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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21 de Outubro de 2010 (proc. 6179/10)
Sumário:
1. Tendo em conta a partição diária do tempo, no artº 469º nº 2 CCP o segmento normativo "10 horas do dia útil seguinte" significa que o começo ou termo a quo do "dia seguinte" reporta à meia-noite do "dia anterior", ou seja, na economia do citado artigo a partir da meia-noite já é "dia seguinte".
2. Nos termos do artº 469º nº 2 CCP, a declaração do concorrente destinada à entidade adjudicante (ou ao contraente público) que dê entrada no local da recepção no período compreendido entre as 17 horas e a meia-noite do dia constante do "correio electrónico, telecópia ou outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados", considera a lei que os efeitos jurídicos próprios dessa declaração (acto jurídico receptício, vd. artºs 224º nº 1 e 295º Código Civil), se tornam eficazes "às 10 horas do dia útil seguinte".
3. A noção legal de presunção consta do artº 349º do Código Civil e consiste na ilação que a lei tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido, sendo o facto conhecido a chamada base da presunção.
4. Fixado pela entidade adjudicante o parâmetro base no limite mínimo, podem os concorrentes conceber e apresentar, na veste de atributos das respectivas propostas, respostas contratuais próprias e distintas, tendo como espaço de vinculação o limite mínimo fixado.
5. A atribuição de natureza meramente indicativa ao quadro de pessoal, em contrário do clausulado do caderno de encargos que exige a discriminação clara e precisa dos elementos do plano-de-mão-de-obra, configura motivo material de exclusão da proposta apresentada - cfr. artºs. 70º nºs. 1 e 2 b), 57º nº 1 b) e 42º nºs 3 e 4, CCP.
Texto Integral:
A...Facility Services - Gestão e Manutenção de Edifícios, Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Em sede de decisão de 1a instância, veio o Mmo. Juiz a quo decidir no sentido de julgar a acção procedente quanto ao pedido formulado pela Autora e, em consequência, proceder à anulação do acto de adjudicação à ora Recorrente, em 11/12/2009, pelo Conselho de Administrativo da Escola Básica e Secundária Tomás de Borba, da prestação do serviços de limpeza na escola, concurso público n° 2/2009/EGSTB, bem como condenar a Ré Secretaria Regional de Educação e Formação a adjudicar os ditos serviços à Recorrida Iberlim Açores.
2. Contudo, e salvo melhor opinião, não pode a ora Recorrente concordar com tal decisão por desconformidade com o Direito e com a matéria de facto dada como provada, bem como com todos os elementos carreados para os autos, que impunham decisão diversa.
3. O Mmo. Juiz a quo na douta sentença proferida vem referir o seguinte: "Afirmar que se apresenta o quadro de pessoal a "titulo meramente indicativo, uma vez que a sua obrigação é prestar um serviço, mantendo as instalações do cliente no melhor estado de limpeza" só pode querer significar que a concorrente se dispõe a reforçar esse quadro caso o bom desempenho do serviço o exija. Deve-se, desse modo, julgar desajustado o sentido inferido pelo júri de que tal afirmação traduziria uma não vinculação da concorrente a assegurar o quadro do pessoal apresentado na sua proposta, aquando da execução do serviço."
4. Ora, e salvo melhor opinião, entende a ora Recorrente que tal decisão carece de fundamento de facto e de Direito,
5. Porquanto, a Recorrida Iberlim Açores na sua proposta apresenta um plano de mão-de-obra com a indicação de que "apresenta o quadro de pessoal a titulo meramente indicativo.,.".
6. Contudo, e tendo em linha de conta que o plano de mão-de-obra, designado como quadro de pessoal, constitui um atributo essencial da proposta, o mesmo deverá ser apresentado de forma concreta, clara e exacta.
7. Porquanto, tal atributo seria essencial para proceder à avaliação das propostas apresentadas, e a sua consequente ordenação para efeitos de adjudicação.
8. Assim, o referido quadro de pessoal exigido pelo próprio Caderno de Encargos da Entidade Adjudicante, nunca poderia ser apresentado a "titulo meramente exemplificativo".
9. Já que, a admitir-se tal situação, a Entidade Adjudicante ficaria sujeita aquele ou a outro plano de mão-de-obra, na medida em que a proposta da Recorrida Iberlim Açores, não assume o comprometimento com um concreto quadro de pessoal.
10. Deixando assim em aberto, a possibilidade da sua alteração, positiva ou negativa, conforme o seu interesse comercial.
11. E ainda que se pudesse equacionar a bondade da apresentação de um quadro de pessoal a titulo meramente indicativo por parte da Recorrida Iberlim Açores, no sentido de vir a "reforçar esse quadro caso o bom desempenho do serviço o exija"
12. A verdade é que, nessa perspectiva, o contrário também seria possível.
13. Isto é, tal situação permitiria à Recorrida Iberlim Açores ajustar o mencionado quadro de pessoal de forma negativa, procedendo à redução do número de elementos afectos ao serviço, numa lógica de rentabilização do contratual.
