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Sumário:

1. Determinando o caderno de encargos em procedimento de concurso público para aquisição de bens, uma capacidade de absorção de valor igual ou superior a 1829 ml para a fralda pequena nº 1 (14), tal significa que os concorrentes estão vinculados a observar o limite descrito, sendo livres de apresentar fraldas com capacidade absorvente superior ao mínimo fixado.
2. A capacidade de absorção determinada por reporte não a termos fixos mas a limites mínimos, constitui um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, cuja violação (do limite mínimo) implica a exclusão da proposta - cfr. artº 70º nº 2 b) CCP.
3. O critério de adjudicação do mais baixo preço "só pode ser adoptado quando o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo-se apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.", não havendo qualquer outro aspecto, mesmo que não submetido à concorrência, que tenha de ser proposto pelos concorrentes - cfr. , artº 74º nº 2 1ª parte CCP.

 

Texto Integral:

A...Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. O douto Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e na aplicação do direito, nomeadamente por violação dos dois princípios fundamentais da contratação pública:

1. Princípio da intangibilidade das propostas, ao considerar, como considerou que os "esclarecimentos" apenas vieram aclarar dúvidas sobre o sentido da proposta da B...e não alterar a própria proposta, substituindo o produto a fornecer;
2. Principio da inviolabilidade dos parâmetros base do caderno de encargos, quando, em virtude dos "esclarecimentos" prestados pela B..., o produto substituído e a fornecer deixou de cumprir com os requisitos técnicos exigidos pelo Caderno de Encargos;

A. Da violação do princípio da intangibilidade das propostas:
2. A douta sentença recorrida tendo por base os factos dados como provados, decidiu, relativamente à primeira questão que: "O esclarecimento, nos termos do artigo 249° do CC, adequa-se ao caso em exame, porquanto das circunstâncias da apresentação da proposta em causa resultou a dúvida sobre o sentido da mesma, quanto aos requisitos técnicos do produto a fornecer para a posição 14 do lote 1. O valor de absorção do produto para a posição 14 era diferente na proposta apresentada e no mapa anexo à mesma.
3. Donde a necessidade do esclarecimento e a possibilidade da rectificação, operada nos termos do artigo 249° do CC, citado. Termos em que improcede a alegação em exame." III - Direito n.° 4, última parte
b) A douta decisão recorrida é violadora da lei e padece de erro de julgamento porquanto para além de ajuizar sobre a oportunidade e legalidade do pedido de "esclarecimentos" pela adjudicatária, tinha que apreciar e considerar que, com os ditos "esclarecimentos" a B...alterou substancialmente a sua proposta, oferecendo produto diverso do constante da sua proposta inicial, em violação do princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas.
c) Conforme resulta dos factos dados como provados, o produto que a concorrente B...Lda. indicou na sua proposta inicial para a posição n.° 14 do lote 1 não corresponde àquele que foi objecto da adjudicação para a referida posição do lote 1, porquanto a concorrente o substituiu a meio do processo concursal.
d) Tal resulta claro do quadro supra sob o n. 14 (l), elaborado de acordo com os factos dados como provados na douta sentença.
e) Para a posição 14 do lote 1, a concorrente B...propunha-se inicialmente fornecer à Recorrida uma fralda descartável para adultos sem autocolante n.° 1 (pequena).
4. No entanto, no decurso do procedimento concursal, com os "esclarecimentos" prestados, aquela concorrente alterou a oferta constante da sua proposta, a qual passou a prever o fornecimento de uma fralda descartável para adultos sem autocolante n.° 2 (média).
5. A alteração do produto indicado para a posição 14 é notória no que diz respeito ao tamanho e capacidade de absorção e encontra-se claramente reconhecida pela B...:
- no código de produto:

169444 - indicado para a posição 14;

169644 - indicado para a posição 15;

- na designação do produto:

Molicare Air Active nº 1 - (tamanho de fralda da pequeno) indicado para a posição 14;

Molicare Air Active n.° 2 - (tamanho de fralda médio) indicado para a posição 15;

- No preço do produto

0,2620 - para a posição 14;

0,2200 - indicado para a posição 15;

