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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 17 de Março de 2011 (proc. 7196/11)
Sumário:
I - A proposta deve ser sempre a mesma, ou seja, deve manter-se inalterada, apesar dos esclarecimentos. A proposta inicial deve manter-se tal como foi apresentada a concurso, devendo os esclarecimentos ser limitados a tornar claro o que já se incluía, embora de forma ambígua, na proposta inicial;
II - O esclarecimento que se traduza na reformulação ou complementação da proposta é ilícito;
III - Ao prestar o esclarecimento de que a proposta contempla o fornecimento dos 3 lanços de mangueira de 25 metros e de 1 enrolador por chupão, a que aludiam os anexos IV e I do caderno de encargos, estão a aditar-se elementos que não constavam da proposta inicial;
IV - A aceitação de tal proposta viola o princípio da comparabilidade das propostas, e o disposto no art. 72º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos;
V - Prevendo o art. 65º do CCP que o prazo mínimo de manutenção das propostas pelos concorrentes é de 66 dias, contados do termo do prazo para a apresentação das propostas, deve ser excluída a proposta da contra-interessada que não se conformou com o exigido naquele preceito e nas regras concursais, ao comprometer-se a manter a sua proposta durante 60 dias (cfr. art. 70º, nº 2, al. b) do CCP);
VI - Se o caderno de encargos dispunha que o concorrente indicasse o preço unitário e o preço global, era este item que a contra-interessada tinha de observar, em nome do princípio da intangibilidade das propostas, não podendo a proposta passar para a disponibilidade de outrem, após a sua entrega (nem do próprio júri, que não tinha de "presumir" um preço global que não foi indicado).
Texto Integral:
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Loulé que julgou procedente a acção do contencioso pré-contratual na qual é impugnado o acto pelo qual, nos termos do nº 4 do art. 148º do Código dos Contratos Públicos (CCP), o órgão competente da entidade adjudicante aprova as propostas contidas no relatório final do júri do concurso, no âmbito do Procedimento Concursal nº 829/2010, publicado no DR, nº ....., II Série Parte L, em 09.03.2010, que tinha como objecto "Aquisição de duas viaturas de primeira intervenção".
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
I - O pedido de esclarecimentos não violou o princípio da comparabilidade das Propostas.
II - A Ré poderia ter pedido à .........., como pediu, esclarecimentos, ao abrigo do disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP) no sentido de saber se as peças em questão estavam ou não incluídas na proposta, isto é, se o não terem sido incluídas na proposta, isto é, se o não terem sido incluídas se devia a simples omissão da concorrente.
III - Nos termos do nº 2 do referido artigo 72º, a contrario, os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes só não fazem parte integrante das propostas se contrariarem os elementos constantes dos documentos que as constituem, se alterarem ou completarem os respectivos atributos ou visarem suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º.
IV - Determina a referida alínea a) que são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º.
V - Por sua vez, esta alínea b) estipula que a proposta é constituída por documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.
VI - Resulta, assim. claro que não se verifica nenhum dos casos de não integração dos esclarecimentos na proposta.
VII - Não se aceitar o pedido e a prestação de esclarecimentos no caso sub júdice, equivaleria a esvaziar de conteúdo a noção de esclarecimentos, ou, dito de outra forma, impedir qualquer tipo de esclarecimentos, contrariando a própria previsão legal.
VIII - Ou seja, a não aceitação do pedido de esclarecimentos e da sua prestação é que teria violado o princípio da comparabilidade, pois desse modo não poderia ter havido a plena comparação das propostas, ou seja, "a possibilidade de confrontá-las enquanto respostas contratuais a quesitos idênticos, para se saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado forneceu", como se pode ler em Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, Almedina, pág. 103.
IX - Também não houve violação do princípio da concorrência, por alegado incumprimento do prazo de manutenção da proposta da Contra-Interessada.
X - O prazo de validade de uma proposta resulta directa e imperiosamente da lei, concretamente do disposto no artigo 65º do CCP, nele se estipulando que os concorrentes são obrigados a manter as respectivas propostas pelo prazo de 66 dias contados da data do termo do prazo fixado para a apresentação das propostas. .
