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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21 de Outubro de 2010 (proc. 6613/10)

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Sumário:

I - Resultando das especificações técnicas exigidas nas peças concursais que todos os concorrentes estão obrigados a contabilizar na nota justificativa o preço proposto para as remunerações devidas aos vigilantes que efectuem os serviços em dias feriados, a diferente natureza do serviço de ronda, em relação à prestação do serviço de segurança em permanência, não impede nem justifica a não consideração no custo deste serviço da remuneração devida ao vigilante que efectua a ronda em dias feriados, valor que é necessariamente diferente e superior ao valor associado à realização da ronda num dia útil;
II - As peças concursais estabelecem essa exigência independentemente da relevância ou peso relativo que os custos à mesma associados possam ter em relação ao preço total proposto para o Lote e em relação ao preço de cada um dos restantes serviços que o compõem, devendo ser excluída pelo Júri a proposta que não a contemple, por os documentos que a constituem não conterem os elementos exigidos no art. 4º, al. b), do PC, e por não contemplar o valor da remuneração por trabalho em dias feriado (nº 7 daquele preceito), face ao disposto nos arts. 70º, nº 2, als. a) e f), 57, nº 2, al. b) do CCP e art. 56º, nº 2 do CCP.
III - Resultando da matéria de facto provada que a proposta do concorrente relativamente ao mesmo item da proposta - Carga Horária anual do serviço, não coincide nas Notas Justificativas de preço (1193 horas) e no número de horas que indica como termo ou condição a que o PC exige que o concorrente se vincule (1906,63 horas), não sendo possível aferir qual o valor que declara querer contratar, deve ser excluída a proposta por impossibilidade de avaliação da mesma (alínea c) do nº 2 do artigo 70.º do CCP).

Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

Vem interposto recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou parcialmente procedente a presente acção de contencioso pré-contratual e anulou o acto impugnado na parte em que determinou a adjudicação dos Lotes II, V e VI à concorrente ASF, condenando a entidade demandada, aqui Recorrente, a retomar as operações do concurso com vista a excluir as propostas apresentadas pela referida concorrente e a reordenar as propostas admitidas.