6. Ao responder ao pedido de esclarecimento da Recorrida, a B...teve a exacta consciência de que não estava apenas a clarificar a sua proposta inicial, mas sim a propor o fornecimento de um produto diferente, com características técnicas diversas e com diferente preço.
7. Por esta razão, a B...salvaguardou a questão do preço, assumindo a perda económica resultante da substituição, perfeitamente desprezível na quantidade de fraldas a fornecer nesta situação (9458), tendo em conta a totalidade dos produtos a fornecer e o valor global do contrato a adjudicar.
8. Isto porque a B...não dispunha de fraldas T1 (pequenas) com capacidade de absorção superior a 1610 ml, ao contrário da recorrente.
9. Ou seja, relativamente ao produto constante da proposta inicial para a posição 14 do lote 1. a B... manteve apenas o preço [vd quadro supra n.° 14(1)]
10. Aliás, o próprio facto de a B...ter solicitado à Recorrida que se mantivesse "o preço unitário da posição n.° 14", apesar da substituição do produto, é paradigmática a este respeito, demonstrando claramente que não se tratou de um mero "erro de escrita" ou "erro na declaração na vontade".
11. Na verdade, caso tivesse havido um mero lapso na indicação da capacidade de absorção, então, a consequência lógica da rectificação desse pretenso lapso seria a correcção da capacidade de 1610ml para 1985 ml, sem alteração das restantes características do produto.
12. Caso o pretenso lapso se tivesse verificado na indicação do produto a fornecer, a consequência lógica da rectificação desse pretenso lapso seria considerar-se que o concorrente teria proposto, para a posição 14 do lote 1, uma fralda n.° 2 (média), pelo respectivo preço unitário.
13. Ao invés, pretende a Recorrida que, afinal, a B...se proporia fornecer uma fralda n.° 2 (média) pelo preço de uma fralda n.° 1 (pequena), o que foi reconhecido pela adjudicatária quando assumiu o erro e aceitou manter o preço unitário inicialmente previsto.
14. Ou seja: segundo o douto Tribunal a quo, o facto de, após os "esclarecimentos", a posição 14 do lote 1 ser a única em que fralda n.° 2 (média) apresenta um preço unitário diferente das fraldas n.° 2 constantes da proposta da B..., não significaria uma verdadeira alteração da proposta!
15. Segundo o douto Tribunal a quo, o facto de, após os "esclarecimentos", a posição 14 do lote 1 ser a única em que fralda não é do tamanho n.° 1 (pequena) mas n.° 2 (média), não significaria uma verdadeira alteração da proposta!
16. O mesmo é dizer que um destinatário médio se aperceberia de que estávamos perante uma mera gralha, erro de escrita ou na declaração da vontade, e que qualquer interlocutor comum se aperceberia de que, na verdade, o concorrente B...pretendia, apenas para a posição 14 do lote 1. fornecer uma fralda n.° 2 (média) a um preço unitário mais baixo do que as demais fraldas n.° 2 propostas para outras posições dos lotes colocados a concurso!
17. Como é evidente, esta tese não se afigura minimamente plausível, sendo manifesto que a B..., tendo sido alertada para uma falha que poderia determinar exclusão da respectiva proposta, substituiu os produtos propostos por outros que permitissem cumprir o parâmetro base violado pela versão inicial da proposta, aceitando, em troca, o prejuízo decorrente de fornecer fraldas n.° 2 (médias) a um preço unitário inferior.
18. Acontece porém que, ao substituir os produtos, passou a cumprir o requisito mínimo de capacidade de absorção previsto no Caderno de Encargos, mas deixou de cumprir os parâmetros base do caderno de Encargos que exigia para aquela posição 14. do lote 1. uma fralda tamanho 1 (pequena), como melhor se explicitará adiante.
19. Como resulta, inclusivamente, do artigo 249.° do Código Civil, a rectificação de erros materiais e de escrita exige que os erros em causa sejam ostensivos e, nesta medida, facilmente cognoscíveis por terceiros (nas palavras da lei, o erro deve ser "revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita") - o que claramente não se verifica num caso em que, a pretexto da suposta "rectificação", a concorrente adjudicatária vem agora oferecer, apenas para a posição em causa, por um lado,
(i) um produto diferente do inicialmente proposto (tamanho pequeno em vez de tamanho médio) e, por outro lado,
(ii) um produto com um preço unitário diferente dos preços unitários desse mesmo produto em outras posições dos demais lotes submetidos a concurso.
20. Resulta assim nítido que, ao prestar à Recorrida o esclarecimento constante da alínea CC dos factos provados da douta sentença recorrida, a concorrente B...alterou o produto referido na proposta inicial, o que a Recorrida aceitou, ao adjudicar-lhe o fornecimento em causa, em violação clara do princípio da intangibilidade das propostas e da estabilidade do concurso.
21. As propostas apresentadas tornam-se "intangíveis, documental ou materialmente. Em suma: valem pelo seu conteúdo (e informação) inicial, pelo que nelas se contém, por mais nada (-).Não é possível, sem sacrifício violento dos princípios da concorrência e da igualdade entre concorrentes, admitir a alteração ou adaptação das propostas no período posterior à sua entrega e anterior à adjudicação. Quando se detecte, pela apreciação do conteúdo do esclarecimento prestado, que ele consubstancia uma alteração (ou um aditamento ou um suprimento) do próprio conteúdo da proposta, da qualidade e da quantidade das prestações (que nela se ofereciam ou reclamavam da entidade adjudicante) - e que, por isso, mais do que esclarecer tecnicamente, o que o concorrente pretendia era completar ou reformular a sua proposta ou, ainda, que ela fosse interpretada em determinado sentido - então, nessas circunstâncias, só há uma resposta legal quanto à pretensão da apresentação do esclarecimento, a qual é, obviamente, a do seu não recebimento, da sua rejeição liminar por manifesta e notória ilegalidade da pretensão nela inserida." (Parecer 152/2002 Procuradoria Geral da República).
22. A jurisprudência é unânime, neste sentido (vd., entre muitos outros, a jurisprudência e os pareceres mencionados em 11.A. n.°s 20 a 22, 25 a 27, supra)
23. Os "esclarecimentos" poderão ser prestados a pedido da entidade adjudicante apenas quando a lei ou o programa de concurso os preveja e quando deles não resulte qualquer alteração do conteúdo da proposta, ou seja quando visem apenas a rectificação de erros de cálculo ou de escrita da proposta.
24. Ao decidir como decidiu, mantendo a decisão de adjudicação, não apreciando devidamente a questão, nem a fundamentando, o douto Tribunal a quo violou o principio da intangibilidade das propostas, pelo que é a decisão recorrida é ilegal, devendo ser revogada.

B. Da violação de parâmetros base fixados no Caderno de Encargos
25. A douta sentença recorrida tendo por base os factos dados como provados, decidiu, relativamente à segunda questão acima delimitada como objecto de recurso: "Compulsado o probatório, bem como as alegações da A., impõe-se assentar em que a A. não logra demonstrar que o produto apresentado na proposta da B..., Lda. não cumpre com os requisitos técnicos previstos no Caderno de Encargos - Cláusulas Técnicas, para a posição 14 do lote 1. Resulta do probatório que a proposta real e efectiva da B..., Lda. preenche os referidos requisitos, tal como consta do relatório final do júri. Recorde-se que as especificações em causa resultam da alínea R. do probatório e em relação ao não preenchimento das mesmas por parte da proposta da B..., Lda. nada de concreto é afirmado pela A. Motivo porque improcede a presente alegação." Ill - Direito n.° 5, última parte.
26. A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, e violou a lei ao não ter em conta que a B...ao substituir o produto por outro diferente, passou a cumprir o requisito técnico da capacidade de absorção, mas deixou de cumprir outros requisitos base do caderno de encargos, designadamente o tamanho da fralda a fornecer.
27. Tal resulta da explicitamente da p.i. e do articulado superveniente de fls. dos autos (art.°s 8°, 9° 10°, 11° 12°) o qual foi admitido por despacho de fls. 312 dos autos
28. Do que acima já se expôs, resulta que a B...acabou por concorrer para as posições 14 e 15 com o mesmo produto (fralda descartável para adultos sem autocolante n.° 2 - médio) quando as especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos exigiam tamanhos diferentes de fraldas para as diferentes posições (tamanho n.° 1 pequeno para a posição 14 e tamanho n.° 2 médio para a posição 15).
29. As diferentes especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos, corresponderam às diferentes necessidades verificadas pela entidade adjudicante aquando do levantamento efectuado com vista à elaboração do caderno de encargos, conforme consta do procedimento administrativo.
30. O fornecimento de uma fralda tamanho M (médio) ou de uma fralda tamanho S (pequeno) não é indiferente para os hospitais ou centros de reabilitação destinatários, nem supre o mesmo tipo de necessidades dos utentes.
31. A aceitar-se a tese da recorrida, acolhida pelo douto Tribunal a quo, ter-se-á que aceitar que utentes que devem utilizar um tamanho T1 (pequeno) possam utilizar um T2 (médio) pois o mesmo cumpre os requisitos mínimos de absorção a concurso.
32. Mas isto significa, consequentemente, aceitar algo como "a possibilidade de um bebe recém-nascido utilizar em alternativa uma fralda de adulto, pois esta tem efectivamente mais capacidade de absorção".
33. O caderno de encargos contém cláusulas jurídicas e técnicas a incluir no contrato a celebrar, elaboradas unilateralmente pela entidade adjudicante e que vinculam quer esta quer os concorrentes.
34. A necessidade de adquirir fraldas de dois tamanhos é expressamente reconhecida pela Recorrida ao prever no Caderno de Encargos o fornecimento de fraldas diferenciadas nas posições 14 e 15 do lote 1. Na verdade, se assim não fosse, constaria apenas uma posição.
35. Os requisitos descritos nos quadros anexos às Cláusulas Técnicas, correspondendo às características mínimas que os produtos a fornecer deveriam observar para satisfazer os interesses da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, constituem parâmetros base que balizam a liberdade dos concorrentes na elaboração das respectivas propostas (cfr. art°. 42°, n° 5 do Código dos Contratos Públicos).
36. De sublinhar que a capacidade de absorção das fraldas descartáveis a fornecer constitui um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, uma vez que o critério de adjudicação era o do mais baixo preço (cfr. art°. 7°, n° 1 do Programa do Concurso, junto como doe. n° 1), critério este que apenas pode ser adoptado "quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele" (cfr art°. 74°, n° 2 do Código dos Contratos Públicos).
37. A substituição (através dos ditos "esclarecimentos") superveniente à proposta do produto indicado para a posição 14 pelo produto indicado para a posição 15, pela B...consubstancia uma violação da obrigação de respeito pelas características mínimas que os produtos em causa devem obedecer em ordem à satisfação dos interesses que a C...avoca e se propõe satisfazer e que constituem parâmetros base que balizam a liberdade dos concorrentes na elaboração das suas propostas e da entidade pública na sua apreciação.
38. Pelo que a modificação da proposta da B...durante o procedimento do Concurso Público, além de constituir uma violação do princípio da intangibilidade das propostas, como se referiu, viola ainda as peças do procedimento e o interesse público subjacente ao Concurso Público, uma vez que, ao fornecer o mesmo produto para duas posições distintas no mesmo lote, a proposta adjudicatária não dá resposta às necessidades específicas a serem satisfeitas em cada uma das mencionadas posições.
39. Pelo que, ao não ter decidido pela exclusão daquelas propostas e ao ter, bem ao invés, adjudicado o fornecimento objecto do Concurso Público a um concorrente cuja proposta violava parâmetros base estabelecidos no Caderno de Encargos, a decisão final do procedimento subjudice é claramente ilegal.
40. Não se suscitam dúvidas, na verdade, de que, ao elaborar as peças que regulam um Concurso Público, a Administração se auto-vincula a respeitar as disposições que aprova, passando as peças concursais a integrar o "bloco de legalidade" a que a Administração deve obediência (art°. 266°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa e art°. 3°, n° 1 do Código do Procedimento Administrativo).
41. A actuação da Administração Pública na prossecução do interesse público, que é o seu escopo principal, tem como limites os princípios e regras definidos pela ordem jurídica, designadamente o princípio da legalidade, o do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, o princípio da justiça, da igualdade, proporcionalidade, da boa fé e da imparcialidade.
42. Neste sentido, é unânime a jurisprudência (vd. II.B n.°s 49, 50, 56 a 58, supra)
43. No caso em apreço, a Santa Casa da Misericórdia, no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos, definiu os requisitos técnicos a que deviam obedecer os produtos a fornecer.
44. Ao defini-los, a Santa Casa da Misericórdia criou sobre os concorrentes a obrigatoriedade de os respeitar, sem poderem apresentar propostas variantes e, ao mesmo tempo, fez impender sobre si a obrigação de exclusão dos concorrentes cujas propostas não preenchessem os referidos requisitos.
45. Face ao exposto, a decisão de adjudicação proferida no Concurso Publico deveria ter sido anulada (cfr. art° 135° do Código do Procedimento Administrativo), pelo que, ao decidir no sentido da sua manutenção, a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento e de aplicação do direito, pelo que é ilegal.