XI - Pelo que muito bem se entendeu que o prazo o prazo menor constante da proposta da Mitsubishi se deve considerar como não escritos.
XII - Igualmente não foi violado o princípio da intangibilidade das propostas, ao ter-se aceitado uma proposta que não indicava o preço total mas apenas o preço unitário de cada uma das duas viaturas, ao contrário do indicado no art 5º, nº 1, al. a), do caderno de encargos.
XlIl - Trata-se de equipamentos colectivos, cujo preço unitário foi indicado na proposta da Mitsubishi, conforme documento junto à contestação como Doc. nº 1.
XIV - Sendo duas viaturas iguais, seria redundante e inútil indicar-se o preço total das duas viaturas - a menos que se pretendesse reputar de ignorantes os membros do júri, ou incapazes de multiplicar por dois.
XV - A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 70º, 72º e 65º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
- A contra-interessada omitiu da sua proposta equipamentos que eram considerados indispensáveis pela entidade adjudicante.
- A omissão da contra-interessada foi colmatada através de um pedido de esclarecimentos da entidade adjudicante;
- A proposta inicialmente apresentada pela contra-interessada não cumpria o caderno de encargos;
- O incumprimento do caderno de encargos não pode ser ultrapassado através da prestação de esclarecimentos;
- Os esclarecimentos apenas podem ser pedidos sobre equipamentos constantes das propostas, e não sobre equipamentos que delas não constam;
- Os esclarecimentos, nos termos do nº 2 do art. 72º do CCP, não podem alterar ou completar atributos das mesmas, nem servir para suprir omissões destas.
- O Júri, ao facultar à contra-interessada a possibilidade de suprir uma omissão da sua proposta através dos esclarecimentos violou o n°2 do art. 72º do CCP;
- O Júri, ao aceitar que a contra-interessada alterasse o teor da sua proposta naquela fase do procedimento, violou os princípios da imutabilidade das propostas e da concorrência;
- A jurisprudência tem sido unânime a afirmar que as propostas não podem ser alteradas findo o seu prazo de apresentação, não existindo excepções a esta regra;
- Abrindo-se excepções a esta regra, abre-se uma "caixa de Pandora" que levará a uma maior descredibilização da transparência da Contratação Pública nacional.
- Não há fundamento legal para considerar o prazo de manutenção da proposta da contra-interessada como "não escrito".
- O incumprimento do prazo de manutenção da proposta leva à sua inadmissibilidade.
O EMMP emitiu parecer a fls. 196, no sentido da improcedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos, sendo por nós aditado o ponto 14, nos termos do disposto no art. 712º, nº 1, al. a) do CPC:
1. A requerente é um sociedade anónima que se dedica ao comércio de, entre outros produtos, equipamentos de combate a incêndios
2. A requerida "Associação de Municípios" surgiu como entidade adjudicante no âmbito do Procedimento Concursal nº ...../2010, publicado no Diário da República, nº ....... II Série Parte L, em 09/03/2010, que tinha como objecto "Aquisição de duas viaturas de primeira intervenção para equipas de sapadores florestais dos concelhos de Lagos e Vila do Bispo", em que a requerente apresentou uma proposta - Doc. nº 1 e processo instrutor
3. A 28 de Abril de 2010 a requerente foi notificada do Relatório Preliminar elaborado pelo júri do concurso, para exercício do direito à Audiência Prévia -Doc. nº 2, que aqui se dá como reproduzido.
4. Tal Relatório graduava em primeiro lugar a proposta da contra interessada M........ M......... Portugal, S.A. e em segundo lugar a proposta da requerente. - Doc. nº 2, que aqui se dá como reproduzido.
5. O critério da adjudicação era o do mais baixo preço - § 12 do Doc. nº 1.
6. A Contra interessada apresentou o preço total de € 88 515,84 e a requerente apresentou o preço total de € 89 565,96 - Doc. nº 2
7. A 6 de Abril de 2010 a entidade adjudicante tinha solicitado à contra interessada os esclarecimentos seguintes:
1- Relativamente ao anexo IV (equipamento de reforço) ao caderno de encargos, a proposta contempla o fornecimento dos 3 lanços de mangueira de 25 metros?
