ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
"S........ - Sistemas ................., SA", com sede em Lisboa, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 100º e seguintes do CPTA, propor contra o Hospital de .............., E.P.E. uma Acção de Contencioso Pré-contratual, pedindo anulação da deliberação do Conselho de Administração do réu que aprovou o Relatório Final [antes da Fase de Negociação] de análise e classificação das propostas admitidas ao Concurso Público nº 0005 A09, para a Concessão da Exploração dos Parques de Estacionamento do Hospital de ..............., E.P.E., devendo ainda o réu, nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 47º do CPTA, "ser condenado a deliberar abrir novo Concurso Público com o mesmo objecto e com base num Programa de Concurso cujas normas passem a dar integral cumprimento ao CCP, designadamente ao disposto na alínea n) do nº 1 do artigo 132º e ao nº 4 do artigo 139º, todos daquele Código", com fundamento na violação da alínea n) do nº 1 do artigo 132º do Código dos Contratos Públicos, na violação do nº 4 do artigo 139º do mesmo diploma legal e na violação de lei, por erro nos pressupostos de facto.
Indicou como contra-interessado o consórcio constituído pelas sociedades "PUEBLO .........., Ldª" e "A............. T, SA".
Por sentença datada de 31-3-2011, o TAF de Leiria julgou o pedido improcedente [cfr. fls. 547/572 dos autos].
Inconformado, o consórcio autor interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
"1. O presente recurso vem interposto da sentença de fls. na parte em que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual dos presentes autos, por decidir não ter havido por parte do réu, no concurso com os sinais dos autos, violação da alínea n) do nº 1 do artigo 132º, do nº 4 do artigo 139º, todos do CCP, e por considerar não haver justificação jurídica válida para se anular o contrato de concessão de exploração dos parques de estacionamento com os sinais dos autos.
2. Contudo, a sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação dos nºs 1 e 3 do artigo 50º, da alínea n) do nº 1 do artigo 132º, do nº 4 do artigo 139º e do nº 4 do artigo 283º, todos do CCP.
3. Com efeito, como consta do facto provado nº 5 da sentença e da Acta nº 1, cujo teor o tribunal "a quo" deu por reproduzido na íntegra, o Júri em 9 de Outubro de 2009 "deliberou, por unanimidade, estabelecer a ponderação e classificação das propostas, tendo por base os itens: fórmula de classificação e ordenação de propostas; tarifário; mérito técnico e renda mensal, com recurso a fórmulas matemáticas [cfr. fls. 115 a 117 do PA].
4. Suprindo o Júri, deste modo, as omissões de que enfermava o artigo 5º do PC, no que se refere às escalas de pontuação de cada factor ou subfactor que integra o critério de adjudicação previsto no referido artigo 5º e, bem assim, estabelecendo as respectivas fórmulas matemáticas de aplicação das pontuações das diversas propostas em sede daqueles factores ou subfactores.
5. O Júri, contudo, não detinha competência para rectificar, sob a forma de esclarecimentos, as omissões do artigo 5º do PC, porquanto,
6. Na verdade, não se tratava de esclarecimentos às peças do procedimento, os quais nos termos do nº 1 do artigo 50º do CCP, apenas visam "a boa compreensão e interpretação das peças do procedimento" [nº 1 do artigo 50º do CCP], mas sim de verdadeiras rectificações de omissões do PC,
7. As rectificações às peças do procedimento, nos termos do nº 3 do artigo 50º do CCP apenas competiam [já que o Júri em nenhuma disposição do PC detinha competência delegada para o efeito] ao Conselho de Administração do réu que no prazo legal - até ao segundo terço do prazo para a apresentação das propostas - não procedeu a essa rectificação.