14. Razão pela qual, a ora Recorrente exerceu, em sede de Relatório Preliminar, o direito de audiência prévia pugnando pela exclusão da Recorrida Iberlim Açores, conforme documento n° l que se junta e se dá aqui por integralmente reproduzido.
15. Em suma, a admissão da proposta da Recorrida Iberlim Açores implicaria uma clara violação das regras concursais, nomeadamente violando o principio da igualdade concursal, na medida em que não seriam respeitados os parâmetros essenciais submetidos à concorrência.
16. Pelo que, somos de considerar que esteve bem o Júri do concurso público ao determinar a exclusão da proposta da Recorrida Iberlim Açores, conforme Relatório Final n° l junto aos autos.
17. E em consequência, deverá ser revogada a decisão proferida pela douta sentença do Tribunal a quo, mantendo-se desta forma o acto de adjudicação de 11/12/2009, da prestação do serviços de limpeza da Escola Básica e Secundária Tomás de Borba à ora Recorrente.
18. Por outro lado, entende a ora Recorrente que a Recorrida Iberlim Açores exerceu o seu direito de audiência prévia em sede de Relatório Final número um, de forma extemporânea, na medida em que não respeitou o prazo de 5 dias conferidos pelo Exmo. Júri do concurso, violando assim o disposto no Art. 469° n° 2 do CCP.
19. Contudo, o Tribunal a quo na sua douta sentença pronunciou-se no seguinte sentido: "... Sendo certo que, como também é óbvio, foi atempado o exercido desse direito, por no 5a dia após a notificação para o efeito, suspendendo-se o prazo aos sábados, domingos e feriados, como previsto nos artigos 72º, n° l, b), do CPTA, e 470°, nº l, do Código dos Contratos Públicos. Na verdade, como bem demonstra a autora no seu articulado, a presunção do artigo 469° do CCP actua em favor do notificando, alargando eventualmente, por razões garantisticas de segurança, o prazo de notificação. Sendo incorrecto utilizar essa presunção para encurtar prazo subsequente a essa notificação, em prejuízo daquele. A proposta da autora foi excluída indevidamente."
20. Ora, e com o devido respeito, entende a ora Recorrente que tal argumento não poderá proceder.
21. Porquanto, na sequência do exercício do direito de audiência prévia por parte da Ora Recorrente, o Exmo. Júri da Entidade Adjudicante elaborou a 24 de Novembro de 2009, o Relatório Final número l, no qual se pronunciou pela exclusão das concorrentes, Iberlim Açores e Been-Clean Açores.
22. Ora para efeitos do exercício de novo direito de audiência prévia, os concorrentes, incluindo a Recorrida Iberlim Açores, foram notificados via fax no dia 25 de Novembro de 2009, pelas 14.45h, do Relatório Final número onde era proposta a exclusão das concorrentes supra mencionadas.
23. Tendo sido conferido o prazo de 5 (cinco) dias úteis para o exercício do direito de audiência prévia, nos termos e em conformidade com o disposto nos Arts. 148° n° 2, 147° e 123° nº l, todos do Código dos Contratos Públicos.
24. Ou seja, os concorrentes poderiam exercer o seu direito de audiência prévia até ao dia 3 de Dezembro de 2009, o que se veio a verificar em relação à Recorrida Iberlim Açores veio a pronunciar-se no ultimo dia do prazo, ou seja, a 3 de Dezembro de 2009
25. Mas fê-lo, via fax, pelas 20 horas e 10 minutos.
26. Ora, dispõe o Art. 469° nº 2 do CCP que as notificações e as comunicações que tenham como destinatário a entidade adjudicante ou o contraente público e que sejam efectuadas através de correio electrónico, telecópia ou outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados, após as 17 horas do local de recepção ou em dia não útil nesse mesmo local, presumem-se feitas às 10 horas do dia útil seguinte.
27. Pelo que, entende a ora Recorrente que a Recorrida Iberlim Açores exerceu o seu direito de audiência prévia fora de prazo,
28. Porquanto, e de acordo com o disposto no Art. 469° n° 2, exerceu o seu direito apenas a 4 de Dezembro de 2009, pelas l0.00h, dado que é essa a data e hora que a Entidade Adjudicante se considerou notificada.
29. Já que, ainda que a Recorrida tivesse apresentado a sua reclamação a 3 de Dezembro de 2009, a verdade é que o fez depois das 17.00 horas, mais precisamente às 20,10h.
30. Razão pela qual, não foi apreciado o teor da referida reclamação em sede de Relatório Final número 2.
31. Mantendo-se assim a nosso ver, e bem, a decisão de exclusão das propostas da Recorrida Iberlim Açores e da contra-interessada Been-Clean Açores, e a consequente decisão de adjudicação da proposta da ora Recorrente.
32. Pelo que, o acto de adjudicação de 11/12/2009 não padece de qualquer vício que justifique ou fundamente a sua anulação.
33. Termos em que, deverá ser revogada a decisão proferida pelo Tribunal a quo no sentido da anulação do acto de adjudicação de 11/12/2009, e a consequente adjudicação dos serviços de limpeza à Recorrida Iberlim.