A Recorrida C...contra-alegou, concluindo como segue:

1. O pedido de esclarecimentos feito pelo júri à concorrente B..., Lda, quanto à capacidade de absorção das fraldas apresentadas para a posição 14 do Lote l, teve todo o cabimento dada a discrepância que se verificava entre alguns dos elementos da proposta.
2. Enquanto a proposta e a amostra junta indicavam, para aquelas fraldas, uma capacidade de absorção superior à exigida pelo Caderno de Encargos (1829ml), o mapa junto com a proposta referia como capacidade de absorção 1610ml.
3. A solução mais simples, linear e até mais lógica poderia seria a de dar prevalência à indicação da própria amostra (1985ml), mas entendeu o júri, por uma questão de segurança e de maior clarificação da situação, pedir esclarecimentos à concorrente, ao abrigo do previsto no art.° 72º do C.C.P.
4. Tal pedido foi do seguinte teor:.."O júri solicita esclarecimentos até ao dia 01/04/2008, em relação à vossa proposta, no que respeita à capacidade de absorção mencionada na posição 14 do lote l".
5. O júri solicitou esclarecimentos à concorrente, apenas, quanto à capacidade de absorção do produto apresentado para a posição 14 do lote 1.
6. A resposta da "B..." não podia deixar de ser interpretada em função desse pedido, ou seja, ao reconhecer ter havido lapso na indicação constante do citado documento e informar dever ser considerado para a posição 14 o produto da posição 15, a concorrente referia-se, unicamente, à capacidade de absorção, a qual, aliás, era idêntica em vários dos produtos propostos.
7. Efectivamente, como consta da douta sentença recorrida, a concorrente B..., Lda apresentou uma amostra comum, com a capacidade de absorção de 1985 ml, para as posições 12, 14 e 15 do lote l, l do lote 2 e 10 do lote 3.
8. Contrariamente ao alegado pela recorrente, não se verificou qualquer alteração do produto apresentado pela B..., Lda, para a posição 14 do lote l, mantendo-se o produto proposto "Fraldas descartáveis adultos, sem autocolante, n.° l, (pequeno)" e não, como refere a recorrente, apresentando-se um produto com diferentes características técnicas: fraldas com o tamanho n.° 2, médio.
9. A aceitar-se o entendimento da recorrente, o júri não podia deixar de excluir a proposta da concorrente pois, ao não corresponder às exigências técnicas do caderno de encargos, a mesma não tinha condições para satisfazer as necessidades da Instituição adjudicante.
10. Não se verificou, assim, qualquer alteração da proposta pela concorrente, com a oferta de "um produto diferente, com características técnicas diversas e com diferente preço".
11. A única coisa que se verificou foi o esclarecimento sobre a capacidade de absorção do produto proposto pela concorrente, face à discrepância registada entre alguns dos elementos da proposta.
12. Contrariamente ao alegado pela recorrente, o produto que a concorrente B...Lda indicou na sua proposta para a posição 14 do lote l corresponde ao exigido no Caderno de Encargos (tamanho n.° l, pequeno) e ao que foi objecto da adjudicação.
13. Como refere a douta sentença recorrida, "Do exposto resulta que os elementos determinantes para o preenchimento das especificações técnicas foram preenchidos no que concerne à proposta da B..., Lda, após o esclarecimento sobre o sentido da mesma, realizada pelo concorrente, na sequência de pedido de esclarecimento do júri, ao abrigo do artigo 72º/1 do CPP".
14. O produto adjudicado, relativamente à posição 14 do lote l, foi o constante da proposta da concorrente (Fraldas descartáveis adulto, sem autocolante, n.° l, pequeno), com a capacidade de absorção constante da amostra, oportunamente, junta (1985ml), tudo conforme o exigido pelo caderno de Encargos.
15. Não tendo havido qualquer alteração da proposta apresentada pela B..., Lda, carecem de qualquer fundamento as alegações da recorrente quanto à pretensa violação, pela douta sentença recorrida, do princípio da intangibilidade das propostas e dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos.