8. Nem se diga, como se faz na sentença recorrida, que o Conselho de Administração do réu, ao aprovar em reunião de 11 de Fevereiro de 2010, o Relatório Final de Análise e Classificação das Propostas [antes da fase de negociação], aplicando as fórmulas matemáticas e escalas de pontuação aprovadas pelo Júri do Concurso, "assumiu como suas as fórmulas tidas em conta para pontuar os atributos das propostas, em aplicação dos factores e sub-factores em que se compõe o critério de adjudicação" [cfr. pág. 21 da sentença recorrida].
Com efeito,
9. A rectificação da omissão verificada no artigo 5º do PC, só poderia ter tido lugar até ao termo do segundo terço do prazo do concurso, ou seja, até 26 de Outubro de 2009, razão pela qual qualquer rectificação ou "ratificação" pelo Conselho de Administração após essa data é manifestamente extemporânea, o que só reforça a anulabilidade da referida deliberação tal como se pediu na P.I. da acção de contencioso pré-contratual.
10. A alínea n) do nº 1 do artigo 132º do CCP prevê que o Programa de Concurso Público deve indicar: "O critério de adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas, explicitando claramente os factores e os eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais".
11. À luz desta disposição resulta evidente, por um lado, que o artigo 5º do PC está ferido de uma omissão essencial porquanto não contém as escalas de pontuação do vários factores e subfactores que integram o critério de adjudicação e, bem assim, as fórmulas matemáticas que permitam a obtenção das pontuações parciais em sede de tais factores e subfactores e, por outro, que o Júri não podia suprir tal omissão através de esclarecimentos na medida em que estes, nos termos do nº 1 do artigo 50º do CCP, visam somente permitir a boa compreensão e interpretação das peças do procedimento e não a rectificação de omissões nelas existentes, o que não era o caso.
12. Acresce que, de harmonia com o nº 3 do artigo 50º do CCP, as rectificações das omissões das peças do procedimento, "maxime" do artigo 5º do PC, só poderiam ter tido lugar até ao segundo terço do prazo para apresentação das propostas e pelo Conselho de Administração do réu [uma vez que ao Júri não foi delegada tal competência] o que não aconteceu como se referiu supra na conclusão 9.
13. Nesta conformidade, todos os actos impugnados na acção de contencioso pré-contratual devem ser declarados anulados por violação dos nºs 2 e 3 do artigo 50º e da alínea n) do nº 1 do artigo 132º, todos do CCP.
14. A sentença recorrida também faz errada interpretação e aplicação do nº 4 do artigo 139º do CCP que dispõe que "Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar".
15. Na verdade, todas as fórmulas matemáticas criadas pelo Júri na sua reunião de 9 de Outubro de 2009 e que constam da Acta nº 1 do Júri, cujo teor integral se deu por reproduzido no facto nº 5 dado como provado na decisão recorrida, recorrem ilegalmente a dados ou a valores de uma proposta para classificar as outras, violando assim os princípios da imparcialidade e da igualdade, da isolabilidade dos factores e subfactores e da concorrência.
16. É jurisprudência pacífica quer do TCA Sul [cfr. Acórdão de 17-6-2010, Processo nº 06375/10, in www.dgsi.pt], quer do STA [cfr. Acórdão do STA, de 19-10-2010, processo nº 0652/10, in www.dgsi.pt] que estas fórmulas são proibidas pelo aludido nº 4 do artigo 139º do CCP.
17. De resto, neste particular a fundamentação da sentença recorrida, com o devido respeito, é totalmente absurda quando afirma que tais fórmulas matemáticas são definidas em abstracto, como se uma qualquer fórmula matemática pudesse ser estabelecida de outro modo e ignorando que se ela contiver como valores de referência certos atributos [aspectos submetidos à concorrência] de uma proposta para classificar e pontuar outras propostas, o resultado da aplicação da fórmula será sempre um resultado concreto quando se preencherem os vários termos da fórmula com os valores das propostas em avaliação.