34. Está, assim, devida e amplamente demonstrado que a sentença, ora recorrida, não apreciou, como lhe competia, por defeito evidente, os factos dados como provados nos presentes autos, tendo, consequentemente, procedido a uma errada interpretação e aplicação do disposto no Artigo 469° n° 2 do CCP.
35. Devendo, pois, ser revogada a decisão proferida pelo Tribunal a quo e substituída por outra que considere válido o acto de adjudicação, em 11/12/2009, pelo Conselho Administrativo da Escola Básica e Secundária Tomas de Borba, da prestação dos serviços de limpeza na escola, concurso público n° 2/2009/EGSTB, à ora Recorrente.
36. Mantendo-se assim a adjudicação dos serviços à ora Recorrente.
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a decisão proferida pelo Tribunal a quo, substituindo-a por outra que considere válido o acto de adjudicação de 11/12/2009 do Conselho Administrativo da Escola Básica e Secundária Tomás de Borba, pois só assim V. Exas. farão a devida e costumada JUSTIÇA!
A contra-interessada ora Recorrida Iberlim Açores - Limpezas Técnicas, Soc. Unipessoal Lda. contra-alegou, pugnando pela bondade do decidido.
Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. No dia 11 de Agosto de 2009, foi publicado, na 2a Série do Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores, o Despacho número 885/20009, proferido pela Secretária Regional de Educação e Formação, nos termos do qual: foi autorizada a abertura de concurso público para o fornecimento dos serviços de limpeza na Escola Básica e Secundária Tomás de Borba, respeitante ao biénio 2010-2011; foram delegadas no Conselho Administrativo da Escola Básica e Secundária Tomás de Borba as competências legalmente necessárias para a aprovação das peças do procedimento, nomeação do júri, decisão sobre a aprovação das propostas contidas no relatório final para efeitos de adjudicação, outorga do contrato e prática de todos os actos subsequentes cometidos à entidade adjudicante.
2. Nos dias 11 e 15 de Setembro de 2009, foi publicado, no Diário da República e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, o Concurso Público número 2/2009/EBSTB tendente à celebração de um Contrato de Prestação de Serviços de Limpeza na Escola Básica e Secundária Tomás de Borba, sita no Caminho do Meio, São Pedro, Angra do Heroísmo, Ilha Terceira.
3. No predito concurso público, as propostas foram abertas dia 5 de Novembro de 2009, de acordo com a Acta número l do Acto Público, tendo apresentado propostas: IBERLIM AÇORES, LDA; A...EACILITY SERVICES-GESTÃO E MANUTENÇÃO DE EDIFÍCIOS, LDA; BEE-CLEAN AÇORES, LDA.
4. No dia 16 de Novembro de 2009, o Júri do Concurso notificou, via fax, os concorrentes do Relatório Preliminar, datado de 12 e 13 de Novembro de 2009, pelo qual foram admitidos todos os concorrentes, assim como as respectivas propostas.
5. A adjudicação para o concurso público em apreço tinha como critério a proposta economicamente mais vantajosa, atendendo a factores e subfactores (por exemplo, o plano de mão de obra), sendo que os concorrentes foram ordenados, para efeitos de adjudicação, do seguinte modo: BEE-CLEAN AÇORES, LDA, com a pontuação de 7,943 valores; IBERLIM AÇORES, LDA, com a pontuação de 7,130 valores; FACILITY SERVICES-GESTÃO E MANUTENÇÃO DE EDIFÍCIOS, LDA, com a pontuação de 6,814 valores.
6. A A...Facility Services reclamou, pugnando pela exclusão da autora e da contra-interessada BEE-CLEAN.
7. No seu entender, a exclusão da autora deveria ocorrer pela circunstância de esta ter colocado na sua proposta a menção "apresentamos o quadro de pessoal a título meramente indicativo", alegando que "tendo em conta que o Plano de mão-de-obra, neste caso designado como quadro de pessoal, enquanto atributo da proposta, terá de ser apresentado no concurso de modo firme, pois servirá para avaliar a proposta, ordenar a concorrente para efeitos de adjudicação e que será executada no contrato, e nunca a «título meramente indicativo» (pois assim serviria para avaliar a proposta e graduar o concorrente para efeitos de adjudicação, mas na execução do contrato, sendo «meramente indicativo», ficaria a entidade adjudicante sujeita a este ou outra plano de mão-de-obra, com violação das regras do concurso perante os outros concorrentes das documentos do concurso e da lei em face da que foi efectivamente submetido à concorrência)"
8. Efectivamente, a autora declarou na sua proposta apresentar o quadro do pessoal "a título indicativo, uma vez que a sua obrigação é prestar um serviço, mantendo as instalações do cliente no melhor estado de limpeza".
9. No dia 24 de Novembro de 2009, o Júri do Concurso elaborou o Relatório Final número l, no qual se pronunciou pela exclusão das concorrentes Iberlim Açores e Been-Clean Açores.
