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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 17 de Junho de 2010 (proc. 6375/10)
Sumário:
I - O artigo 139º, nº 4 do Código dos Contratos Públicos, embora não proíba a avaliação relativa das propostas, o mesmo é dizer, a sua comparação, vem impedir que no programa do concurso sejam definidas as pontuações a atribuir a cada uma das propostas em função das características ou atributos duma outra, ou seja, a norma em causa proíbe a utilização de formas de avaliação de preço que definam a pontuação a atribuir em função da aproximação ou afastamento de cada uma das propostas da proposta de preço mais baixo ou do preço base do concurso.
II - Em procedimentos de natureza concorrencial, como é o caso dos concursos públicos, o adjudicatário deve ser escolhido [exclusivamente] em função das características ou dos atributos da sua proposta, pelo que os elementos que irão determinar essa escolha devem estar pré-definidos de tal forma que permita aos concorrentes adaptar as suas propostas aos interesses da entidade adjudicante, maximizando dessa forma as hipóteses da sua proposta vir a ser escolhida, garantindo, por outro lado, que não ocorrerá violação do princípio da imparcialidade.
Texto Integral:
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
I. RELATÓRIO
"Q........ - Serviços de Consultadoria, Gestão e Avaliação da Qualidade e Satisfação, SA", com sede em Lisboa, intentou no TAC de Lisboa, ao abrigo do disposto nos artigos 100º a 102º do CPTA, uma Acção de Contencioso Pré-contratual, contra o "Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP", pedindo a anulação do acto de adjudicação do Concurso Público para "Aquisição de serviços para o Desenvolvimento e Implementação do Sistema de Monitorização da Satisfação dos Utentes", a anulação imediata do procedimento de formação do contrato objecto do mesmo concurso, incluindo a respectiva celebração, e ainda, caso o contrato já tenha sido celebrado ou venha a sê-lo entretanto, a respectiva anulação.
Por sentença datada de 22-2-2010, foi julgado procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação, praticado no âmbito do aludido concurso, com fundamento no vício de violação de lei, por ofensa do artigo 139º, nº 4 do CCP, e julgado improcedente todo o demais peticionado [cfr. fls. 483/507 dos autos].
Inconformado, o "Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP" interpôs recurso para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
"1ª - A avaliação das propostas, quanto ao factor preço, encontra-se definida no nº 10 do artigo 6º do Programa de Concurso, nos termos supra reproduzidos e de acordo com a fórmula matemática aí fixada.
2ª - Tal como clara e facilmente se pode verificar daquela norma concursal, a atribuição da pontuação a cada uma das propostas, neste caso expressa em termos percentuais, é resultante do seu posicionamento face ao preço de referência contido na fórmula acima reproduzida, isto é, 300.000,00 €, correspondente ao preço base do Concurso, segundo o nº 2 do artigo 1º do Programa do Concurso.
3ª - Assim, qualquer entidade interessada em concorrer ao procedimento em causa poderia, na preparação da sua proposta, conhecer antecipadamente qual a pontuação que lhe seria atribuída em concreto quanto ao factor preço, bastando, para tanto, aplicar a fórmula ou expressão matemática constante do critério de adjudicação, sem que tenha de entrar em linha de conta com qualquer atributo das propostas concorrentes.
4ª - Ora, ao contrário do que a douta sentença recorrida entendeu, aquela expressão matemática não inclui, directa ou indirectamente, qualquer valor que seja obtido através ou com base nos atributos das propostas apresentadas, atendendo apenas e só aos da própria proposta a avaliar, não se vislumbrando, assim, que ocorra qualquer incumprimento do disposto no artigo 139º, nº 4 do CCP.
5ª - Não se vê, assim, de que maneira a avaliação das propostas possa depender do valor atribuído à proposta de preço mais baixo, uma vez que a pontuação atribuída às mesmas, em relação ao preço apresentado por cada concorrente, é efectuada através da utilização de um preço de referência, o qual consiste no preço base do Concurso e que não leva em conta, de modo algum, os valores ou quaisquer outros dados apresentados pelos demais concorrentes nas suas propostas.