18. Também com este fundamento, deve ser decretada, como foi pedido na acção de contencioso pré-contratual, a anulação da deliberação do Conselho de Administração do réu que aprovou o Relatório Final [antes da Fase de Negociação] de análise e classificação das propostas admitidas ao Concurso Público nº 0005 A09 e demais actos praticados posteriormente, nomeadamente o acto de adjudicação da proposta apresentada pelos concorrentes "PUEBLO PARQUES, Ldª" e "ATENA T, SA" no concurso em causa nos autos e, bem assim, a anulação do contrato de concessão de exploração do estacionamento do Hospital de Santo André, E.P.E. - Leiria, outorgado em 10 de Setembro de 2010, no qual figura como 1º outorgante [concedente] o Hospital de Santo André, E.P.E. e como 2º outorgante [concessionárias] A) PUEBLO ..........., Ldª e B) ...........T, SA.
19. A autora tempestivamente ampliou o objecto da acção "sub iudice" pedindo que o contrato de concessão de exploração dos parques de estacionamento do réu seja declarado anulado nos termos do nº 2 do artigo 283º do CCP, ampliação essa que foi admitida pelo tribunal "a quo".
20. Também aqui mal andou o tribunal "a quo" quando julgou improcedente a pedida anulação do contrato de concessão, em síntese, por considerar que "a anulação do contrato como a autora peticiona, traduzir-se-ia em graves prejuízos para o interesse público, nomeadamente por causar constrangimentos à circulação das ambulâncias que transportam doentes para o actual Serviço de Urgência do Hospital, uma vez que implicaria o conduzir o Hospital novamente à desordem no estacionamento e das suas vias de acesso".
21. Para o efeito, a decisão recorrida assenta apenas numa "resolução fundamentada" do Conselho de Administração do Hospital de Santo André, de 31 de Maio de 2010, na qual "declarou que o diferimento da execução dos actos a praticar no procedimento do concurso objecto de impugnação, seria gravemente prejudicial para o interesse público dada a referida urgência da implementação do serviço objecto do concurso em apreço".
22. Também nesta sede não tem qualquer razão o tribunal "a quo", em primeiro lugar, porque nunca a autora pediu que anulado o contrato, o Hospital de Santo André ficasse desprovido de uma adequada gestão de parques de estacionamento.
23. Bem pelo contrário, na P.l. da acção "sub iudicio", a autora pediu que o réu fosse condenado a deliberar abrir novo Concurso Público com o mesmo objecto e com base num Programa de Concurso cujas normas passem a dar integral cumprimento ao CCP, designadamente ao disposto na alínea n) do nº 1 do artigo 132º e ao nº 4 do artigo 139º, todos daquele Código.
24. Aliás, transitoriamente e até que seja encontrado novo concessionário por meio de concurso público, o interesse público que o réu deve prosseguir pode e deve ser satisfeito através da contratação pelo réu de um novo concessionário ou prestador de serviços ou por ajuste directo ao abrigo da alínea c) do nº 1 do artigo 24º do CCP [ajuste directo em função de critérios materiais], ou segundo o nº 3 do artigo 31º do CCP, entidade essa que poderá ser o actual concessionário ou a autora, que ficou classificada em segundo lugar no concurso.
25. O que se não pode consentir é que o Tribunal, não invocando qualquer preceito legal para afastar o efeito anulatório do contrato decorrente do nº 2 do artigo 283º do CCP, permita que a gestão dos parques de estacionamento se mantenha ao abrigo de um contrato manifestamente ilegal. Com efeito,
26. A norma excepcional do nº 4 do artigo 283º não se aplica ao contrato com os sinais dos autos porquanto aplicado com tal generalidade e amplitude, o preceito em causa constituiria um "alçapão sem fundo" que obstaria sempre a que os contratos celebrados na sequência de actos anuláveis fossem declarados anulados, desde que a entidade adjudicante invocasse uma "qualquer" razão de interesse público.
27. Pelo contrário, a excepção ao efeito anulatório dos contratos contida no nº 4 do artigo 283º do CCP só pode ter aplicação em situações muito especiais em que o interesse público fique irremediavelmente comprometido se o contrato for anulado, isto é, quando não haja alternativa contratual que permita a prossecução do interesse público através de um novo contrato válido.