Em alegações, após convite para tal, são formuladas as seguintes conclusões:
37. Face ao exposto supra, forçoso se torna concluir que a douta Sentença recorrida não qualificou correctamente os factos dados como provados, relevando, na sua apreciação jurídica, aspectos de execução do contrato não essenciais para efeitos de determinar a ocorrência de causas de exclusão da proposta apresentada pelo concorrente ASF, à luz do disposto no artigo 70°, n°2, alíneas a), c) e f), do CCP.
38. Ao relegar para segundo plano o significado jurídico da indicação e justificação dos preços apresentados pelo concorrente ASF, para a execução dos serviços de vigilância a prestar nos Lotes II, V e VI, a douta Sentença recorrida não releva o aspecto de execução do contrato submetido à concorrência que deve ser tido em consideração, nos presentes autos - o preço.
39. Na verdade, atendendo ao disposto no anúncio de concurso publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, na sua Secção IV, ponto IV.2.1, bem como ao artigo 12.° do Programa de Concurso referente à contratação de serviços de vigilância em apreço, o critério de adjudicação escolhido foi o «do mais baixo preço».
40. Assim, a análise jurídica a efectuar relativamente aos três fundamentos invocados na Sentença para a exclusão da proposta do concorrente ASF deverá, sempre, conferir um relevo decisivo ao atributo primordial submetido à concorrência de mercado pelo R. - a indicação do preço.
41. No sentido referido no ponto anterior aponta, aliás, a norma prevista no artigo 74.°, n.°2, do CCP quando refere que «Só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o prego a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele».
41. Neste contexto, a exigência prevista no artigo 4.°, alínea b), dos Segundos Esclarecimentos ao Programa de Concurso, de individualização dos prémios de feriados, deve ser interpretada no sentido de se exigir uma especificação na apresentação do atributo da proposta submetido pela ASF à concorrência (e cabalmente indicado na sua proposta) - o preço.
42. De facto, não resulta de qualquer disposição do Programa de Concurso, Cadernos de encargos e seus anexos, nem dos Segundos Esclarecimento prestados, que a individualização do custo calculado para efeitos de determinar o valor dos prémios de feriados consubstancia um aspecto da execução do contrato equiparável, para efeitos de avaliação das propostas, à indicação, tout court, do preço a pagar à ASF pelos serviços de vigilância prestados.
43. Por seu turno, ao constar da Nota Justificativa dos preços apresentados pelo concorrente ASF os valores de € 400,00 e de € 300,00 - para os serviços a prestar para "D - Ronda Nocturna, do Lote II, e para "B - Campus 5 - Rondas", conforme alíneas H) e l) dos factos provados, respectivamente - não é legítimo inferir-se que a ASF não irá pagar aos seus trabalhadores os respectivos valores devidos a título de prémios de feriados.
44. De facto, a indicação do preço a pagar pela ASF aos seus trabalhadores, durante todos os dias em que o serviço de vigilância deva ser prestado (incluindo, por conseguinte, os dias de feriado ou descanso semanal obrigatório, de acordo com as especificações técnicas constantes do caderno de encargos), consta da sua proposta: € 400,00 para os serviços de ronda nocturna afectos ao Lote ll e € 300,00 relativos aos serviços de ronda afectos ao Lote V.
45. Concluindo, no tocante ao primeiro fundamento invocado na douta Sentença recorrida, não existiu qualquer violação do disposto no artigo 70.°, n.°2, alínea a), do CCP.
46. Por outro lado, a exigência do pagamento de prémios de feriados aos trabalhadores do concorrente ASF resulta, de forma directa, de uma imposição legal (resultante dos artigos 25.° e 26.° do contrato colectivo de trabalho) e não das peças do procedimento de concurso público sob apreciação.
47. Pelo que a situação - hipotética, sublinhe-se - de não pagamento, por parte do concorrente ASF, aos seus trabalhadores do prémio de feriado devido ou não cumprimento do disposto relativamente ao descanso compensatório, em violação do disposto nos artigos 25 ° e 26.° do contrato colectivo de trabalho, consubstancia uma situação em relação à qual o R, é totalmente alheio.
49. Assim, não se compreende a decisão e fundamentação constantes da douta Sentença recorrida, uma vez que do procedimento pré-contratual em apreço não resulta qualquer facto que evidencie a ocorrência de uma violação, imputável à ora R., de alguma vinculação legal ou regulamentar aplicável, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 70.°, n.°2, alínea f), do CCP.
50. Por último, a disparidade do número de horas detectada na proposta do concorrente ASF não impossibilita, de modo algum, a avaliação da mesma.
51. Uma vez que a desconformidade (em pouco mais de 7 horas...) resultante da indicação de dois "números de horas" diferentes pelo concorrente ASF não impossibilita a avaliação do atributo preço, uma vez que este se encontra claramente definido por referência aos dias em que o respectivo serviço deverá ser prestado, nos termos do disposto nas especificações técnicas do caderno de encargos relativamente aos lotes II, V e VI.
52. Configurando a indicação do número de horas um termo ou condição da proposta, e não obstante existir a desconformidade detectada, nem se poderá dizer que a proposta do concorrente ASF deveria ter sido excluída ao abrigo do disposto no artigo 70,°, n.°2, b), do CCP.
53. Não tendo ocorrido nenhuma violação do artigo 70.°, n.°2, alíneas a), c) e f) do CCP, dever-se-á concluir que o acto de adjudicação praticado pelo ora R. não padece de qualquer vício, designadamente violação de lei, devendo, por conseguinte, manter a sua validade e continuar a produzir efeitos no ordenamento jurídico.

Em contra-alegações a A...- Serviços e Tecnologia de Segurança, SA formula as seguintes conclusões:
1 - Pelo que claramente está demonstrado que esteve bem a decisão recorrida quando concluiu que as propostas da Concorrente ASF para os Lotes II e V deveriam ter sido excluídas pelo júri do procedimento porquanto os documentos que as constituem não contêm os atributos da proposta de acordo com o exigido no artigo 4º do programa de concurso.
2 - Pelo que claramente está demonstrado que esteve bem a decisão recorrida quando concluiu que as propostas da Concorrente ASF devia ter sido excluída pelo júri do procedimento é também abaixo de custo e claramente, não está justificado, pelo que a proposta da empresa ASF devia ter sido alvo de exclusão em cumprimento do estipulado na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
3 - Claramente, pelo que se alegou, está demonstrado que esteve bem a decisão recorrida quando concluiu que a proposta da Concorrente ASF ter sido excluída de acordo com o Artigo 70º nº 2 do CCP "São excluídas as propostas cuja análise revele: (...) c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de alguns dos respectivos atributos".