6ª - Não é, pois, correcto e fundado dizer, como o faz a douta sentença recorrida, que o recorrente considerou o valor de cada proposta tendo por referência ou padrão o "valor atribuído à proposta de preço mais baixo".
7ª - Na verdade, da aplicação da fórmula definida no Programa do Concurso resulta, com clareza, que cada proposta é pontuada, em relação ao factor preço, de forma independente e isolada de quaisquer elementos das restantes propostas, apenas se fixando naquela peça concursal que a pontuação máxima será atribuída à proposta de preço mais baixo, enquanto que as demais propostas serão menos pontuadas, como será lógico e normal.
8ª - Ou seja, da aplicação da referida fórmula não poderia resultar outra coisa que não a ordenação das propostas no que respeita ao factor preço, numa curva de proporcionalidade inversa, na qual a pontuação obtida por cada concorrente será tanto mais elevada quanto mais baixo for o seu preço, sem qualquer relação ou dependência dos restantes.
9ª - Por conseguinte, não tem qualquer fundamento pretender que a pontuação das propostas em relação ao factor preço tem por referência ou padrão o "valor atribuído à proposta de preço mais baixo".
10ª - Por outro lado, a avaliação das propostas segundo o factor preço, definida no Programa do Concurso, ao referir que a proposta de mais baixo preço - a qual é apurada de forma objectiva e isolada - é pontuada com o valor mais alto, não utiliza qualquer dado, directa ou indirectamente, relacionado com as restantes propostas.
11ª - Ora, no caso de não se entender assim, então teria de se concluir que a simples ordenação das propostas por ordem crescente do preço apresentado - tal como ocorre no caso do critério de adjudicação ser unicamente o do preço mais baixo - contenderia sempre com o disposto no nº 4 do artigo 139º do CCP, tornando assim impossível a elaboração do modelo de avaliação das propostas que, de algum modo, não incorresse na violação daquela disposição legal.
12ª - Aliás, como pode verificar-se, a pontuação atribuída à recorrida [e, bem assim, aos demais concorrentes] neste factor, conforme consta do Relatório de Análise de Propostas, é simplesmente aquela que resulta da aplicação da fórmula:
Pontuação (%) = € 300.000,00 - € 264.948.00 x 30 = 3,51
€ 300.000,00
13ª - Além disso, na fórmula definida no nº 10 do artigo 6º do Programa do Concurso, apenas e só existe a variável "Preço da Proposta", ou seja, da proposta a avaliar de cada um dos concorrentes, e não da proposta de preço mais baixo, pelo que não é possível concluir-se, como faz a douta sentença recorrida, que é patente a violação da citada disposição legal em que incorre a norma em causa daquela peça concursal.
14ª - Em suma, sempre salvaguardando o devido respeito, ao contrário do manifesto erro em que incorre a douta sentença recorrida, do teor da norma em causa do Programa do Concurso não resulta de forma alguma que a avaliação do factor preço desrespeita o disposto no nº 4 do artigo 139º do CCP, pelo que, ao não ter assim entendido, a douta sentença violou aquela mesma disposição legal e o nº 10 do artigo 6º do Programa do Concurso".