A Contra-interessada B..., Lda. contra-alegou, concluindo como segue:

1. Estando provado que
a. No caderno de encargos não se distinguem por qualquer forma que não pela capacidade de absorção os produtos que aí se designam por "n.° l" e "n.° 2" ou por "pequeno" e "médio", pelo que qualquer produto que cumprisse as especificações da posição 15 (>1975ml) igualmente cumpriria as da posição 14 ( >1829ml) pela razão muito simples e muito clara que qualquer número igual ou superior a 1975 é superior a 1829...);
b. A contra-interessada apresentara uma mesma amostra de produto para as seguintes posições do Caderno de encargos: 12, 14 e 15 do Lote l e posição l do Lote 2 e posição 10 do Lote 3. (Facto X - Provado por acordo)
c. A amostra (produto) apresentada por esta para a posição 14 do Lote l tem uma capacidade de absorção indicada pela contra-interessada de 1985ml. Improcedem as doutas alegações da recorrente. Porquanto:
2. Se o produto das posições 12, 14 e 15 do Lote l e posição l do Lote 2 e posição 10 do Lote 3 do Caderno de Encargos é sempre o mesmo, se os produtos são todos iguais, seria impossível e frustrar-se-ia sempre qualquer tentativa da contra-interessada os trocar entre si porque tudo ficaria sempre na mesma: a contra-interessada não os conseguiria trocar mesmo que quisesse;
3. A "violação de especificações técnicas" por uma proposta não é um estado de alma e só ocorre quando hajam especificações técnicas violadas por algum atributo da proposta - verificando-se que a A. não indica qualquer especificação técnica violada antes se limitando a tecer considerações que se prendem mais ao mérito de especificações que deveriam existir (mas não existem), não se pode anular a adjudicação com tal fundamento ainda que a A. possa estar coberta de razão e se concluir que deveriam ter existido no Caderno de Encargos as especificações propostas pela A.
4. Não existindo no Caderno de Encargos as especificações técnicas recomendadas pela recorrente, seria impossível e frustrar-se-ia sempre qualquer tentativa da contra-interessada as violar, mesmo que quisesse, pois que não se podem violar normas regulamentares que não existem;
5. Ocorre um erro de escrita quando em vários lugares da mesma proposta se veiculam indicações distintas sobre as características de um produto mas a proposta permite conhecer as suas reais características por ter apresentado o concorrente uma amostra tangível desse produto que refere, o qual o júri pode tocar e verificar;
6. Em face desse erro sempre poderia o júri optar por pedir esclarecimentos, o que fez sem mencionar a ocorrência de um erro, sem indicar onde este pudesse ocorrer - e nem sequer ocorria no formulário da proposta mas num documento anexo - sem orientar o sentido da resposta, sem fazer qualquer advertência sobre as consequências dessa resposta, pelo que não se vislumbra que possa ter havido nesta solicitação do júri um convite ao concorrente para modificar o conteúdo da sua proposta;
7. A prestação dos esclarecimentos do concorrente, reafirmando o que já se deduzia ser o conteúdo da sua proposta, não é de molde a ser qualificável como alteração da proposta, ainda que o concorrente tenha procedido, corno podia, à rectificação de um erro de escrita;
8. A rectificação de erros materiais ostensivos de declarações ainda que sejam evidentes pelo contexto em que a declaração é feita, é prevista no Art. 667.° do CPC para as sentenças, no Art. 148° do CPA para os actos da administração e, em todos os demais casos, no Art. 249.° do CC, tendo por isso a contra-interessada um direito subjectivo à rectificação da sua anterior declaração.

Com substituição de vistos por cópias entregues aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência - cfr. artº 707° n°s 2 e 3 CPC ex vi artºs. 140° e 36° n° 2 CPTA.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

(A) A C...[SGML] é uma pessoa colectiva de direito privado e de utilidade pública administrativa.
(B) Em 23.12.2008, a Mesa da SCML aprovou a deliberação n.° 386/2008, nos termos da qual foi determinada a abertura do concurso público n.° 2009/CP22001 para fornecimento de fraldas descartáveis, pensos e resguardos para adultos e toalhetes humedecidos hipoalérgicos para crianças em 2009, estimando-se a despesa em €773.207,69, sendo o preço base por lote:
Lote 1 - €733.794,29 - DIAS e Saúde de Proximidade Santa Casa.
Lote 2-€6.361,33-HOSA;
Lote 3 - €33.052,08 - CMRA - doe. de fls. 130/132, do p.a.
(C) Através do anúncio publicado no Diário da República, 2.a Série, n.° 20, de 29.01.2009, a SCML tornou pública a abertura do concurso público n.° 2009/22001, para fornecimento, durante o ano de 2009, de fraldas descartáveis, fraldas cuecas adultos, pensos e resguardos para adultos e toalhetes humedecidos hipoalérgicos para adultos e crianças - doe. de fls. 138/152, do p.a.
(D) Através de anúncio publicado em 30.01.2009, no Jornal Oficial das Comunidades, a SCML tornou pública a abertura do concurso público relativo a contrato fornecimento: 09/CP/22001 - Fornecimento de fraldas descartáveis, fralda cueca adulto, pensos e resguardos para adulto e toalhetes humedecidos hipoalérgicos adulto e criança durante o ano de 2009 - doe. de fls. 155/157, do p.a.
(E) Foram postos a concurso os lotes seguintes:
Lote n.° 1 - Estabelecimentos sociais, unidades de saúde e lares // fornecimento de fraldas, pensos, resguardos e toalhetes.
Lote n.° 2 - Hospital Ortopédico de Sant'Ana // fornecimento de fraldas.
Lote n. 3 - Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão // Fornecimento de fraldas, pensos, resguardos, toalhetes e pensos higiénicos - artigo 1.°/1, do Programa do Concurso - [PC].
(F) O critério de adjudicação era o do preço mais baixo - Ibidem.
(G) Consignou-se que: «As fraldas descartáveis devem obedecer às seguintes características:
a) Protector anatómico não irritante para a pele, constituído por um núcleo absorvente com celulose, revestido de "não tecido" na face interior e de material impermeável polietileno na face exterior, tecido transpirável nas partes laterais e com barreiras anti-fugas interiores.
b) Indicadores de humidade (excepto para as posições 11, 12 e 13 do Lote 1, com autocolante "Oferta da Misericórdia de Lisboa".
c) Forma anatómica.
d) Capacidade de absorção igual ou superior à indicada nas posições de cada Lote descrito nos quadros anexos às presentes cláusulas» - ponto 3 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos - [CE].
(H) Os concorrentes deviam obrigatoriamente indicar:
a) Especificações técnicas, para cada um dos modelos e tamanhos propostos;
b) Capacidade de absorção total, expressa em mililitros;
c) Capacidade de retenção, expressa em cm3 por grama de tecido absorvente;
d) Composição de: face interna; face externa; corpo absorvente;
e) Dimensões: i) exterior // ii) corpo absorvente;
f) Tipo de ajustamento: i) tipo e número, de cada lado, dos meios de ajustamento às pernas; ii) número de adesivos para ajustamentos na cinta;
g) Peso total - ponto 5 CE.
(I) As cláusulas técnicas do Caderno de Encargos - CE - eram integradas por três anexos, cada um respeitante a cada lote, dos quais constava, por lote, o modo de fornecimento e o mapa de quantidades e capacidade de absorção - Ibidem.
(J) Consignou-se que a adjudicação era efectuada tendo em conta o mais baixo preço e que os concorrentes podiam apresentar proposta global ou parcial, mas sempre para a totalidade dos lotes - artigo 7.° do PC.
(K) Os concorrentes podiam apresentar propostas globais ou parciais, mas sempre para a totalidade dos lotes - artigo 10.°/2, do PC.
(L) Em sede dos elementos que as propostas deviam indicar, consignou-se que (artigo 10.°/3, do PC):
a) Preço unitário para cada uma das posições;
b) Preço global para cada um dos lotes;
c) Preço global da proposta;
d) Taxa de IVA a aplicar a cada produto;
e) Prazo de entrega de cada produto, expresso em dias (não podendo exceder 4 dias úteis);
f) As propostas deviam ser acompanhadas de uma amostra de cada um dos produtos propostos, devidamente identificados (com o número de posição a que respeitam assim como o número de processo (09/CP/22001);
(M) Foi autorizado o preço base de (artigo 3.° do PC):
i) Lote 1 - 733.794,29€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
ii) Lote 2 - 6.361,33€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
iii)Lote 3 - 33.052,08€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
(N) Fixou-se que a adjudicação será efectuada tendo em conta o mais baixo preço e que os concorrentes podiam apresentar proposta global ou parcial, mas sempre para a totalidade dos lotes - artigo 7.° do PC.
(O) Assentou-se em que: «Os concorrentes devem fazer acompanhar as suas propostas de amostras de todos os produtos sendo: a) Para as fraldas 3 amostras de cada tamanho e de cada marca proposta; b) Para os toalhetes 1 amostra de uma embalagem; c) Para os pensos uma amostra de cada tamanho; c) Para os resguardos uma amostra» - artigo 9.° CE.
(P) Fixou-se que as fraldas descartáveis deviam obedecer às seguintes características (ponto 3/d), das Cláusulas Técnicas - CE): Capacidade de absorção igual ou superior à indicada nas posições de cada lote descrito nos quadros anexos às presentes cláusulas.
(Q) Dentre os elementos que os concorrentes deviam indicar constava: «Capacidade de absorção total, expressa em mililitros» - artigo 5.°/b), CE.
(R) No que respeita ao Lote 1, no que tange às posições 11 e 14, deste lote, da tabela intitulada "Mapa de quantidades e capacidade de absorção" CE, resultava o seguinte:

Posição	Descrição	Quantidade (em unidades)	Capacidade de Absorção >	b)
(..)	(..)	(..)	(..)	c)
11	Fraldas descartáveis adulto, com autocolante, nº 1 (pequeno)	10.720	1600 ml	d)
14	Fraldas descartáveis adulto, sem autocolante, nº 1 (pequeno)	8. 520	1829 ml	e)
				f)

(S) No Lote 1, no que se refere à posição 15 - CE, constava: «Fraldas descartáveis adulto, sem autocolante, n.° 2, médio (...)- Capacidade de absorção: 1975 ml».
(T) Em 11.03.2009, a A. apresentou a sua proposta no concurso público, para o lote 1 (posições 1.1. a 1.20), lote 2 (posições 2.1. e 2.2.), lote 3 (posições 3.11. a 3.12), com o preço total de €588.515.5520.
(U) Apresentaram propostas ao concurso as entidades seguintes: a) Indas Portugal, Lda.; b) Arbora & Ausonia SL Portugal; c) Pergut Portugal - Comércio de Produtos Hospitalares e Médicos, Lda.; d) B..., Lda.,; e) Rocha Neves, Lda.; f) Hasse, Lda.; g) PMH - Produtos Médicos Hospitalares, SA; h) Esteriplas - Ind. Produtora Esterilizadora - Produtos Área da Saúde, Lda.
(V) No mapa junto com a sua proposta, a B..., Lda. apresentou para a posição 14 do lote 1 um produto com capacidade de absorção de 1610 ml - doe. de fls. 135 e doe. constante do p.a., pasta II.
(W) Da proposta da B..., Lda., quanto à posição 14 do lote 1, consta (doe. de fls. 247/248 e doe. constante do p.a., pasta II.: "Verifica-se que na proposta da contra-interessada se lê o seguinte: "1.14 Fraldas descartáveis adulto, sem autocolante, n.° l (pequeno) (capacidade de absorção 1829 ml) // Quantidade: 9458 // |...j // Preço base: 0,2067 // (...)". (Doe, 1)
(X) A B..., Lda., apresentou uma amostra comum para as posições 12, 14 e 15 do Lote 1 e posição 1 do Lote 2 e posição 10 do Lote 3 - acordo.
(Y) Em 26.03.2009, o júri reuniu a fim de, nos termos do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos, proceder à análise das propostas e das amostras. "Aos 26 dias do mês de Março o Júri reuniu para proceder à análise das propostas e das amostras e verificou o seguinte:
§ Rocha Neves Lda. - Embora tenha apresentado proposta para os três lotes, excluir a proposta no Lote 1 por não apresentar proposta para a totalidade do referido Lote, ao abrigo da b) nº 2 do artº 70º do CCP, apresenta atributos que violam os parâmetros fixados no ponto 2 do nº 7 do Programa do Caderno de Encargos "os concorrentes podem apresentar proposta global ou parcial mas sempre para a totalidade dos lotes"; excluir ainda a proposta no Lote 3 de acordo com a alínea d) do nº 2 do artº 70º do CCP, são excluídas as propostas cujaanálise revele "que o preço contratual seja superior ao preço base".
Admitir a proposta para o Lote 2, uma vez que respondeu à totalidade do lote e não excedeu o preço base fixado no artº 3º do Programa do Caderno de Encargos.
§ Arbora & Ausonia SL Portugal - Embora tenha apresentado proposta para os três Lotes, excluir a proposta no Lote 3, por não apresentar proposta para a totalidade do referido lote, ao abrigo da b) nº 2 do artigo 70º do CCP, apresenta atributos que violam os parâmetros . Admitir esta proposta para os Lotes 1 e Lote 2, uma vez que respondeu à totalidade do lote e não excedeu o preço base fixado no artigo 3º do Programa do Caderno de Encargos.
§ B..., Lda. - Admitir esta proposta para os Lotes 1, Lote 2 e Lote 3, uma vez que respondeu à totalidade de cada lote e não excedeu o preço base fixado no artigo 3º do Programa do Caderno de Encargos.
§ Pergut Portugal - Comércio de Produtos Hospitalares e Médicos, Lda - Embora tenha apresentado proposta para os três lotes, excluir a proposta nos Lotes 1 e Lote 3 por não apresentar proposta para a totalidade dos referidos lotes, ao abrigo da b) nº 2 do artº 70º do CCP, apresenta atributos que violam os parâmetros fixados no ponto 2 do nº 7 do Programa do Caderno de Encargos "os concorrentes podem apresentar proposta global ou parcial mas sempre para a totalidade dos lotes".
Admitir a proposta para o Lote 2, uma vez que respondeu à totalidade do lote e não excedeu o preço base fixado no artº 3º do Programa do Caderno de Encargos.
§ A...Lda. - Admiitir esta proposta para os Lotes 1, Lote 2 e Lote 3, uma vez que respondeu à totalidade de cada lote e não excedeu o preço base fixado no artº 3º do Programa do Caderno de Encargos.
§ Indas Portugal - Embora tenha apresentado proposta para os três lotes, excluir a proposta no Lotes 1, por não apresentar proposta para a totalidade do referido lote, ao abrigo da b) nº 2 do artº 70º do CCP, apresenta atributos que violam os parâmetros fixados no ponto 2 do nº 7 do Programa do Caderno de Encargos "os concorrentes podem apresentar proposta global ou parcial mas sempre para a totalidade dos lotes".
(Z) De seguida, o júri procedeu à aplicação do critério de adjudicação estabelecido no ponto 1 do artigo 7.° do Programa do Concurso (mais baixo preço), donde resultou:
Lote 1
l ° - B..., Lda., pelo valor global de 565.224,4218€;
2° - SCA Hygiene Products, Lda, pelo valor global de 588.515,55206;
3° - Arbora & Ausonia SL Portugal, pelo valor global de 589.037,60906;
Lote 2
1° - Arbora & Ausonia SL Portugal, pelo valor global de 3.404,806;
2° - SCA Hygiene Products, Lda, pelo valor global de 4.158,406;
3° - B..., Lda., pelo valor global de 4.336,006;
4° - Indas Portugal, Lda, pelo valor global de 4.369,606;
5° - Pergut Portugal, Lda, pelo valor global de 5.310,406;
6° - Rocha Neves, Lda, pelo valor global de 5.344,006;
Lote 3
1° - B..., Lda., pelo valor global de 21.921,47166;
2° - Indas Portugal, Lda, pelo valor global de 22.746,78406;
3° - SCA Hygiene Products, Lda, pelo valor global de 25.480,59606;
(AA) De seguida o júri procedeu à análise das características solicitadas nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, às empresas posicionadas em 1.° lugar de cada Lote, tendo verificado que:
O júri após a aplicação do critério de adjudicação estabelecido no ponto l do artigo 7° do Programa do Caderno de Encargos (mais baixo preço) após análise das características solicitadas nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, às empresas posicionadas em 1° lugar de cada Lote, verificou que:
Lote l - B...Lda., respondeu às características solicitadas em todas as posições do Lote, no entanto na descrição da capacidade de absorção no ficheiro anexo na plataforma a posição 14 não mencionava a capacidade correspondente àquela posição, deliberando o júri que fosse pedido esclarecimento à firma ao abrigo do n° l do artigo 72° do CCP, admitindo esta proposta condicionalmente.
Lote 2 - Arbora & Ausonia SL Portugal, respondeu às características solicitadas em todas as posições do Lote, tendo sido admitida.
Lote 3 - B...Lda., respondeu às características solicitadas em todas as posições do Lote, tendo sido admitida.
(BB) Em 30.03.2009, o júri do concurso dirigiu à B..., Lda. pedido de esclarecimentos com o seguinte teor: «O júri solicita esclarecimentos até ao dia 01/04/2008, em relação à vossa proposta, no que respeita à capacidade de absorção mencionada na posição 14 do lote 1» - doe. de fls. 136.
(CC) Em 31.03.2009, a B..., Lda. respondeu ao pedido de esclarecimentos, informando ter havido lapso de escrita, pelo que informou que: «agradecemos que considerem para a posição indicada o produto da posição n.° 15, mantendo o preço unitário da posição n.° 14» - doe. de fls. 202.
(DD) A mensagem referida na alínea anterior não foi disponibilizada na plataforma electrónica - doe. de fls. 282/283.
(EE) Em 02.04.2009, o júri do concurso apreciou a resposta dada ao pedido de esclarecimentos e decidiu admitir a proposta da B..., Lda. para o Lote 1 - acta n.° 4, doe. de fls. 139.
(FF) Em 06.04.2009, o júri do concurso aprovou o relatório preliminar - doe. de fls. 140/143.
(GG) Do referido relatório preliminar consta, designadamente, que:
Aos dois dias do mês de Abril o Júri reuniu, para proceder à análise da resposta dada ao pedido de esclarecimento e decidiu admitir a proposta da B...Lda, para o Lote l, ficando as empresas posicionadas da seguinte forma:
Lote 1 - B...Lda., pelo valor global de 565.224,421 8€ acrescido de IVA;
Lote 2 - Arbora & Ausonia SL Portugal, pelo valor global de 3.404,80€ acrescido de IVA;
Lote 3- B...Lda., pelo valor global de 21 .921,4716€ acrescido de IVA;
Nada mais havendo a tratar, foi encerrada a reunião de que foi lavrada o presente relatório que, lido e aprovado, vai ser assinada por todos os presentes.
(HH) Através da notificação para a audiência prévia, o júri disponibilizou aos concorrentes as actas n.ºs 1 , 2, 3 e 4, bem com o relatório preliminar - doe. de fls. 295/302.
(II) Em 24.04.2009, a A. apresentou as suas alegações escritas, em sede de audiência prévia, afirmando, designadamente, que:
ii Posição 1.14 - A empresa B...apresentou um produto com capacidade de 1610 ml sendo exigível pelo Vosso caderno de encargos 1829 ml.
Existindo coerência e seguindo as exigências do Vosso caderno de Encargos, a mesma empresa, em nossa opinião, deveria ser excluída desta posição e consequentemente de todo o lote 1 por não estar em condições de resposta à totalidade do lote como é Vossa exigência.
Nota: Não entendemos o porquê, no ponto acima referido, do Vosso pedido de esclarecimento à empresa B...da falta de informação da capacidade de absorção na posição a que nos referimos, sendo que a mesma informação está explícita na proposta da referida empresa com a capacidade de absorção de 1610 ml.
Existindo coerência e seguindo as exigências do Vosso caderno de Encargos, a mesma empresa, em nossa opinião, também deveria ser excluída do Lote 1.
(JJ) Em 12.05.2009, o júri do concurso elaborou o relatório final, do qual consta, designadamente, que:
O Júri após análise e ponderação das observações do concorrente SCA, deliberou, por unanimidade, não conceder provimento às alegações, mantendo a classificação das propostas conforme descrito no Relatório Preliminar, que faz parte integrante do presente Relatório.
Na base desta decisão o Júri atendeu as seguintes razões:
O Júri apenas teve em consideração o critério de adjudicação indicado no ponto 1 do artigo 7º do Programa do Caderno de Encargos que se traduz no mais baixo preço da proposta, tendo apenas analisado as características e capacidade de absorção do concorrente que se encontrava em primeiro lugar de acordo com esse critério.
Caso se verificasse que o valor indicado era diferente daquele constante das Cláusulas Técnicas, o Júri procederia ao seu esclarecimento, conforme o fez juntamente com a empresa concorrente B...e caso se verificasse a sua não conformidade o Júri então procederia à exclusão desse concorrente e seguidamente passaria à análise das características e capacidade de absorção do concorrente classificado em segundo lugar, tendo sempre presente o critério do mais baixo preço da proposta.
Uma vez que a reclamante veio referir o pedido de esclarecimento efectuado junto do concorrente B..., o mesmo deveu-se a uma incongruência entre o valor indicado na proposta e na amostra apresentada para essa posição, que veio a revelar-se num erro de transcrição/escrita do valor da capacidade apresentada.
(KK) Mais assentou o júri no referido relatório que:
Assim, o Júri deliberou convolar o Relatório Preliminar em Relatório Final, que se dá por integralmente.
Em consequência, com os fundamentos inscritos no Relatório Preliminar, aplicado o critério de adjudicação estabelecido no ponto 1 do artigo 7º do Programa do Caderno de Encargos (mais baixo preço), submete à consideração superior a aprovação do presente Relatório Final, proposndo a adjudicação do fornecimento objecto do presente concurso da seguinte forma:
Lote 1 - B...Lda., pelo valor global de 565.224,421 8€ acrescido de IVA;
Lote 2 - Arbora & Ausonia SL Portugal, pelo valor global de 3.404,80€ acrescido de IVA;
Lote 3- B...Lda., pelo valor global de 21 .921,4716€ acrescido de IVA;
Nada mais havendo a tratar, foi encerrada a reunião de que foi lavrada o presente relatório que, lido e aprovado, vai ser assinada por todos os presentes.
(LL) Em 02.06.2009, a A. interpôs recurso hierárquico, junto do Provedor da SCML, da decisão da Mesa relativa ao concurso público 09/CP/2201, no que respeita ao lotei -doe. de fls. 152/162.
(MM) Em 21.05.2009, a Mesa da SCML deliberou adjudicar o concurso em referência nos termos propostos no relatório final - doc. de fls. 275/277, do p.a., vol. 1.