O EMMP emitiu parecer a fls. 820, no sentido da rejeição e não conhecimento do recurso, por não ter sido dada satisfação ao despacho de aperfeiçoamento com apresentação de conclusões.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos
Nos termos do disposto no art. 712º, nº 6 do CPC, os factos provados são os indicados na sentença recorrida a fls. 698 a 720.

O Direito
Questão Prévia
Quanto ao parecer do MºPº não há qualquer fundamento para rejeitar o recurso por falta de conclusões, uma vez que estas foram formuladas após convite deste Tribunal para o efeito, conforme claramente resulta do relatório deste acórdão.

Do mérito
A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a presente acção de contencioso pré-contratual e anulou o acto impugnado na parte em que determinou a adjudicação dos Lotes II, V e VI à concorrente ASF, condenando a entidade demandada, aqui Recorrente, a retomar as operações do concurso com vista a excluir as propostas apresentadas pela referida concorrente e a reordenar as propostas admitidas.
Para tanto concluiu a sentença recorrida sobre seguintes pontos:
1 - Quanto à nota justificativa do preço e à componente de custos em dias feriado da concorrente ASF
a) "(...) As propostas da concorrente ASF para os lotes II e V deveriam ter sido excluídas pelo júri porquanto os documentos que as constituem não contêm os atributos da propostas de acordo com o exigido no artigo 4.º do Programa de Concurso - a nota justificativa do preço proposto para o serviço D do Lote II e para o serviço B do Lote V, não indica, de forma individualizada, o custo contabilizado aquando do cálculo do preço proposto, referente à remuneração em dias feriados (alínea a) do artigo 70º e alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos.)".
b) "(...) o facto da proposta apresentada pela concorrente ASF para os Lotes II e V não contemplar o valor da remuneração por trabalho em dia feriado permite concluir, à semelhança do que entendeu o júri do concurso quanto às propostas apresentadas por esta concorrente para os lotes III e IV, que o contrato a celebrar implicaria a violação das vinculações legais referentes à remuneração do trabalho em dias feriados (alínea f) do nº 2 do artigo 70.º do CCP), pelo que também com este fundamento as propostas em questão deveriam ter sido excluídas.»;
O Recorrente defende, por sua vez, que não se verifica a violação do art. 70º, nº 2 do CCP, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, que, assim, enferma de erro de julgamento.