A autora "Q........" interpôs, ao abrigo das disposições dos artigos 144º e 145º do CPTA e 682º do CPCivil, recurso subordinado, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
"A) A sentença recorrida considerou procedente o vício de violação de lei, por violação do artigo 139º, nº 4 do CCP, tendo em consequência determinado a anulação do acto de adjudicação, praticado no âmbito do concurso público c julgado improcedente todo o demais peticionário;
B) Consequentemente, a sentença recorrida foi apenas parcialmente favorável à autora, pois julgou improcedente, entre outros, o vício de violação de lei, por violação do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP, o que legitima a autora a interpor o presente recurso subordinado, como o tem julgado o STA, no Acórdão de 27 de Abril de 1999, tirado no Processo nº 032155;
C) A autora tem legitimidade para intentar um recurso subordinado, nos termos e ao abrigo do artigo 682º, nºs 1 e 2 do CPCivil, «ex vi» artigo 1º do CPTA, com fundamento em erro de interpretação e de aplicação do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP pela sentença recorrida, o qual apenas será analisado se o recurso independente, interposto pelo recorrente IEFP, for julgado procedente, e o recurso é tempestivo nos termos articulados do nº 2 do artigo 682º do CPCivil e artigos 144º e 145º do CPTA;
D) Preambularmente, refira-se que a sentença não incorreu em qualquer erro de interpretação ou aplicação do nº 4 do artigo 139º do CCP e do nº 10 do artigo 6º do Programa de Concurso pela sentença recorrida e deve ser mantida na ordem jurídica;
E) No ponto 10 do artigo 6º do Programa de Concurso, relativamente à densificação da ponderação do factor preço, podia ler-se: «Para avaliação do factor preço, referido na alínea b) do número 1 serão pontuadas as propostas de 0% a 30%. sendo 30% o valor atribuído à Proposta de preço mais baixo, calculando-se os valores a atribuir às restantes Propostas com base numa proporciona/idade inversa, de acordo com a fórmula [também ali] constante.»;
F) Significa tal disposição, que a ponderação do preço foi feita por atribuição da pontuação mais elevada ao preço mais baixo e todos os demais foram pontuados por referência àquele;
G) Assim sendo, se o nº 10 do artigo 6° Programa de Concurso garante à proposta de preço mais baixo 30%, sendo as demais propostas calculadas com base numa proporcionalidade inversa, então, terá sempre de existir uma relação [inversamente proporcional que seja] entre a proposta de mais baixo preço e as demais;
H) Tal relação viola o nº 4 do artigo 139º do CCP, que expressamente proíbe a entidade adjudicante de estabelecer critérios, factores ou sub-factores de avaliação que não sejam independentes entre si e, mormente, comparações entre as propostas ou, para utilizar a expressão de João Amaral e Almeida, "viola o princípio da isolabilidade dos critérios e sub-critérios de adjudicação";
I) Não sendo então legalmente admitido estabelecer qualquer relação entre os preços das várias propostas, bem andou a sentença recorrida quando julgou procedente o vício de violação de lei, por violação do artigo 139º, nº 4 do CCP, pois a classificação de todas as propostas se encontra eivada de vício de violação de lei, com necessária repercussão na ordenação das propostas e actos subsequentes;
J) Sem conceder, ainda que se entendesse que a fórmula aritmética estava conforme ao artigo 139º, nº 4 do CCP, seria forçoso concluir que a definição da mesma - com base na qual os concorrentes ponderaram o preço da sua proposta - não o estava, pelo que sendo a fórmula e a definição divergentes, deveriam ser, também neste caso, ter sido por isso anuladas;
K) À cautela e sem conceder, se assim não o entenderem V. Exªs e considerarem procedente o vício invocado pelo IEFP, vem a autora interpor o presente recurso subordinado, por violação do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP, por ter sido adjudicada prestação diferente à colocada a concurso, cm violação do disposto nos elementos concursais;
L) Entendeu a sentença recorrida que o IEFP não havia adjudicado prestação diferente à colocada a concurso, pois a autora não havia alegado ou provado que a proposta da N........ não cumpria, por não dar satisfação, à necessidade pública definida pelo IEFP, e o concorrente sempre teria alguma margem de conformação, sem que tal significasse forçosamente a derrogação do objecto do concurso;
M) Assim não o entende a autora, pois a adjudicatária [N........] não se limitou a conformar a sua proposta ao objecto a concurso, mas propôs mesmo a cedência de uma plataforma electrónica/software contra o que os elementos concursais expressamente dispunham!