2- Relativamente ao anexo I ao caderno de encargos, a proposta contempla o fornecimento de 1 enrolador por chupão ?- doc. nº 3
8- O Anexo IV do caderno de encargos diz respeito ao "equipamento de reforço -quantidades a fornecer como reforço, para além das quantidades obrigatórias descritas nos pontos anteriores" - pg 14 do doc. nº 5
9- O Anexo I do caderno de encargos diz respeito ao "equipamento colectivo -viatura a unidade hidráulica" - pg 10 do doc. nº 5
10- Nos termos do artº 5º alínea a) do caderno de encargos, deveria o concorrente indicar na proposta, entre outros, o preço unitário e preço total - pg 4 do doc. nº 5
11- No relatório Final de avaliação das propostas o júri deliberou por unanimidade manter a intenção de adjudicação à concorrente classificada em 1º lugar - a contra interessada "M..............." - por ter apresentado o preço mais baixo, conforme constava do relatório preliminar - Relatório Final no processo instrutor.
12- Nos termos do § 11 do programa do procedimento os concorrentes são obrigados a manter as respectivas propostas por 66 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas.
13- A Contra interessada M............. compromete-se a manter a sua proposta durante 60 dias, o que foi considerado pelo júri como "não escrito" - doc. nº 4, Anexo II," Informação".
14- Ao pedido de esclarecimento indicado em 7, a Contra-interessada informou o seguinte:
"Confirmamos que a nossa proposta contempla o fornecimento dos dois itens, sem custos adicionais.
1) 3 lanços de Mangueira de 3 Metros
2) 1 Enrolador por chupão.
(...) - cfr. doc. 3, fls. 20.
O Direito
A sentença recorrida julgou procedente a acção do contencioso pré-contratual na qual é impugnado o acto pelo qual, nos termos do nº 4 do art. 148º do Código dos Contratos Públicos (CCP), o órgão competente da entidade adjudicante aprova as propostas contidas no relatório final do júri do concurso, no âmbito do Procedimento Concursal nº 829/2010, publicado no DR, nº ......, II Série Parte L, em 09.03.2010, que tinha como objecto "Aquisição de duas viaturas de primeira intervenção".
A recorrente alega que a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 70º, 72º e 65º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
Vejamos.
Entendeu a sentença recorrida que os esclarecimentos pedidos à concorrente M........ Motors Portugal, S.A., aqui contra-interessada, violou o princípio da comparabilidade das propostas "uma vez que a análise deve ser feita no seu TODO e apreciada segundo as limitações impostas pelo caderno de encargos."
Por sua vez a Recorrente defende que poderia ter pedido à M........., como pediu, esclarecimentos, ao abrigo do disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP) no sentido de saber se as peças em questão estavam ou não incluídas na proposta, isto é, se o não terem sido incluídas na proposta, isto é, se o não terem sido incluídas se devia a simples omissão da concorrente.
Conforme resulta do probatório o caderno de encargos, anexo IV, exige três lanços de mangueiras de 25 metros, e, no anexo I exige um enrolador por chupão (cfr. 8 e 9 do probatório e doc. 5 dos autos, fls. 47 e 42, respectivamente).
Ora, a proposta da contra-interessada nada referia relativamente a estes pontos, quando da sua apresentação.
O júri entendeu solicitar à contra-interessada os esclarecimentos seguintes:
"1- Relativamente ao anexo IV (equipamento de reforço) ao caderno de encargos, a proposta contempla o fornecimento dos 3 lanços de mangueira de 25 metros?
2- Relativamente ao anexo I ao caderno de encargos, a proposta contempla o fornecimento de 1 enrolador por chupão ?" (cfr. ponto 7 do probatório).
Prevê-se no art. 57º, nº 1 do CCP que: "A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
(...)
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;"
Por sua vez prevê o art. 70º, nº 2 do CCP que:
"São excluídas as propostas cuja análise revele:
a)Que não apresentem alguns dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º ;
b) Que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos (...)".
Preceitua o art. 72º que o júri pode pedir aos concorrentes, esclarecimentos sobre as propostas apresentadas (nº 1), estabelecendo o nº 2 que:
"Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º."