Vejamos.
1 - Quanto à nota justificativa do preço e à componente de custos em dias feriado da concorrente ASF
Dispõe o artigo 70º, nº 2, al. a), do CCP que: "São excluídas as propostas cuja análise revele (...) que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º".
Por sua vez, o art. 57º, nº 1, al. b), do CCP dispõe que: "A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (...) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar".
E, de acordo com o disposto no art. 56º, nº 2, do CCP: "(...) entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos".
Estabelece o anúncio de concurso público nº 06/IPL/2008, publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JOUE), para a contratação de Serviços de Segurança e Vigilância, na sua Secção IV, ponto IV.2.1, que o critério de adjudicação a ter em consideração na avaliação das propostas pela entidade adjudicante seria o preço mais baixo.
O que ficou plasmado no art. 12º do Programa de Concurso (PC) que determina o seguinte: "A adjudicação será feita segundo o critério do mais baixo preço." (cfr. als. B) e C) do probatório).
Defende o Recorrente que sendo o critério de adjudicação adoptado no procedimento de concurso público sub judice o do preço mais baixo, a análise a efectuar ao artigo 4º, alínea b) dos Segundos Esclarecimentos ao Programa de Concurso deverá, sempre, conferir um relevo decisivo ao atributo primordial submetido à concorrência de mercado pelo R.: a indicação do preço.
Afigura-se-nos não assistir razão ao Recorrente na censura que faz à sentença recorrida.
De facto, prevê-se no artigo 4º, al. b) do Programa de Concurso, "Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar: Preço", designadamente, "1. Indicação do preço para cada lote de serviço descrito no Anexo I ao Caderno de Encargos"; "2. Indicação individualizada do preço de cada um dos serviços que compõem o Lote, identificados na caderno de encargos por A, B, etc.(...)"; "7. Nota justificativa do preço proposto, onde constem de forma detalhada e individualizada, todos os custos e encargos contabilizados aquando do cálculo proposto, nomeadamente:
- o vencimento base do vigilante, bem como o valor/hora pago para o mesmo ano;
- o total dos custos com os vencimentos, subsídio nocturno e prémios de feriados, tendo em conta o efectivo humano; (...)".
Ora, como refere a sentença recorrida e resulta da matéria de facto provada (als. H) e I) do probatório), na nota justificativa do preço proposto para o Lote II - D (Ronda Nocturna) e para o Lote V - B (Rondas), a concorrente ASF não prevê qualquer valor na rubrica "Prémios dos Feriados e Descanso compensatório".
No que se refere aos Lotes III e IV decidiu o aqui Recorrente excluir a referida concorrente por na nota justificativa do preço não contemplar a remuneração dos vigilantes nem para trabalho em dia feriado, nem por descanso compensatório por trabalho em dia feriado. Mas, para os lotes II e V não manteve tal entendimento, tendo "em conta a especificidade da prestação de serviços de ronda", por não ser possível "proceder a uma análise semelhante à efectuada para os restantes serviços, atendendo a que o mesmo consiste na prestação de serviços de segurança às instalações em horário aleatório e de duração variável." (cfr. als. O) e Q) dos factos provados).
No entanto, de acordo com o Anexo I do Caderno de Encargos (CE) - Especificações Técnicas, o serviço D - Ronda Nocturna, do Lote II - Campus II (Escola Superior de Tecnologia e Gestão de Leiria e Escola Superior de Saúde de Leiria e Biblioteca), deve ser efectuado aos Domingos e Feriados, no horário base 00.00 - 24.00, serviço este que inclui como tarefas a desempenhar: "Um vigilante auto-transportado, devidamente uniformizado e treinado, e equipado com meios de contacto com a central, deverá efectuar uma ronda em todo o Campus 2 , nos dias e períodos descritos (...), em horário aleatório." (cfr. al. E) do probatório).
Quanto ao Lote V - Campus 5 - B - Serviço de Ronda , é descrito do seguinte modo: "Um vigilante auto-transportado, devidamente uniformizado e treinado, e equipado com meios de contacto com a central, deverá efectuar nas instalações do Instituto Politécnico de Leiria (Campus 5) todas as noites do ano, no período compreendido entre as 23h00 e as 07h00, duas rondas completas em horário aleatório. O vigilante deverá acorrer aos disparos do sistema de detecção de intrusão e incêndios do edifício que ocorram nesse período." (cfr. referida al. E)).
Ora, resulta claramente das especificações técnicas exigidas nas peças concursais que todos os concorrentes estão obrigados a contabilizar na nota justificativa o preço proposto para as remunerações devidas aos vigilantes que efectuem os serviços em dias feriados.
Efectivamente, como se refere na sentença recorrida "(...), embora o serviço de ronda tenha inquestionavelmente uma natureza diferente da "prestação do serviço de segurança em permanência", a diferente natureza não impede nem justifica a não consideração no custo deste serviço da remuneração devida ao vigilante que efectua a ronda em dias feriados, valor que é necessariamente diferente e superior ao valor associado à realização da ronda num dia útil.".
E, como também bem se diz na sentença recorrida, as peças concursais estabelecem essa exigência independentemente da relevância ou peso relativo que os custos à mesma associados possam ter em relação ao preço total proposto para o Lote e em relação ao preço de cada um dos restantes serviços que o compõem.
E, ao contrário do que alega o Recorrente a exigência do pagamento de prémios de feriados aos trabalhadores do concorrente ASF não resulta apenas de uma imposição legal externa ao concurso (artigos 25º e 26º do contrato colectivo de trabalho para as empresas de prestação de serviços de vigilância). Resultando também das peças do procedimento de concurso público em apreço, nas quais se formula a exigência de que os concorrentes se vinculem com as suas propostas às diferentes componentes do preço de custos legais para o exercício da actividade de segurança em causa no concurso.
E, como se sumariou no acórdão deste TCAS de 02.06.2005, Proc. 00748/05 (tirado no âmbito da anterior legislação mas com total aplicação ao actual CCP):
"1 - É inaceitável a proposta que, contrariando normas expressas constantes do Programa do Concurso, apresenta valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na convenção colectiva de trabalho (Art. 106 nº 3 do DL 197/99).
II - Tal inaceitabilidade, reconduz-se à ilegalidade da proposta, determina necessariamente a exclusão do concorrente, sob pena de violação dos princípios da transparência e igualdade." (cfr. no mesmo sentido o Ac. do TCAN de 19.07.2007, Proc. 03162/06.0BEPRT).
Assim, a sentença recorrida ajuizou correctamente ao entender que a proposta da concorrente ASF para os referidos Lotes deveriam ter sido excluídas pelo Júri por os documentos que as constituem não conterem os elementos exigidos no art. 4º, al. b), do PC, e por não contemplar o valor da remuneração por trabalho em dias feriado (nº 7 daquele preceito), face ao disposto nos arts. 70º, nº 2, als. a) e f), 57, nº 2, al. b) do CCP e art. 56º, nº 2 do CCP.