N) Os esclarecimentos prestados pelo júri, ainda antes da apresentação das propostas e transcritos na alínea H) da Matéria Assente, claramente estabeleciam que o concurso não previa a aquisição de hardware ou software, que o IEFP, I.P. não pretendia adquirir software para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informática e que se encontra excluído do âmbito do presente concurso o fornecimento de software para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informação, bem como os respectivos serviços de instalação e configuração;
O) No Relatório Final [alínea O) da Matéria Assente], o Júri reafirmou que se encontrava fora do objecto do concurso a aquisição de qualquer software; todavia, esclarecia que a referência à utilização de software específico ou plataformas electrónicas, era da exclusiva responsabilidade dos concorrentes e que era entendida como elementos de suporte ao trabalho a desenvolver;
P) Todavia, o que se lê na proposta da N........, no último parágrafo da pág. 7, é que a final o IEFP ficaria de posse de uma plataforma reutilizável e flexível, o que lhe permitiria no futuro um elevado grau de independência em relação ao adjudicatário;
Q) A adjudicatária não só propôs a cedência de uma plataforma, capaz de se articular com o site do R., como a plataforma não se destinava a ser meramente utilizada pela adjudicatária, não sendo por isso um mero instrumento do seu trabalho, como alegado;
R) A plataforma destinava-se a ser utilizada quer pelos trabalhadores da N........, quer pelos funcionários do IEFP, aos quais a N........ se dispôs a dar também formação, como também se lê na proposta e no relatório do Júri, em parte não transcrita;
S) Mesmo que se entendesse que a N........ não incluiu na sua proposta o preço de venda da plataforma - v.g. porque não propôs expressamente a transferência de propriedade do software para o requerido - certo é que pretendia disponibilizar, mediante o pagamento do preço da adjudicação, uma ferramentas on line, vulgo plataforma ou software, que o Júri sempre referiu não ser o objecto deste concurso público;
T) Consequentemente, a prestação adjudicada não correspondia à colocada a concurso, o que eivou o acto de anulação de vício manifesto de violação de lei;
U) Mal andou, por isso, a este propósito, a sentença recorrida quando entendeu que a N........ havia apenas conformado a sua prestação ao objecto do contrato e que a autora não tinha feito prova de que a solução não satisfazia as necessidades do IEFP, se do que se tratava era da apresentação de uma solução em violação de todos os elementos concursais!
V) Se foi admitida proposta, em violação dos termos expostos nos elementos concursais, então o acto de adjudicação enferma de vicio de violação de lei, por violação do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP;
W) Por seu turno, nos presentes autos, não há por que analisar se a solução proposta era susceptível de satisfazer as necessidades públicas do IEFP, se havia sido apresentada em violação de disposições dos elementos concursais, onde o concorrente não tem margem de conformação;
X) Com tal acto, a entidade adjudicatária distorceu a concorrência e a sentença, ao não ter entendido que se tratava de adjudicação de objecto diferente e proibido pelos elementos concursais, errou na interpretação e aplicação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP;
Y) Destarte, caso V. Exªs entendam procedente o recurso interposto pelo IEFP, deve o presente recurso ser conhecido e ser-lhe dado provimento, por demonstrado o erro na interpretação e aplicação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP por parte da sentença recorrida".
O IEFP, IP contra-alegou, pugnando pelo improvimento do recurso subordinado interposto [cfr. fls. 584/590 dos autos].
Notificado o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, para os termos e efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º do CPTA, este nada disse.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assente - sem qualquer reparo - a seguinte factualidade:
i. Nos termos da Informação nº 1120/DOE/2008, de 23-12-2008, do Instituto de Emprego e Formação Profissional foi proposta a aprovação do "Programa de Concurso e do Caderno de Encargos do projecto Sistema de Monitorização da Satisfação dos Utentes da Rede de Centros do IEFP, I.P., e o lançamento do respectivo procedimento administrativo de aquisição de serviços" - cfr. doc. constante do proc. adm. [Pasta 1], para que se remete;