28. A "resolução fundamentada" do Conselho de Administração do Hospital de Santo André, de 31 de Maio de 2010, na qual "declarou que o diferimento da execução da execução dos actos a praticar no procedimento do concurso objecto de impugnação, seria gravemente prejudicial para o interesse público dada a referida urgência da implementação do serviço objecto do concurso em apreço", é manifestamente extemporânea para afastar o efeito anulatório do contrato "sub iudicio" uma vez que a mesma, para evitar a suspensão da execução dos actos a praticar no procedimento do concurso objecto de impugnação, designadamente a celebração do contrato de concessão, deveria ter sido tomada nos termos do nº 1 do artigo 128º do CPTA, no prazo de 15 dias a contar do recebimento do duplicado do requerimento da providência cautelar de que a acção de contencioso pré-contratual é apensa, o que manifestamente não ocorreu.
29. A referida "resolução fundamentada" é também insuficiente, já que a dita resolução confunde deliberadamente as actividades de gestão da circulação do trânsito nas vias envolventes do Hospital, com a gestão e exploração dos parques.
30. Com efeito, a gestão de trânsito nos acessos ao Hospital, nomeadamente às Urgências Provisórias, não foi delegada no concessionário nem pelo contrato de concessão nem pelo Caderno de Encargos patente ao Concurso, pelo que as competências para o ordenamento do trânsito continuam a pertencer, na íntegra, ao réu enquanto administrador dos terrenos do domínio público hospitalar onde se situam os parques e as vias de acesso ao Hospital designadamente às referidas Urgências Provisórias, o qual sempre poderá definir, para as ambulâncias e outros veículos prioritários, as mais adequadas vias de acesso às Urgências Provisórias e restrições de circulação para veículos não prioritários.
31. Por último, dir-se-á que os actos em que assentou a celebração do contrato, designadamente a adjudicação do contrato, contém vícios de fundo e não de forma, pelo que os mesmos já não podem ser reparados pelo réu e também por esta razão a sua ilegalidade é tão grave que não pode e não deve permitir afastar a anulação do contrato de concessão dos parques de estacionamento do réu.
32. Nesta conformidade, uma vez que sejam declarados anulados os actos impugnados na acção de contencioso pré-contratual, deve o contrato de concessão celebrado na sequência de tais actos ser declarado nulo, nos termos do nº 2 do artigo 283º do CCP" [cfr. fls. 610/631 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
O réu contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido ou, caso se determine a anulação dos actos do procedimento, deve ser declarado o afastamento do efeito anulatório do contrato [cfr. fls. 639/669 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assente a seguinte factualidade:
i. Por deliberação de 17 de Setembro de 2009 do Conselho de Administração do Hospital de .............., E.P.E. - L........., foi determinada a abertura de procedimento de contratação, visando a obtenção de co-contratante enquanto concessionário da exploração dos parques de estacionamento daquele Hospital - cfr. fls. 1 do PA.
ii. Na deliberação referida foi fixada a forma de concurso público, com fase de negociação das propostas e aprovado o Caderno de Encargos bem como o Programa do Concurso a aplicar ao respectivo procedimento e à contratação - cfr. fls. 1 e 84 do PA.
iii. Através de anúncio publicado no Diário da República, nº 188, 2ª Série, de 28 de Setembro de 2009, o Hospital de ..........., E.P.E. abriu o concurso público nº 0005A09 para a Concessão da Exploração dos Parques de Estacionamento do Hospital de ............, E.P.E., em L..........
iv. O artigo 5º do Programa do Concurso fixou o critério de adjudicação, dispondo o seguinte:
"A adjudicação será feita à proposta melhor classificada, considerando os seguintes critérios:
Tarifário (60%) - valor proposto para a tarifa horária a praticar.