10. Quanto aos fundamentos da exclusão da Iberlim, referiu que "o plano de mão-de-obra, aqui designado de «Quadro de Pessoal», enquanto atributo da proposta, terá de ser apresentado no concurso de modo firme, sendo o plano de mão-de-obra que servirá para avaliar a proposta, ordenar o concorrente para efeitos de adjudicação e que será executado no contrato, conforme resulta dos documentos de concurso acima citados, nunca a «a título meramente indicativo», como é apresentado pela concorrente".
11. Para efeitos de pronúncia, em sede de audiência prévia, a autora foi notificada, via fax, no dia 25 de Novembro de 2009, pelas 14 horas e 45 minutos, do Relatório Final número l, onde era proposta a sua exclusão, tendo, no dia 3 de Dezembro de 2009, pelas 20 horas e 30 minutos, exercido o seu direito de audiência prévia.
12. Nesta sede, a autora explicitou o sentido da expressão em questão, consistente em reafirmar o seu compromisso de prestar serviços de elevada qualidade e de manter as instalações da adjudicante no melhor estado de limpeza, tendo invocado que essa expressão não foi devidamente interpretada.
13. Mais aí requereu, caso não vingasse a referida interpretação, que tal frase fosse tida como não escrita.
14. O Júri do Concurso elaborou o Relatório Final número 2, datado de 7 de Dezembro de 2009 e notificado à Autora em 14 de Dezembro de 2009.
15. Neste, não foi considerada a pronúncia da autora em sede de audiência prévia, com fundamento em ter sido apresentada fora de prazo. Mais concretamente, foi a esse propósito referido: "tendo todos os concorrentes sido notificados do relatório final número l datado de 24 de Novembro de 2009, por fax de 25 de Novembro de 2009, incluindo a concorrente n° 3, Iberlim Açores - Limpezas Técnicas, Sociedade Unipessoal Lda, cujo fax foi enviado pelas 14 horas e 45 minutos do referido dia 25 de Novembro e tendo sido concedido 5 dias para que se pronunciasse, querendo, verifica-se que este só entregou fax em que se pronuncia sobre o mencionado relatório, entrado na EBS Tomás de Borba pelas 20 horas e 10 minutos do dia 3 de Dezembro, pelo que por força do disposto no acima citado artigo 469°, n°s l, alínea b), e 2, do Código dos Contratos Públicos, se considera (presume-se diz o preceito citado) que o documento em apreço deu entrada na ERS Tomás de Borba pelas 10 horas do dia 4 de Dezembro de 2009, ou seja, fora de prazo uma vez que as 5 dias concedidos para a audiência prévia, contados conforme disposto nos artigos 470° do Código das Contratos Públicos e 72° do Código do Procedimento Administrativo terminaram a 3 de Dezembro de 2009".
16. Assim, reiterando as conclusões do relatório final n° l, propôs a exclusão da autora e da Been-Clean e a adjudicação do contrato à A...Facility Services.
17. Sancionando os relatórios, no dia 11 de Dezembro de 2009, o Conselho Administrativo da Escola Básica e Secundária Tomás de Borba, adjudicou o objecto do Concurso Público número 2/2009/EBSTB - Prestação dos Serviços de Limpeza na Escola Básica e Secundária Tomás de Borba à contra-interessada A...Facility Services, Lda, deliberação que foi notificada à autora em 14 de Dezembro de 2009.
18. De tal deliberação, a autora interpôs recurso hierárquico, apresentado junto da Senhora Secretária Regional de Educação e Formação no dia 21 de Dezembro de 2009, o qual não foi conhecido.
Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA, adita-se ao probatório a matéria de facto que segue sob os itens 19 a 21, julgada pertinente e provada com base nos documentos especificados, constantes dos autos:
19. As cláusulas 4ª nº 1 c) e 5ª nº 10 do Caderno de Encargos dispõem sobre as obrigações dos concorrentes nos seguintes termos:
"4º/1 c) - Obrigação de fornecer os serviços de limpeza, todos os dias úteis, depois das 17 horas, conforme horário a apresentar na sua proposta, obrigando-se a disponibilizar 2 (dois) funcionários a partir das 8 horas e 30 minutos e para um período de 8 horas de trabalho diário, conforme disposto na cláusula seguinte. (..)
5º/10 - Durante a vigência do contrato o prestador dos serviços fornecerá os serviços de limpeza, todos os dias úteis, depois das 17 horas, conforme horário a apresentar na sua Proposta, obrigando-se a disponibilizar 2 (dois) funcionários a partir das 8 horas e 30 minutos e para um período de 8 horas de trabalho diário, incumbindo-lhes acorrer a situações de maior necessidade que se verifiquem em qualquer espaço da EBS Tomás de Borba, conforme seja por esta determinado, considerando as necessidades diárias e através de funcionário devidamente mandatado para o efeito." - fls. 38 e 39 dos autos, relatório final nº 1.