ii. Sobre a Informação antecedente recaiu a deliberação favorável, datada de 30-12-2008, do Conselho Directivo do Instituto de Emprego e Formação Profissional, de aprovação da abertura do procedimento e do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos - cfr. doc. constante do proc. adm. [Pasta 1], para que se remete;
iii. Por deliberação do Conselho Directivo do Instituto de Emprego e Formação Profissional, datada de 10-2-2009, foi aprovada a autorização para o procedimento em causa, assim como as peças concursais, o critério de adjudicação e a composição do júri - cfr. Informação nº 084/FC-AD/09, de 16-1-2009, e doc. constante do proc. adm. [Pasta 1];
iv. O concurso que antecede é regulado pelo Programa de Concurso e Caderno de Encargos, cujo teor consta dos docs. 2 e 3, respectivamente, a fls. 31-49 e 50-62, para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos - cfr. docs. constantes do proc. cautelar e do proc. adm., apensos;
v. Nos termos do artigo 2º do caderno de encargos, sob epígrafe "Local de Entrega dos Serviços", "os serviços objecto do Contrato serão entregues no Departamento de Desenvolvimento Organizacional e Estratégico do IEFP, IP [...]" - cfr. caderno de encargos;
vi. Nos termos previstos no artigo 6º do Programa do Concurso e respectivo Aviso do concurso, foi definido como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo factores e subfactores de avaliação:
"a) Qualidade Técnica da Proposta........................................... 70%
repartido pelos seguintes dois subfactores:
i. Metodologia de Desenvolvimento do Serviço.........................45%
ii. Organização Funcional da Equipa Técnica.............................25%
b) Preço......................................................................................30%
2. O subfactor Metodologia de Desenvolvimento do Serviço, referido na alínea a) i. do número anterior, com uma ponderação de 45% do total, compreende os seguintes subfactores e ponderações:
a) Metodologia de trabalho a utilizar na preparação e definição do Plano de Acção, do Modelo conceptual, do Quadro de Indicadores, dos Instrumentos de Suporte, dos Produtos resultantes do Sistema e do Plano de Comunicação, correspondentes à FASE l, tal como referido na alínea a) do nº 2 do Artigo 22º do Caderno de Encargos.......................... 0 a 15 pontos;
b) Metodologia de trabalho a utilizar na Aplicação Experimental do Modelo, correspondente à FASE 2, tal como referido na alínea b) do nº 2 do Artigo 22º do Caderno de Encargos................................................................................................. 0 a 10 pontos;
c) Metodologia de trabalho a utilizar na Generalização e Monitorização do Sistema, correspondente à FASE 3, tal como referido na alínea c) do nº 2 do Artigo 22º do Caderno de Encargos................................................................................................... 0 a 10 pontos;
d) Metodologia de trabalho a utilizar na Avaliação Global do Modelo, correspondente à FASE 4, tal como referido na alínea d) do nº 2 do Artigo 22º do Caderno de Encargos.................................................................................................... 0 a 10 pontos;
[...]
10. Para avaliação do Factor Preço, referido na alínea b) do número 1., serão pontuadas as Propostas de 0% a 30%, sendo 30% o valor atribuído à Proposta de preço mais baixo, calculando-se os valores a atribuir às restantes Propostas com base numa proporcionalidade inversa, de acordo com a seguinte fórmula:
Pontuação (%) =
- cfr. fls. 30 do proc. cautelar e cfr. doe. constante do proc. adm. [Pasta 1];
vii. Por Anúncio nº 790/2009, publicado no Diário da República, II Série, de 4-3-2009, o Instituto de Emprego e Formação Profissional, publicitou a abertura do concurso público nº 20092100077, para "Aquisição de serviços para o Desenvolvimento e Implementação do Sistema de Monitorização da Satisfação dos Utentes" - cfr. docs. 1, 2 e 3, a fls. 29 e segs., do proc. cautelar;
viii. Tendo existido dúvidas sobre os termos do concurso, foram solicitados esclarecimentos por alguns concorrentes, os quais foram respondidos nos termos da Acta nº 1, do Júri do concurso, datada de 30-3-2009, onde se pode ler:
"[...] 15ª Questão: Caso se pretenda a proposta de novas soluções de registo e tratamento de informação, deverão ser incluídos no custo global da proposta os respectivos custos de licenciamento e manutenção de software? Se sim, pretende-se a inclusão do 1º ano de manutenção ou mais? 16ª Questão: O custo da infra-estrutura técnica de suporte às bases de dados e aplicações informáticas deve ser incluído no custo global da proposta? [...] 23ª Questão: Deverá ser apresentada na respectiva proposta, alguma aplicação informática, servindo de suporte para o sugerido na subalínea iv, da alínea a) do nº 2 do artigo 22º? Em caso de resposta afirmativa, solicitamos informação detalhada dos suportes informáticos que sustentam os sistemas e instrumentos existentes no IEFP, IP; 36ª Questão: É correcto o entendimento de que se encontra excluído no âmbito do presente concurso o fornecimento de software, por exemplo para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informação, bem como os respectivos serviços de instalação e configuração? [...] 15ª e 16ª Questões: O presente concurso não prevê a aquisição de hardware ou software. Os concorrentes deverão apresentar a metodologia que considerarem adequada à consecução dos objectivos definidos no artigo 21º do Caderno de Encargos. Todos os custos deverão ser incluídos no custo global da proposta. [...] 23ª Questão: No âmbito do presente concurso, o IEFP, IP não pretende adquirir software para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informação, nem pretende condicionar a utilização da base de dados e aplicações informáticas para registo e tratamento da informação, devendo o Adjudicatário garantir a entrega dos elementos enunciados no Caderno de Encargos em suporte compatível com os sistemas existentes [ex. Word, Excel, Access e SPSS]; [...] 36ª Questão: É correcto o entendimento de que se encontra excluído o âmbito do presente concurso o fornecimento de software para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informação, bem como os respectivos serviços de instalação e configuração [...]" - cfr. doc. 4, a fls. 63 a 84 do proc. cautelar, para que se remete, para todos os efeitos;
ix. Em 15-4-2009 realizou-se o acto público do concurso, no âmbito do qual se elaborou a lista dos concorrentes que apresentaram proposta, no total de 17, aí se contando a ora autora e a contra-interessada "N........ Consulting - Consultadoria, Desenvolvimento e Operação de sistemas de Informação, SA" - cfr. doc. 5, a fls. 85 a 257 do proc. cautelar e cfr. "Acta de abertura de propostas" sob nº 2221 [Pasta 6], constante do proc. adm., para que se remete;
x. A avaliação efectuada, relativamente a cada proposta, corresponde ao teor das respectivas fichas de avaliação e respectivo parecer técnico, de fls. 2253 e segs. do proc. adm..
xi. A avaliação efectuada à proposta da autora resulta do doc. de fls. 2273-2276 do proc. adm. [Pasta 6], para que se remete e se considera integralmente reproduzido.
xii. Na ficha de avaliação e relatório técnico de avaliação da proposta da contra-interessada "N........" pode ler-se, em súmula:
"[...] apresenta uma proposta de modelo conceptual baseada no modelo ECSI [...], suportada pelo facto do mesmo permitir uma abordagem estrutural da satisfação dos clientes, com capacidades preditivas e de diagnóstico, para além de possibilitar a realização de análise SWOT e facilitar o estabelecimento de comparações com outras Organizações [...]" - cfr. fls. 2253 a 2257 do proc. adm. [Pasta 6], para que se remete e ora se dá integralmente por reproduzido, para todos os efeitos;
xiii. Por ofício datado de 8-7-2009, a ora autora foi notificada do Relatório Preliminar, no âmbito do qual foi graduada em 6º lugar, com 50,51 pontos e da proposta a adjudicação a favor da ora contra-interessada "N........", com 62,11 pontos - cfr. doc. 7, a fls. 262 a 275 do proc. cautelar e doe. constante do proc. adm. [cfr. 2232 e segs. - Pasta 6], para que se remete e se considera integralmente reproduzido;
xiv. Em 16-7-2009 a ora autora pronunciou-se em audiência prévia sobre o Relatório Preliminar, contestando a pontuação recebida em dois critérios de qualidade técnica [os critérios b) e c) do nº 2 do artigo 6º do Programa do Concurso] e a adjudicação à ora contra-interessada - cfr. doc. 8, a fls. 276 a 283 do proc. cautelar e cfr. fls. 2341 e segs. do proc. adm. [Pasta 6];
xv. Em 28-7-2009 o Júri do concurso elaborou o "Relatório Final de Análise das Propostas", de onde resulta, o seguinte:
"[...] b. Em resposta aos pontos 1 e 2 das observações apresentadas em sede de audiência prévia, apraz ao júri clarificar que a amostra apresentada na proposta não é apresentada como um número definitivo, e esclarece-se, citando o referido pelo concorrente N........ na sua proposta: "Para a produção de resultados globais da monitorização da satisfação [...] prevê-se a utilização de uma amostra representativa dos utentes do IEFP a nível nacional [...] composta por um número mínimo de 1200 inquiridos [...] o número de inquiridos por Centro de Emprego, Centro de Formação e outras Unidades Locais deverá ser proporcional ao número de utentes da Unidade, reflectindo-se na selecção das amostras da população a inquirir".
