º do CPC 

Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:

I. Não é finalidade da instância de recurso conhecer de questões novas, anteriormente não suscitadas, já que a finalidade do recurso é a de reapreciação da decisão judicial recorrida e não um novo julgamento da causa, excluídas as questões de conhecimento oficioso.

II. O objeto do recurso delimita-se objetivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (artº 684º, nº 2, 2ª parte) ou pelo fundamento em que a parte vencedora decaiu (artº 684º-A, nºs 1 e 2).

III. O dever de fundamentação exige que o júri do procedimento revele ou exteriorize o seu raciocínio, de modo a que qualquer destinatário fique a conhecer porque motivos foi uma proposta escolhida ao invés de outra, quer quanto às razões de facto, quer quanto às razões de direito.

IV. Sendo apenas possível saber que foi escolhida a proposta da ora contrainteressada, com base no nº 2 do ponto 14 do caderno de encargos, isto é, com base na aplicação do fator "a forma de pagamento da proposta.", sem que se explicitem as razões de facto que a isso determinaram e, nem ainda, os motivos porque não foram considerados os demais fatores de avaliação, com relevo para o previsto no nº 3 desse ponto 14, relativo ao "valor da proposta", por rigorosamente nada ser dito a respeito da aplicação ou não dos demais fatores de avaliação, é de concluir pela falta de fundamentação do ato de adjudicação.

V. Nesse caso os fundamentos de escolha da proposta são ininteligíveis e, consequentemente, ilegais.

VI. Não sendo adotado o critério de adjudicação do melhor preço, que permita, sem mais, escolher a melhor proposta em face desse critério ou fator único de avaliação, mas definido o critério da proposta economicamente mais vantajosa, mediante a enunciação de três fatores de avaliação, e carecendo o ato de adjudicação de fundamentação, não é possível concluir que a proposta apresentada pela autora seja a melhor proposta e, consequentemente, a que deveria ter sido adjudicada, se essa avaliação não foi efetuada ou revelada pelo júri.

VII. Considerando os vícios de natureza formal em que incorre o ato de adjudicação, por falta de fundamentação e preterição de audiência prévia, não é possível concluir que a proposta apresentada pela autora deveria ser a proposta adjudicada, assim como não está a entidade demandada impedida de renovar o procedimento administrativo, praticando os atos e formalidades omitidas, pelo que, não estão verificados os pressupostos de que a lei faz depender para a convolação do processo, nos termos previstos no disposto no nº 5 do artº 102º do CPTA, não sendo possível concluir pela existência de uma situação de impossibilidade absoluta, nem que a ora recorrente seja titular de determinada posição jurídica que lhe conceda o direito à indemnização.

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento parcial ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido impugnatório, anulando--se o ato impugnado, e mantendo-a em tudo o demais, embora com diferente fundamentação.

Custas pela recorrente.

Registe e notifique.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Maria Cristina Gallego Santos)

(António Paulo Vasconcelos)