Mérito da proposta (20%) - meios a afectar [diurno e nocturno] nº de máquinas de pagamento, rentabilização dos parques com maior [número leia-se] de lugares, metodologia de segurança.
Renda mensal (20%) - valor proposto para pagamento ao HSA.
Assim, será adoptada a seguinte fórmula de Pontuação das Propostas, na escala de 0 a 20 valores:
PT = 6T + 2MT + 2RM
10
Em que
PT = Pontuação Total Final
T = Tarifário
MT = Mérito Técnico
RM = Renda Mensal" - cfr. fls. 97 a 110 do PA.
v. Na acta nº 1, cujo teor aqui se reproduz na íntegra, elaborada na sequência da reunião do Júri do Concurso em 9 de Outubro de 2009, consta que o Júri deliberou, por unanimidade, estabelecer a ponderação e classificação das propostas, tendo por base os itens: fórmula de classificação e ordenação das propostas; tarifário; mérito técnico e renda mensal, com recurso a fórmulas matemáticas de pontuação - cfr. fls. 115 a 117 do PA.
vi. A deliberação do Júri supra foi tomada na sequência dos pedidos de esclarecimentos solicitados pelos interessados/concorrentes, em 14 e 15 de Outubro de 2009, ao abrigo do disposto do artigo 50º do CCP, tendo sido tais esclarecimentos prestados como resulta do constante no documento nº 1, junto com a oposição dos contra-interessados, a fls. 210 a 216 da providência apensa, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido - cfr. também fls. 153 a 159 do PA.
vii. Tais esclarecimentos foram prestados a todos os concorrentes, sendo que a todos foi remetida cópia da acta nº 1 do Júri do Concurso, em 29 de Outubro de 2009, referida no ponto 5 - cfr. fls. 111 a 114 e 191 do PA e fls. 210 a 213 e 214 a 216 da providência apensa.
viii. As propostas dos concorrentes só foram apresentadas após a prestação dos esclarecimentos, sendo que a autora apresentou a sua proposta em 9 de Novembro de 2009 - cfr. doc. nº 4 junto com o R.l. da providência apensa e fls. 61 a 102 desta.
ix. A autora apresentou-se ao Concurso Público referido em iii., tendo apresentado a respectiva proposta, conforme o documento nº 4 junto com o R.l. da providência cautelar, que aqui se reproduz na íntegra - cfr. doc. nº 4 do R.I. da providência apensa.
x. Na proposta mencionada ficou expresso, na declaração a que refere o artigo 7º, nº 3, alínea a) do Programa do Concurso, que "[...] o valor da renda mensal fixa, a pagar ao Hospital de Santo André, no primeiro dia útil de cada mês a que respeita, será de € 12.000 [doze mil euros]/mensais, a que acrescerá o IVA no montante de € 2.400 [dois mil e quatrocentos euros], correspondente à taxa legal em vigor de 20%, perfazendo o montante total de € 14.400 [catorze mil e quatrocentos euros]/mensais, IVA incluído [...]" - cfr. doc. nº 4 do R.I. da providência apensa.
xi. No Estudo Prévio [artigo 7º, nº 3, alínea b) do Programa do Concurso] a requerente apresentou um quadro, com o título "Custos de Exploração", no qual estão inscritas cinco parcelas. E, numa destas, com o título "Renda ao Concedente", está expresso, em algarismos, o valor de € 12.000,00 - cfr. doc. nº 4 do R.I. da providência apensa.
xii. Em nota referente a tal quadro, está escrito:
"Os custos estimados supra, reportam ao primeiro ano de exploração completo [2010] e são no horizonte contratual anualmente actualizáveis..." - cfr. doc. nº 4 do R.I. da providência apensa.