20. Os artºs. 10º nºs. 1 c) e 2c) do Programa do Concurso dispõem que a Proposta deve:
"10º/1 c) - Ser acompanhada do plano de mão-de-obra, do plano-de-trabalhos e do plano-de-equipamentos e produtos a afectar à prestação dos serviços, como a seguir descritos:
c1) - O plano-de-mão-de-obra deverá discriminar o número de profissionais/dia, de onde conste o horário a praticar, e a sua distribuição ao longo do mês, de acordo com o plano-de-trabalho apresentado, sendo acompanhado da respectiva memória descritiva e justificativa.
c2) - O plano-de-trabalhos deverá mencionar as principais actividades a desenvolver, diária, semanal e mensalmente, com respeito, nomeadamente, pelos mínimos fixados para a tipologia dos serviços a que se refere o Anexo do Caderno de Encargos."- fls. 41 dos autos, relatório final nº 1.
21. A nível dos factores e sub-factores do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, conforme artº 6º do Programa do Concurso, determina-se:
"Factor 2 - Garantia da boa execução da prestação de serviço - 45%"
"Sub-factor 1 - Plano-de-mão-de-obra - 35%"- fls. 41 dos autos, relatório final nº 1.
DO DIREITO
Vem a sentença assacada de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de
1. atributos da proposta; parâmetros base ........................... itens 1/17 das conclusões;
2. audiência prévia; eficácia presumida (artº 469º nº 2 CCP) .... itens 18/34 das conclusões;
1. atributos da proposta - parâmetros base;
O conceito normativo de atributos da proposta, artºs. 56º nº 2 e 70º nº 1 CCP, conforme explica a doutrina, abarca no seu objecto as "(..) respostas aí dadas ou as contrapartidas aí oferecidas ou pedidas pelos concorrentes em relação aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pela entidade adjudicante, tendo correspondência necessária nos factores e sub-factores do critério de adjudicação (56º/2 e 70º/1); são atributos da proposta base os que respondem aos quesitos obrigatórios do caderno de encargos, sem os quais a proposta será excluída [(57º/1b) e 70º/2a)] (..)" (1)
Caso o caderno de encargos - peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, vd. artºs 42º nº 1 e 96º nº 2 c) CCP - submeta parcialmente à concorrência aspectos determinados da execução do contrato, tal significa que a identificação dos atributos das propostas segue o regime do que o CCP apelida de parâmetros base, e que são "quaisquer aspectos da execução do contrato, tais como (..) preço (..) prazo de execução das prestações (..) suas características técnicas ou funcionais (..) e devem ser definidos através de limites mínimos ou máximos (..)" vd. artº 42º nº 4, sendo que o nº 3 é muito claro ao estatuir que esses limites mínimos ou máximos denominados por parâmetros base constituem aspectos "a que as propostas estão vinculadas", sendo também muito clara a cominação automática de exclusão das propostas "cuja análise revele que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargo", vd. artº 70º nº 2 b) CCP.
De modo que, quanto a este aspecto, se a entidade adjudicante fixar o parâmetro base no limite mínimo a concorrência far-se-á deste limite mínimo para cima; podem, pois, os concorrentes conceber e apresentar, como atributo da sua proposta, respostas contratuais próprias e distintas a quesito idêntico e obrigatório para todos, apresentado, embora, com uma base mínima fixada a partir da qual se faz a concorrência.
Ou seja, o espaço de vinculação neste domínio é dado pelos tais limites mínimos ou máximos fixados para os atributos (aspectos submetidos à concorrência) denominados por parâmetros-base; as inovações das propostas aquém ou além dos limites máximos ou mínimos dos parâmetros-base, são domínio próprio da margem de livre apreciação da Administração.
2. critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa;
Cabe referir que o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa adoptado no caso concreto - artº 74º nº 1 a) CCP - assume absoluta importância porque no que respeita ao modelo de avaliação das proposta definido no programa do concurso quanto a critérios e sub-critérios de adjudicação - artºs. 75º nº 1 e 132º nº 1 n) CCP -, "(..) O CCP limita a decomposição do critério de adjudicação - "proposta economicamente mais vantajosa" - em factores e sub-factores, determinando que apenas pode relevar para avaliação da proposta a decomposição ao que apelida de nível elementar, ou seja, apenas pode haver para cada factor, um nível se sub-factores (não se admitindo que relevem os sub-sub-factores). Naturalmente, para cada factor e sub-factor irá ser fixada uma ponderação. Mas é preciso ir mais longe do que isso: se estivermos perante factores quantitativos (pense-se no caso do preço ou do prazo), o programa de concurso vai ter de definir a expressão matemática pelo qual os mesmos serão avaliados; se se tratar de aspectos qualitativos (pense-se no caso da qualidade dos materiais, na qualidade da equipa a afectar a serviços, etc.), o CCP exige que o programa de concurso "imagine todos os atributos que as propostas poderão conter e que defina para cada um desses atributos possíveis uma escala de pontuação (..)" (2)
Importa, pois, reter que o regime do artº 75º nº 1 CCP impõe que a avaliação das propostas em função do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa seja feita levando em conta todos os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, sendo vedado "considerar directa ou indirectamente, situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes", por exemplo, a experiência que o concorrente já tenha no ramo em causa, ainda que seja, como tal, reconhecida, não pode é, objectivamente, concorrer para a decisão adjudicatória, ou seja, "(..) não podem incluir aspectos relacionados com a aptidão dos operadores económicos para executar o contrato, como, aliás, foi sublinhado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Vlachopoulos [de 24 de Janeiro de 2008, Procº nº C-532/06, in http://www.curia.eu.int ] (..) (3)
Aplicando o supra exposto ao caso dos autos, tendo em conta a regulamentação do Programa do Concurso e o clausulado específico do Caderno de Encargos aditado ao probatório nos itens 19 a 21, verifica-se que o documento instrutor da proposta exigido relativamente aos aspectos submetidos à concorrência (atributos) - vd. artº 57º nº 1 b) CCP - constituído pelo plano de mão-de-obra para além de obrigar à discriminação do número de profissionais/dia, vincula os concorrentes a um parâmetro base na veste de limite mínimo de funcionários de limpeza no tocante a um determinado horário, a saber, as cláusulas 4º/1c) e 5º/10 do Caderno de Encargos determinam a obrigação de "disponibilizar 2 (dois) funcionários a partir das 8 horas e 30 minutos e para um período de 8 horas de trabalho diário" o que constitui um aspecto vinculado no tocante ao número de profissionais/dia a discriminar quanto a todos os dias úteis.