2 - Quanto à divergência entre os elementos da proposta da concorrente ASF
Defende o Recorrente que a sentença recorrida incorre num erro de qualificação jurídica da factualidade dada como provada, porquanto, a disparidade do número de horas detectada na proposta do concorrente ASF não impossibilita, de modo algum, a avaliação da mesma, sendo que a desconformidade (em pouco mais de 7 horas) resultante da indicação de dois "números de horas" diferentes pelo concorrente ASF não impossibilita a avaliação do atributo preço, uma vez que este se encontra claramente definido, no que aos serviços de ronda concerne, por referência aos dias em que o respectivo serviço deverá ser prestado.

Sobre esta matéria diz-se na sentença recorrida o seguinte:
"De acordo com o disposto no artigo 4.º do Programa de Concurso as propostas são constituídas pelos documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe contratar, designadamente a nota justificativa do preço proposto, onde constem de forma detalhada e individualizada, todos os custos e encargos contabilizados aquando do cálculo do preço proposto (alínea b)).
As propostas são, ainda, constituídas pelos documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar, contenham os termos ou condições da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, designadamente a indicação dos "horários e escalas para os postos de vigilância, com explicação detalhada do número de horas que cada vigilante efectuará por semana, mês e ano, bem como do número de vigilantes necessários ao provimento dos postos" relativos ao procedimento (alínea c)).
Ora, como resulta da matéria de facto provado nos autos, nas Notas Justificativas dos preços propostos, documentos entregues pela concorrente em cumprimento da alínea b) do artigo 4.º do Programa de Concurso (documentos que contêm os atributos da proposta de acordo com os quais o concorrente se propõe contratar), a concorrente ASF indicou que o cálculo dos preços propostos decorrem da realização por cada "homem" de 1913 horas por ano (alínea J) dos factos provados).
Daqui decorre que a concorrente ASF se dispõe a prestar um serviço que implica a realização por cada "homem" de 1913 horas por ano.
No entanto, como também resulta da matéria de facto provada, a mesma concorrente declara, noutro documento da proposta, que visa dar cumprimento ao exigido na alínea c) do artigo 4.º do Programa de Concurso, que a carga horária anual é de 1906,63 horas (alínea K) dos factos provados), o que significa que a concorrente ASF se dispõe a prestar um serviço que implica a realização por cada vigilante de 1906,63 por ano."
Assim sendo, considerou, e bem, a sentença recorrida que esta contradição impede uma avaliação rigorosa quanto ao número de horas que cada vigilante efectuará por ano, já que a concorrente ASF indica dois valores diferentes em dois documentos constitutivos da proposta, "o que inviabiliza que se conheça o valor pelo qual a ASF está disposta a contratar e determina a exclusão da proposta, por impossibilidade de avaliação da mesma (alínea c) do nº 2 do artigo 70.º do CCP)."
Efectivamente, resulta da matéria de facto provada que a proposta da ASF relativamente ao mesmo item da proposta - Carga Horária anual do serviço, não coincide nas Notas Justificativas de preço (1193 horas) e no número de horas que indica como termo ou condição a que o PC exige que o concorrente se vincule (1906,63 horas), não sendo possível aferir qual o valor que declara querer contratar. O que é essencial para a determinação dos custos e para aferir do cumprimento das exigências legais.
Dispõe o art. 70º, nº 2, do CCP que, "São excluídas as propostas cuja análise revele: (...) c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de alguns dos respectivos atributos;".
Ora, sendo este o caso, face à divergência verificada, a sentença não enferma do erro de qualificação jurídica da factualidade dada como provada que o Recorrente lhe imputa, devendo manter-se.

Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida;
b) - condenar o Recorrente nas custas.

Lisboa, 21 de Outubro de 2010

TERESA DE SOUSA
PAULO CARVALHO
CRISTINA SANTOS