xiii. No acto público de abertura de propostas - Acta nº 3 no dia 10 de Novembro de 2009 -, a autora solicitou ao Júri que fosse considerado, que a renda mensal de € 12.000,00, indicada na sua proposta, tinha sido exarada por mero lapso, uma vez que a renda mensal que pretendiam fazer constar na proposta, era de € 1.000,00, sendo os € 12.000,00 o valor anual da renda - cfr. doc. nº 5 do R.I. da providência apensa e fls. 208 a 219 do PA.
xiv. Conforme resulta do Relatório Preliminar do concurso exarado na Acta nº 4, de 18 de Dezembro de 2009, o Júri indeferiu aquela pretensão da requerente, referindo "Relativamente ao concorrente nº 2 - Sient [...] em sede de Acto Público [pontos 2 e 3 da acta nº 3] o júri entende que o valor da renda mensal a considerar para efeitos de avaliação da proposta do concorrente nº 2, é de € 12.000,00 acrescido do IVA, conforme declaração da página 7 do documento do concorrente [...]" - cfr. doc. nº 6 do R.I. da providência apensa e Acta nº 4 junta a fls. 220 a 226 do PA.
xv. A autora, pelo ofício datado de 12 de Janeiro de 2010, foi notificada por telecópia, do Relatório Preliminar do concurso, bem como para, no prazo de cinco dias, se pronunciar sobre o mesmo, ao abrigo do direito de audiência prévia - cfr. doc. nº 6 do R.I. da providência apensa.
xvi. A autora apresentou o seu contraditório, em sede de audiência prévia, ao projecto de Relatório Preliminar - cfr. doc. nº 7 do R.I. da providência apensa.
xvii. Em 28 de Janeiro de 2010 a autora foi notificada pelo Júri do concurso do projecto de Relatório Final do concurso público bem como para, no prazo de cinco dias, se pronunciar sobre o mesmo, ao abrigo do direito de audiência prévia - cfr. doc. nº 8 do R.I. da providência apensa.
xviii. No projecto de Relatório Final, exarado na Acta nº 5, datada de 22 de Janeiro de 2010, o Júri manteve a intenção de indeferir a pretensão da autora - o pedido de rectificação do valor da renda mensal de € 1.000,00 constante da proposta apresentada pela autora -, expondo o seguinte:
"...no que respeita à exposição do Concorrente nº 2 - SIENT - Sistema de Engenharia e Trânsito, o júri mantém, com os fundamentos constantes da Acta nº 4 - Relatório Preliminar, o valor efectivamente apresentado como valor de renda mensal de € 12.000,00 [...]" - cfr. doc. nº 8 do R.I. da providência apensa e Acta nº 5, junta a fls. 292 a 297 do PA.
xix. A autora apresentou o seu contraditório, em sede de audiência prévia, ao projecto de Relatório Final - cfr. doc. nº 9 do R.I. da providência apensa.
xx. Em 18 de Fevereiro de 2010 a autora foi notificada, por telecópia, pelo Júri do concurso, do indeferimento da sua pretensão, constante da Acta nº 6, de 5 de Fevereiro de 2010, onde se conclui:
"Com os fundamentos expostos, indefere-se a reclamação apresentada, mantendo-se a ordenação provisória das propostas na fase de pré-negociação constante da acta nº 5 - relatório final - 22 de Janeiro de 2010. Mais decide o Júri, para os efeitos previstos no nº 4 do artigo 148º do Código dos Contratos Públicos, propor ao Conselho de Administração a aprovação de todas as propostas constantes do relatório final, acta nº 5, e mantidas na presente, para fase de negociação com os concorrentes admitidos" - cfr. doc. nº 10 do R.I. da providência apensa e Acta nº 6, junta a fls. 319 a 323 do PA.
xxi. Extrai-se do referido relatório final, constante da Acta nº 5, de 22 de Janeiro de 2010, o seguinte:
"1. DELIBERAÇÃO SOBRE OBSERVAÇÕES DOS CONCORRENTES EFECTUADAS AO ABRIGO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
[...] No que respeita à exposição do Concorrente nº 2 - S.... - Sistemas de .............., SA, o júri mantém, com os fundamentos constantes da Acta nº 4 - Relatório Preliminar, o valor efectivamente apresentado como valor de renda mensal de € 12.000,00. A não ser assim, correr-se-ia o risco dos concorrentes apresentarem mais do que um valor optando, sob o argumento do mero lapso de escrita, pelo valor mais favorável em função das demais propostas tornadas conhecidas no acto público do concurso. [...]