O que significa duas coisas, quanto ao plano-de-mão-de-obra levado a concurso na veste de aspecto submetido à concorrência.
Primeiro, que a entidade adjudicante ao determinar no Programa do Concurso que "(..) O plano-de-mão-de-obra deverá discriminar o número de profissionais/dia, de onde conste o horário a praticar, e a sua distribuição ao longo do mês, de acordo com o plano-de-trabalho apresentado (..)" pretende que seja especificado nas propostas, para efeitos de comparabilidade,
(i) o número concreto de trabalhadores distribuído ao longo do mês e do dia,
(ii) o horário concreto desses trabalhadores de limpeza, sendo que os dias são apenas os dias úteis.
Em segundo lugar significa que os concorrentes estão vinculados a um parâmetro base: para o período diário de 8 horas de trabalho a começar às 8,30 h da manhã, o Caderno de Encargos exige o número mínimo permanente de dois profissionais/dia.
Ou seja, o aspecto do quadro de pessoal, ou plano-de-mão-de-obra como se diz nas peças do procedimento, não é totalmente submetido à concorrência no sentido de que não é dada inteira liberdade aos concorrentes para discriminarem o número de trabalhadores de acordo com o horário de trabalho que entendam, na medida em que pelo Caderno de Encargos é imposto o limite mínimo de "disponibilizar 2 (dois) funcionários a partir das 8 horas e 30 minutos e para um período de 8 horas de trabalho diário".
Sem prejuízo de os concorrentes poderem apresentar uma equipa de trabalho com mais de dois trabalhadores para aquele período de 8 horas de trabalho, a discriminação não pode ser inferior, porque o parâmetro base tem como limite mínimo dois profissionais/dia, sendo que, como já referido e decorre do regime legal, todos estes aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, são os únicos a ser considerados para efeitos de conformação do modelo de avaliação no tocante aos factores e sub-factores do critério de avaliação em causa (proposta economicamente mais vantajosa), sendo apenas esses elementos, no caso dos autos se limitados aos atributos, que irão relevar em sede de avaliação e competente juízo comparativo das propostas, cfr. artºs 75º nº 1 e 132º nº 1 n) CCP.
3. natureza jurídica das propostas; princípio da comparabilidade;
É neste enquadramento dado pelas peças do procedimento - a exigência de discriminação quer do número de profissionais/dia quer do horário a praticar e respectiva distribuição ao longo do mês e a fixação de um parâmetro base no limite mínimo de dois profissionais/dia útil, no período de 8 horas de trabalho, a partir das 8,30 da manhã - que deve ser analisada a declaração constante da proposta da contra-interessada ora Recorrida de que "apresentamos o quadro de pessoal a título meramente indicativo", conforme itens. 7, 8 e 10 do probatório.
De acordo com o regime estipulado no artº 70º nºs. 1 e 2 b) por referência aos artºs. 57º nº 1 b) e 42º nºs 3 e 4, todos do CCP, a conclusão que compete é que a declaração da contra-interessada ora Recorrida dando conformação meramente indicativa e não vinculativa à sua resposta no tocante ao plano de mão de obra, como já referido, aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (atributo), constitui motivo material de exclusão da proposta por si apresentada.
E por várias razões: desde logo porque se é aspecto "meramente indicativo", é porque não é vinvulativo, ou seja, declara expressamente que não assume com carácter obrigacional a execução dos requisitos por si concretizados na proposta entregue quanto ao número concreto de trabalhadores e horário concreto "conforme horário a apresentar na sua proposta", vinculação constante da cláusula 4º/1 c) do Caderno de Encargos levada ao probatório no item 19, o que imediatamente configura o conteúdo substantivo da proposta em colisão com a natureza jurídica das propostas no domínio dos procedimentos adjudicatórios, pois, como é entendimento pacífico, uma vez entregue "(..) a proposta corresponde à declaração jurídica de um particular, de que se compromete a assumir formalmente e a cumprir as obrigações estabelecidas, quer nos documentos do concurso quer nessa sua própria declaração, como contrapartida dos direitos que ali se lhe conferem ou aqui arroga, no caso de (no seio do respectivo procedimento) vir a ser ele o concorrente escolhido para contratar com a entidade adjudicante (..)" (4)
Por outro lado, ao atribuir natureza meramente indicativa ao quadro de pessoal em contrário do clausulado do Caderno de Encargos, que exige que as propostas respondam mediante discriminação clara e precisa aos elementos do plano-de-mão-de-obra, a contra-interessada ora Recorrida não permite a possibilidade de confronto das respostas contratuais dos diversos concorrentes entre si e com a sua, em ordem a saber qual delas é a melhor que o mercado oferece, do ponto de vista do interesse público veiculado pelo critério de adjudicação.