[...] d. Em resposta aos pontos 5, 6 e 7 o Júri reafirma que se encontra fora do objecto do concurso a aquisição de qualquer software e que, a referência à utilização de software específico ou plataformas electrónicas, em qualquer uma das propostas analisadas, é da exclusiva responsabilidade dos concorrentes e é entendida como elementos de suporte ao trabalho a desenvolver e à metodologia apresentada, não sendo nunca referida na proposta da N........ a aquisição de uma plataforma electrónica. O concorrente N........ propõe uma solução tecnológica global, integrada na arquitectura da Organização [...]. Entende o IEFP, IP que não existe qualquer incompatibilidade entre os esclarecimentos prestados e a proposta em causa, ou qualquer outra que referisse elementos da mesma natureza. [...]" - cfr. doc. de fls. 2363 e segs., constantes do proc. adm. [Pasta 6];
xvi. Em sequência foi elaborada a Informação nº 1254/FC-AD/2009, de 29-7-2009, que submeteu a aprovação superior a aprovação do Relatório Final, a adjudicação à ora contra-interessada "N ......." e a autorização da realização da despesa - cfr. doc. de fls. 2375 e segs. do proc. adm. [Pasta 6];
xvii. A Informação antecedente foi objecto de deliberação do Conselho Directivo do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP, em 4-8-2009, exarando-se o seguinte:
"Visto em CD que, concordando com o referido na presente Informação e despachos exarados na mesma, deliberou: - Aprovar o Relatório final; - Autorizar a despesa, no montante de € 298.674,00, com IVA incluído, e a adjudicação à empresa "N............ - Consultadoria, Desenvolvimento e Operação de Sistemas de Informação, SA"; - Autorizar os pagamentos parciais conforme proposto." - cfr. doc. de fls. 2375 do proc. adm.;
xviii. Por ofício datado de 6-8-2009, a autora foi notificada do acto de adjudicação, a favor da contra-interessada e do relatório final do Júri do concurso - cfr. doe. 9, a fls. 284 a 289 do proc. cautelar;
xix. A presente acção foi instaurada em juízo em 7-9-2009 - cfr. fls. 3 dos autos.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como se viu, a sentença recorrida julgou procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação, praticado no âmbito do aludido concurso, com fundamento no vício de violação de lei, por ofensa do artigo 139º, nº 4 do CCP, tendo para o efeito fundamentado da seguinte forma a sua decisão:
"Conforme alegado pela autora, enferma o acto de adjudicação do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no nº 4 do artigo 139º do CCP, por se violar o princípio da isolabilidade dos critérios e subcritérios de adjudicação, nos termos que resultam do artigo 6º, nº 10 do Programa de Concurso.
Vejamos, tendo presente o modelo de avaliação das propostas que pela entidade contratante foi definido.
Remetendo para o teor da alínea F) dos Factos Assentes, resulta que para efeitos de avaliação do factor, "Preço", a entidade contratante considerou "as Propostas de 0% a 30%, sendo 30% o valor atribuído à Proposta de preço mais baixo, calculando-se os valores a atribuir às restantes Propostas com base numa proporcionalidade inversa, de acordo com a seguinte fórmula: Pontuação (%) = € 300.000,00 - Preço da Proposta x 30
€ 300.000,00".
Tal significa que o IEFP em sede de avaliação de tal factor, considerou o valor de cada proposta tendo por referência ou padrão o "valor atribuído à Proposta de preço mais baixo".
Assim, sem que se nos ocorram quaisquer dúvidas, é patente a violação em que incorre tal peça do procedimento, por se traduzir na violação da norma legal invocada pela autora, o disposto no artigo 139º, nº 4 do CCP.