DO DIREITO

No plano procedimental e como corolários do princípio da concorrência nas vertentes da comparabilidade das propostas, segundo o tronco ou padrão comum das especificações solicitadas e impostas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, e da intangibilidade ou imutabilidade das propostas entregues passado o prazo da apresentação, não é legalmente admissível proceder a alterações ou correcções das mesmas na medida em que "(..) O concorrente fica jurídicamente vinculado ao conteúdo da sua proposta desde o momento em que a apresentou - salvo nos casos de desistência (ou substituição) legítima, claro -, estando obrigado a mantê-la (durante o respectivo prazo de validade) até que se verifique o evento que, segundo as normas aplicáveis, determina a extinção desse seu compromisso. (..)
(..) a entrega da proposta constitui a causa da vinculação do concorrente ao concurso, sendo principio geral de direito adjudicatório ou concursal o de ela não poder ser alterada (pelo concorrente ou pelos órgãos encarregados da instrução ou decisão do procedimento), mantendo-se intangível até à adjudicação. (..)
(..) Por isso que, quando se detecte, pela apreciação do conteúdo do "esclarecimento" prestado [pelo concorrente] que ele consubstancia uma alteração (ou um aditamento ou um suprimento) do próprio conteúdo da proposta, da qualidade e da quantidade das prestações (que nela se ofereciam ou reclamavam da entidade adjudicante) - e que por isso, mais do que esclarecer tecnicamente, o que o concorrente pretendia era completar ou reformular a sua proposta ou, ainda, que nela fosse interpretada em determinado sentido - então, nessas circunstâncias, só há uma resposta legal quanto à pretensão da apresentação do esclarecimento, qual é, obviamente, a do seu não recebimento, da sua rejeição liminar por manifesta e notória ilegalidade da pretensão nele inscrita.
Se, porventura, tais elementos tiverem sido recebidos e entranhados no processo do concurso, em vez de serem recusados liminarmente, tal facto constitui uma ilegalidade (por erro sobre os pressupostos de direito) face ao mencionado no artº 74º do REOP e ao princípio da intangibilidade das propostas [(91) - Ilegalidade que deve ser configurada como insanável em relação à respectiva proposta, já que a violação aqui em causa respeita a "elementos essenciais" da decisão dos procedimentos adjudicatórios] - a não ser claro que se prove que, apesar de entranhados, em nada contribuíram para a apreciação e classificação da proposta. (..)
(..) do mesmo modo, as respostas dos concorrentes aos pedidos de esclarecimento não podem ser aceites, se envolverem, de qualquer modo, alteração da própria proposta ou dos termos (habilitantes) em que foi apresentada. (..)" (1)

A doutrina citada, exposta no domínio dos DL 405/93 de 10.12 e DL 55/95 de 29.3, continuou aplicável nos diplomas subsequentes, concretamente nos artºs. 74º do DL 59/99 de 2.3 e 92º nº 2, 11º, 14º e 93º nº 1 do DL 197/99 de 8.6, bem como no domínio do CCP atento o disposto nos artºs. 65º, (indisponibilidade) 70º nº 2 b) ex vi artº 72º nº 2 (esclarecimentos sobre as propostas a pedido do júri) e no que respeita à violação dos parâmetros base (artº 42º nºs. 3 e 4), 146º nº 2 o) e 152 nº 1, todos do DL 18/08 de 29.01 (CCP).
Pelo que vem dito, a circunstância de um dos concorrentes, depois do termo ad quem do prazo para apresentação e na sequência de esclarecimentos a solicitação do júri, ter alterado a proposta por si apresentada no que toca aos requisitos e especificações quantitativas e/ou qualitativas do bem ou serviço pretendido pela entidade adjudicante e, portanto, em aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, constitui causa determinante da sua exclusão.
Especificamente no que concerne ao CCP "(..) prevê-se a exclusão das propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos ou que estabeleçam termos ou condições em aspectos não submetidos à concorrência [artº 70º nº 2 b)]. O legislador parece assim afastar a possibilidade de o júri solucionar a irregularidade da proposta considerando como "não escrita" a parte ilegal e substituindo-a, se for o caso, pelo parâmetro base vinculativo constante do caderno de encargos (..)
(..) Em suma, não é admitido ao concorrente "mexer" ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando ou reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva, sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante (ou do respectivo júri). (..)
(..) o princípio da intangibilidade vale em todos os procedimentos concorrenciais, desde que, por força da lei, se não admita ou pressuponha aí a alterabilidade da proposta inicialmente apresentada (..)
(..) deve excluir-se a legitimidade de quaisquer alterações fundadas em operações de substituição ou reformulação dos juízos de mérito inscritos na proposta para responder ao "projecto contratual", onde se revelem as opções criativas do concorrente. (..)" (2)

1. atributos versus termos e condições da proposta;

O diferendo de questões trazidas recurso centra-se em dois aspectos da execução do contrato constantes do Caderno de Encargos, a saber:
· tamanho das fraldas descartáveis para adultos sem autocolante, pequeno nº 1 ou médio nº 2 todos do Lote 1, sendo que o pequeno nº 1 está na posição 14 e o médio nº 2 na posição 15;
· capacidade de absorção igual ou superior a 1829 ml para a fralda pequena nº 1 da posição 14 e igual ou superior a 1975 ml para a fralda média nº 2 da posição 15.