O mesmo é dizer que não permite o funcionamento do princípio da comparabilidade no que tange à sua proposta, na medida em que extravaza do que nos termos do concurso é estabelecido e expresso pela entidade adjudicante tanto no Caderno de Encargos como no Programa do Concurso.
E, também, por violar o espaço de vinculação constituído pelo parâmetro base fixado na cláusula 5º/10 Caderno de Encargos relativo a "disponibilizar 2 (dois) funcionários a partir das 8 horas e 30 minutos e para um período de 8 horas de trabalho diário", levada ao probatório no mesmo item 19.
Nesta parte e pelas razões expostas supra, a proposta de exclusão da contra-interessada ora Recorrida constante do relatório final nº 1 do júri, de 24.11.2009, do relatório final nº 2 de 07.12.2009 e consequente deliberação de exclusão da proposta da contra-interessada e ora Recorrida de 11.12.2009 do órgão competente para a decisão de contratar, artº 76º nº 1 CCP, seguida de adjudicação à ora Recorrente, factualidade levada ao probatório nos itens 9 a 17, traduzem a prática de actos que na economia do procedimento se mostram válidos e eficazes.
4. audiência prévia; eficácia presumida da comunicação - artº 469º nº 2 CCP;
O segundo bloco de questões trazido a recurso prende-se com a interpretação do artº 469º nº 2 CCP - As notificações e as comunicações que tenham como destinatário a entidade adjudicante ou o contraente público e que sejam efectuadas através de correio electrónico, telecópia ou outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados, após as 17 horas do local de recepção ou em dia não útil nesse mesmo local, presumem-se feitas às 10 horas do dia útil seguinte."
Importa precisar que nos termos do artº 67º nº 1 CCP os actos praticados pelo júri no domínio da condução e instrução do procedimento são imputáveis à entidade adjudicante, que na circunstância dos autos é a Região Autónoma dos Açores, cfr. artº 2º nº 1 b) CCP, pelo que o disposto no citado artº 469º nº 2 é aplicável aos actos jurídicos praticados tanto pelo júri como pelos concorrentes em sede de audiência prévia.
Conjugando os nºs. 1 e 2 do artº 148º CCP, deve o júri proceder a nova audiência prévia caso em sede de relatório final proponha a exclusão de qualquer proposta, o que foi observado no que respeita à contra-interessada ora Recorrida conforme matéria de facto levada ao probatório no item 11, a saber, notificada via fax a 25.11.2009 pelas 14,45, horas, para efeitos de exercício do competente direito de audiência, enviou fax que deu entrada na EBS Tomás de Borba no dia 03.12.2009 pelas 20,30 horas.
Conforme item 15 do probatório a pronúncia da contra-interessada ora Recorrida foi considerada pelo Júri como tendo entrado no dia 04.12.2009 pelas 10 horas, consequentemente, intempestiva por ir para além do prazo de 5 dias úteis concedido para o efeito (artº 123º nº 1 ex vi artºs. 147º e 148º nºs 1 e 2, CCP, sendo que ao prazo do artº 123º se aplica o regime do artº 72º CPA por remissão expressa do artº 470º nº 1 CCP) com fundamento na presunção constante da parte final do artº 469º nº 2 CCP.
Impõe-se, pois, saber qual a natureza e âmbito de aplicação da presunção estabelecida no citado normativo segundo o qual, sendo a audiência escrita, a pronúncia entrada depois das 17 horas do local de recepção se presume feita às 10 horas do dia útil seguinte.
A noção legal de presunção consta do artº 349º do Código Civil e consiste na ilação que a lei tira - não interessa para o caso a presunção judicial - de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido, sendo o tal facto conhecido a chamada base da presunção.
Provada a base da presunção, o tal facto conhecido, intervém a lei - no caso o artº 469º nº 2 in fine CCP - para dele concluir a existência do outro facto, o facto presumido.
Tendo em conta a partição diária do tempo, o segmento normativo "10 horas do dia útil seguinte" significa que o começo ou termo a quo do "dia seguinte" reporta à meia-noite do "dia anterior", ou seja, na economia do artº 469º nº 2 CCP a partir da meia-noite já é "dia seguinte".
De acordo com este raciocínio, a base da presunção (facto conhecido) é dada pelo dia real em que o concorrente emite e faz chegar ao destinatário a declaração pelos meios que o citado artigo refere, sendo o termo desse dia (à meia-noite) um limite que não pode ser ultrapassado sob pena de confusão jurídica entre os dias do evento presumido e da base da presunção.