Segundo tal preceito legal, na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar, o que precisamente foi adoptado no nº 10 do artigo 6º do Programa de Concurso, ao fazer-se depender a avaliação das demais propostas, no factor preço, do valor atribuído à proposta de preço mais baixo.
Os factores densificadores do critério de adjudicação têm de ser independentes ou isolados entre si e ainda dos termos das demais propostas apresentadas, no sentido de não dependerem de quaisquer termos que sejam alheios à própria proposta, assim se garantindo a legalidade da avaliação efectuada.
No caso dos autos resulta inequivocamente do teor da norma do Programa de Concurso que a avaliação do factor preço desrespeita a norma do artigo 139º, nº 4 do CCP, pelo que, em consequência, forçoso se tem de concluir pela procedência do vício de violação de lei invocado".
O recorrente IEFP, IP discorda do decidido, considerando que a avaliação das propostas, quanto ao factor preço, se encontra definida no nº 10 do artigo 6º do Programa de Concurso, de acordo com a fórmula matemática aí fixada, pelo que de acordo com aquela norma concursal, a atribuição da pontuação a cada uma das propostas, neste caso expressa em termos percentuais, é resultante do seu posicionamento face ao preço de referência contido na fórmula acima reproduzida, isto é, 300.000,00 €, correspondente ao preço base do Concurso, segundo o nº 2 do artigo 1º do Programa do Concurso.
Vejamos se lhe assiste razão.
De acordo com o disposto no artigo 74º do CCP, a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante ou o do preço mais baixo.
No caso do concurso dos autos, o critério escolhido foi o da proposta economicamente mais vantajosa, como decorre do Programa do Concurso.
Ora, tendo sido esse o critério escolhido, manda o artigo 139º, nº 1 do CCP que o modelo de avaliação das propostas deve ser elaborado de acordo com o disposto nos nºs 2 a 4. E, neste particular, estabelece o nº 4 do artigo 139º do CCP que na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar.
Isto significa que a citada norma do Código dos Contratos Públicos - de forma pouco clara e infeliz -, embora não proíba a avaliação relativa das propostas, o mesmo é dizer, a sua comparação, vem impedir que no programa do concurso sejam definidas as pontuações a atribuir a cada uma das propostas em função das características ou atributos duma outra, ou seja, a norma em causa proíbe a utilização de formas de avaliação de preço que definam a pontuação a atribuir em função da aproximação ou afastamento de cada uma das propostas da proposta de preço mais baixo ou do preço base do concurso [Neste sentido, cfr. Margarida Olazabal Cabral, "O Concurso Público no Código dos Contratos Públicos", in Estudos da Contratação Pública, I volume, Coimbra Editora, a págs. 207]. Em procedimentos de natureza concorrencial, como é o caso dos concursos públicos, o adjudicatário deve ser escolhido [exclusivamente] em função das características ou dos atributos da sua proposta, pelo que os elementos que irão determinar essa escolha devem estar pré-definidos de tal forma que permita aos concorrentes adaptar as suas propostas aos interesses da entidade adjudicante, maximizando dessa forma as hipóteses da sua proposta vir a ser escolhida, garantindo, por outro lado, que não ocorrerá violação do princípio da imparcialidade.
No caso do presente concurso, esses princípios foram ostensivamente postergados, pelo que a fórmula de avaliação das propostas contida no nº 10 do artigo 6º do Programa do Concurso viola efectivamente o disposto no artigo 139º, nº 4 do CCP, tal como ajuizou a sentença recorrida.
E, sendo, assim, nenhum reparo nos merece a sentença, que assim é de confirmar, ficando deste modo prejudicado o conhecimento do recurso subordinado interposto pela autora "Q........".
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao recurso interposto pelo IEFP, IP, confirmando a sentença recorrida, e não conhecer do recurso subordinado interposto pela autora "Q.........".
Custas a cargo do recorrente IEFP, IP.
Lisboa, 17 de Junho de 2010
[Rui Belfo Pereira - Relator]
[António Coelho da Cunha]