A capacidade de absorção das fraldas fixada nos limites mínimos de 1829 e 1975 ml constitui um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, sendo tais limites mínimos um requisito de observância vinculada e não uma a base a partir da qual se estabeleceria a concorrência.
Dito de outro modo, a fralda pequena nº 1 (14) tem que apresentar o mínimo de capacidade de absorção os 1829 ml, sendo livre o concorrente de apresentar fraldas com capacidade absorvente superior, e o mesmo sucede no tocante à fralda média nº 2 (15) que tem como limite mínimo fixado os 1975 ml.
Só que para a entidade adjudicante, nos termos por si definidos no caderno de encargos, é-lhe indiferente a apresentação de fraldas com capacidades absorventes em valores superiores ao limites mínimos fixados, tendo apenas determinado que os bens em causa cumpram os limites mínimos de 1829 ml para as fraldas pequenas nº 1 (posição 14) e de 1975 ml para as fraldas médias nº 2 (posição 15).
Neste sentido as alíneas P e R do probatório com referência à cláusula 3/d) e ao Mapa de quantidades e capacidade de absorção", respectivamente, do Caderno de Encargos.
O que significa que os limites mínimos da capacidade de absorção das fraldas não são recondutíveis ao conceito jurídico de parâmetros base de aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência - artº 42º nºs 3 e 4 CCP - cujo regime legal os configura, a todos estes factores e apenas a estes, como sendo os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência "que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa" - artº 75º nº 1 CCP - e que, por isso, o Código denomina por atributos da proposta - artº 56º nº 2 CCP- cuja não apresentação ou violação implica a respectiva exclusão - artº 70º nº 2 a) e b) 1ª parte, CCP.
Por conseguinte, o limite mínimo da capacidades de absorção fixado no concreto concurso público constitui elemento de referência obrigatória para todos os concorrentes, não constituindo requisito de avaliação os valores de absorção superiores, não relevando, por isso, em sede de juízo de comparabilidade das propostas entre si e destas com o padrão base estabelecido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, porque, repete-se, nesta peça do procedimento a capacidade de absorção superior aos limites mínimos não foi configurada como aspecto submetido à concorrência.

E o mesmo se passa quanto ao tamanho das fraldas.
Embora o tamanho das fraldas seja um aspecto essencial nos exactos termos fixados no caderno de encargos, não obstante isso, este factor não integra o domínio dos parâmetros base procedimentais na exacta medida em que não concorre para a densificação dos factores e sub-factores do critério de adjudicação (artºs 75º nº 1, 1ª parte e nº 2, CCP), donde se conclui que o mesmo integra os elementos que o CCP denomina de termos e condições da proposta - artº 57º nº 1 c) CCP.
No caso trazido a recurso o tamanho das fraldas é aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência mas a que as propostas estão vinculadas - artº 57º nº 1 c) CCP -, descrito em termos fixos pelo caderno de encargos [nº 1 pequeno e nº 2 médio], sem prejuízo de a descrição também ser admissível por reporte a limites mínimos ou máximos como sucede com a capacidade de absorção - artº 42º nº 5 CCP -, termos fixos cuja violação implica a respectiva exclusão - artº 70º nº 2 b), 2ª parte, CCP como segue: - " São excluídas as propostas cuja análise revele:
- que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos
- ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs. 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º."
O regime do artº 49º não releva para o caso dos autos pelo que, em conclusão e de acordo com as citadas disposições legais, a violação dos termos ou condições descritos pela entidade adjudicante no caderno de encargos, seja sob a forma de termos fixos ou por referência a limites mínimos ou máximos, não obstante assumirem aspectos da execução não submetidos à concorrência e, por essa razão, não concorrentes para a densificação dos factores e subfactores do critério de adjudicação (artº 75º nºs. 1 e 2 CCP), ainda assim, determina a exclusão da proposta - artºs. 70º nº 2 b) 2ª parte, 146º nº 2 o) e 152º nº 1, todos do CCP.


2. critério de adjudicação do mais baixo preço;

Cabe referir que o critério de adjudicação do mais baixo preço adoptado no caso concreto - artº 74º nº 1 b) CCP - assume absoluta importância, porque "só pode ser adoptado quando o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo-se apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.", artº 74º nº 2 1ª parte CCP.
Significa este regime que, uma vez adoptado pela entidade adjudicante o critério do mais baixo preço "(..) o que releva é a primeira parte do artº 74º nº 2, e não a enganadora segunda parte, só sendo admissível tal critério quando todos os aspectos da execução do contrato sejam definidos pela entidade adjudicante, não havendo qualquer outro aspecto, mesmo que não submetido à concorrência, que tenha de ser proposto pelos concorrentes. (..) (13) Na verdade esta é a única interpretação que dá sentido útil à norma, pois afirmar que o critério do mais baixo preço só é admissível quando seja este o único aspecto submetido à concorrência é o mesmo que nada dizer, já que é evidente que, sendo esse o critério, o preço será o único critério que será avaliado. Ora, a intenção do legislador parece ter sido a de limitar a possibilidade de recorrer a tal critério. (..)" (3)

Chegados aqui cumpre saber do que foi efectivamente adjudicado, sendo que a entidade adjudicante afirma nas suas contra-alegações que "(..) o produto adjudicado, relativamente à posição 14 do lote l, foi o constante da proposta da concorrente (Fraldas descartáveis adulto, sem autocolante, n.° l, pequeno), com a capacidade de absorção constante da amostra, oportunamente, junta (1985ml), (..)", ponto 14 das conclusões.
Ou seja, que o tamanho da fralda se manteve nos termos fixos do pequeno nº 1da posição 14, mas com a capacidade absorção superior ao limite mínimo de 1829 ml constante do Caderno de Encargos já que apresentou fraldas nº 1 pequeno com capacidade de absorção de 1985 ml.
Compulsando o probatório verifica-se que o objecto do esclarecimento pedido pelo júri concursal se confina à "(..) capacidade de absorção mencionada na posição 14 do lote 1 (..)" - alínea BB do probatório.
Isto porque a contra-interessada ora Recorrida tinha indicado no mapa junto com a proposta "(..) para a posição 14 do Lote 1 um produto com capacidade de absorção de 1610 ml (..)" - alínea V do probatório.
E na resposta ao esclarecimento pedido, a Contra-Interessada respondeu que "(..) agradecemos que considerem para a posição indicada o produto da posição nº 15 (..)" - alínea CC do probatório.
O que significa que a Contra-Interessada, para a fralda pequena nº 1 da posição 14 alterou a capacidade de absorção de 1610 ml para 1985 ml, capacidade que indicada na sua proposta para a fralda da posição 15, cujo tamanho é nº 2 médio.
E nada mais.
Alterou a capacidade de absorção - o que é permitido pelas razões de direito expostas supra - e manteve o tamanho da fralda da posição 14, pequeno nº 1, sendo que nada em contrário resulta quer da factualidade levada ao probatório quer da documentação constante do procedimento junto aos autos e consultado para cotejo do probatório fixado pelo Tribunal a quo.

De modo que não se prova a alegação da ora Recorrente no item 18 das conclusões de que a Contra-Interessada "(..)deixou de cumprir os parâmetros base do caderno de Encargos que exigia para aquela posição 14. do lote 1. uma fralda tamanho 1 (pequena), (..)".
Efectivamente, além de o tamanho das fraldas não configurar um parâmetro base da proposta porque não é um aspecto que o Caderno de Encargos submeta à concorrência, antes configura um aspecto não submetido à concorrência e que foi descrito no Caderno de Encargo em termos fixos, como tal, de observância vinculada e que foi respeitado pela Contra-Interessada. 

Improcedem, assim, todas as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 45 das conclusões.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, por fundamentação distinta, confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo da Recorrente.

Lisboa, 21.OUT.2010,

(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)

1- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa - das fontes às garantias, Almedina/2003, págs. 361, 423/427.

2- Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública - I - CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs.72, 78, 79 e 82.

3- Margarida Olazabal Cabral, O concurso público no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública - I - CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, pág. 205.