Em síntese, sempre que a declaração do concorrente destinada à entidade adjudicante (ou ao contraente público) dê entrada no local da recepção no período compreendido entre as 17 horas e a meia-noite do dia constante do "correio electrónico, telecópia ou outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados", a lei considera que os efeitos jurídicos próprios dessa declaração, acto jurídico receptício, vd. artºs 224º nº 1 e 295º Código Civil, se tornam eficazes "às 10 horas do dia útil seguinte".
O que significa que o facto presumido é a eficácia da declaração do concorrente para as "10 horas do dia seguinte", seja qual for a hora efectiva de chegada, desde que depois das 17 h e até à meia-noite do dia anterior, ou, se for o caso, do "dia não útil nesse mesmo local".
O que nos leva a considerar que o artº 469º nº 2 CCP consagra uma presunção iures et de iure, que não admite prova em contrário, no que respeita à determinação do começo de produção dos efeitos jurídicos da declaração, independentemente de se mostrar comprovado o dia e a hora em concreto, simplesmente, depois das 17 horas do local da recepção, intervém a presunção legal das 10 horas do dia útil seguinte.
Temos aqui um exemplo claro da razão por que as presunções não têm autonomia probatória, traduzindo um mecanismo lógico de afirmação de factos apenas para a determinação de efeitos jurídicos de um dado acontecimento a que o direito empresta relevância por razões de segurança jurídica.
Na circunstância do caso concreto, os dois fax, o remetido pela entidade adjudicante no dia 25.11.2009 às 14,45 horas e o enviado pela contra-interessada e recepcionado no dia 03.12.2009 pelas 20,30 horas, não fazem parte do mecanismo a presumir porque são factos conhecidos e devidamente provados.
O evento que o artº 469º nº 2 in fine CCP presume não é a existência do meio probatório (correio electrónico, telecópia ou fax), este resulta devidamente provado quer quanto ao dia quer quanto à hora; o que o normativo presume iures et de iure é, repete-se, a eficácia da comunicação para as "10 horas do dia útil seguinte" uma vez que foi recepcionada no dia 03.12.2009 pelas 20,30 horas, já depois das 17 horas locais.
De quanto vem dito resulta que o meio de exercício do direito de audiência pela contra-interessada ora Recorrida deu entrada para além do termo ad quem do prazo de 5 dias, 03.12.2009 até às 17 horas, ou seja, fora de prazo; assim, a deliberação do Conselho Administrativo da Escola Básica e Secundária Tomás de Borba de 11.12.2009 que, com fundamento no relatório final nº 2 do Júri, de 07.12.2009, desconsiderou por intempestividade a pronúncia em sede de audiência prévia da contra-interessada ora Recorrida Iberlim Açores - Limpezas Técnicas Sociedade Unipessoal e adjudicou o contrato de Prestação dos Serviços de Limpeza, objecto do Concurso Público número 2/2009/EBSTB, à ora Recorrente A...Facility Services - Gestão e Manutenção de Edifícios, Lda., não se mostra inquinado por nenhum vício, sendo, por isso, válida e eficaz.
Consequentemente, na procedência das questões trazidas a recurso nos itens 1 a 17 e 18 a 34 das conclusões, cumpre revogar a sentença proferida em 1ª Instância que anulou o acto de adjudicação de 11.12.2009, condenando a Região Autónoma dos Açores (Secretaria Regional de Educação e Formação) a adjudicar o contrato à ora Recorrida Iberlim Açores - Limpezas Técnicas Sociedade Unipessoal.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
a. julgar procedente o recurso e
b. revogar a sentença proferida, julgando válida e eficaz a deliberação do Conselho Administrativo da Escola Básica e Secundária Tomás de Borba de 11.12.2009 que, com fundamento no relatório final nº 2 do Júri, de 07.12.2009, desconsiderou por intempestividade a pronúncia em sede de audiência prévia da contra-interessada ora Recorrida Iberlim Açores - Limpezas Técnicas Sociedade Unipessoal e adjudicou o contrato de Prestação dos Serviços de Limpeza, objecto do Concurso Público número 2/2009/EBSTB, à ora Recorrente A...Facility Services - Gestão e Manutenção de Edifícios, Lda.,.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 21.OUT.2010,
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)
1- Mário Esteves de Oliveira et alii, CCP e legislação complementar-guias de leitura e aplicação, Almedina /2008, pág. 50, 824 e 637..
2- Margarida Olazabal Cabral, O concurso público no Código dos Contratos Públicos - Estudos de Contratação Pública - Vol. I, CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, pág.206.
3- Cláudia Viana, A qualificação dos operadores económicos nos procedimentos de contratação pública - Estudos de Contratação Pública - Vol. II, CEDIPRE, Coimbra Editora/2010, pág. 161.
4- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa - das fontes às garantias, Almedina/2003, pág. 361; Margarida Olazabal Cabral, O concurso público nos contratos administrativos, Almedina/1997, pág. 227.