O que resulta destes preceitos é que a proposta deve ser sempre a mesma, ou seja, deve manter-se inalterada, apesar dos esclarecimentos. A proposta inicial deve manter-se tal como foi apresentada a concurso, devendo os esclarecimentos ser limitados a tornar claro o que já se incluía, embora de forma ambígua, na proposta inicial.
O esclarecimento que se traduza na reformulação ou complementação da proposta é ilícito.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros procedimentos de adjudicação Administrativa, pág. 285 e ss.:
"(...) o dever de prestar esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados encontra-se expressamente circunscrito à necessidade da sua boa compreensão e interpretação pelos concorrentes. Quer isto dizer que não apenas estas intervenções concursais da entidade adjudicante aparecem sob o conceito legal de esclarecimentos, cujo significado literal é o de tornar claro, tornar inteligível, como a própria função a que foram destinados se traduz, precisamente, em permitir a boa apreensão e compreensão das peças e documentos patenteados" (...) "os esclarecimentos a prestar se cingem à necessidade de tornar claro, congruente ou inequívoco aquilo que naqueles elementos era obscuro, ou passível de ser entendido em mais de um sentido. O mesmo é dizer que os esclarecimentos em causa correspondem legalmente - e devem restringir-se - a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação de sentido de algo que já se encontrava estabelecido e nunca à alteração (por adição ou suprimento) dos elementos que tenham sido patenteados".
Ora, no caso presente os esclarecimentos não se limitaram a tornar claros elementos que já constavam da proposta.
De facto, esta não continha qualquer menção ao fornecimento dos 3 lanços de mangueira de 25 metros e de 1 enrolador por chupão, a que aludiam os anexos IV e I do caderno de encargos.
Assim, ao prestar o esclarecimento constante do ponto 14 do probatório (mesmo dando de barato que se mencionam 3 lanços de mangueira de 3 metros e não de 25 metros), estão a aditar-se elementos que não constavam da proposta inicial, dizendo-se que a proposta já os contempla sem custos adicionais, sendo certo que nesse momento já era conhecida a proposta da aqui Recorrida e o respectivo preço (que estava desde o início de acordo com o exigido pelo caderno de encargos).
Nestes termos, ao ter entendido que a admissão dos esclarecimentos violava o princípio da comparabilidade das propostas, a sentença recorrida não enferma de erro de julgamento, tendo interpretado correctamente o disposto nos arts. 70º, nº 2, als. a) e b) e 72º, nº 2 do CCP.
Igualmente a sentença recorrida não violou o disposto no art. 65º do CCP.
Efectivamente aquele preceito prevê que o prazo mínimo de manutenção das suas propostas pelos concorrentes é de 66 dias, contados do termo do prazo para a apresentação das propostas. O mesmo resultando dos termos do § 11 do programa do procedimento.
Ora, o que acontece é que a proposta da contra-interessada não se conformou com o exigido naquele preceito e nas regras concursais, sendo ela (e não a sentença recorrida) que as infringe, ao comprometer-se a manter a sua proposta durante 60 dias, devendo ser excluída (cfr. o citado art. 70º, nº 2, al. b) do CCP). Não sendo admissível que o júri tenha considerado como "não escrito" o proposto, infringindo, como refere a sentença recorrida o princípio da concorrência.
Também não tem razão a Recorrente ao defender que não foi violado o princípio da intangibilidade das propostas, ao ter-se aceitado uma proposta que não indicava o preço total mas apenas o preço unitário de cada uma das duas viaturas, ao contrário do indicado no art 5º, nº 1, al. a), do caderno de encargos.
Como se diz na sentença recorrida:
"Se o caderno de encargos dispunha que o concorrente indicasse o preço unitário e o preço global, era este item que a contra interessada tinha de observar, em nome do princípio da intangibilidade das propostas, não podendo a proposta passar para a disponibilidade de outrem, após a sua entrega (nem do próprio júri, que não tinha de "presumir" um preço global que não foi indicado)."
Improcedem, consequentemente, todas as conclusões da Recorrente, devendo a sentença recorrida manter-se.
Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida;
b) - condenar a Recorrente nas custas.
Lisboa, 17 de Março de 2011
Teresa de Sousa
Paulo Carvalho
Carlos Araújo