2. PROPOSTAS ADMITIDAS:
Nº 1 - ............., Empreiteiros, SA;
Nº 2 - S........ - Sistemas ..................., SA;
Nº 4 - M........... - Consultoria .........................., Ldª;
Nº 5 - C........ - Companhia ......................................., SA;
Nº 6 - S..................... - Parques de ................., SA;
Nº 7 - T...................... Parques - Sociedade de Construção, Gestão e Exploração de Parques de Estacionamento, Ldª;
Nº 8 - Consórcio Pueblo ............, Ldª e A............ T, SA
[...]
5. CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS ANTES DA NEGOCIAÇÃO
A classificação provisória [CP] das propostas [PT], obtida através da soma dos critérios T - Tarifário, MT - Mérito Técnico e RM - Renda Mensal, é a seguinte:
Concorrente T MT RM PT CP
[...]
S.........., SA 20,00 9,85 10,81 16,13 1º
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
6. ORDENAÇÃO PROVISÓRIA DAS PROPOSTAS
Concorrente PT CP
S.............., SA 16,13 1º
[...]"
xxii. O Conselho de Administração do Hospital de ............., em 11 de Fevereiro de 2010, por deliberação, aprovou o Relatório Final de Análise das Propostas, exarando no rosto da acta nº 6 referida em xvii., o seguinte despacho manuscrito:
"O CA aprova as propostas em causa, constante da acta nº 5 do júri, para os efeitos do artigo 148º do CCP" - cfr. fls. 319 do PA.
xxiii. A autora foi também notificada do despacho supra, em 18 de Fevereiro de 2010, nos termos do referido em xiii..
xxiv. O requerimento da providência relativa a procedimento de formação de contrato nº 416/10.4BELRA foi apresentado no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no dia 26 de Fevereiro de 2010, conforme carimbo aposto no rosto do R.I.
xxv. Por sentença proferida em 16 de Abril de 2010, foi indeferida a providência cautelar requerida, julgando-se não verificado o critério do primeiro segmento do nº 6 do artigo 132º do CPTA, disposição que remete para a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do mesmo Código.
xxvi. A ali requerente interpôs recurso, que foi recebido, ordenando-se a subida dos autos ao Venerando Tribunal Central Administrativo Sul.
xxvii. O douto acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 16 de Agosto de 2010 decidiu:
"a) - negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, embora com fundamentação diferente;
b) - não conhecer do pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução".
xxviii. O Supremo Tribunal Administrativo, por Acórdão de 8 de Fevereiro de 2011, julgou extinto o recurso por inutilidade superveniente.
xxix. No dia 22 de Junho de 2010 o Júri do Concurso, nomeado por deliberação do Conselho de Administração do Hospital de ................................, reuniu realizando o segundo Relatório Final do Concurso Público nº 0005 A 09 - Concessão da Exploração dos Parques de Estacionamento do Hospital de .............., E.P.E. - em conformidade com o estabelecido no artigo 20º do Programa do Concurso - cfr. doc. nº 1 junto com o requerimento de ampliação do objecto da acção da autora.
xxx. Extrai-se do referido segundo relatório final, constante da Acta nº 12, de 22 de Junho de 2010, o seguinte:
"1. CONCORRENTES ADMITIDOS [por ordem de abertura de propostas]
Nº 1 - Tomás ................., Empreiteiros, SA;
Nº 2 - S.........- Sistemas ....................., SA;
Nº 4 - M.......... - Consultoria ....................................., Ldª;
Nº 5 - C........... - Companhia ..................................., SA;
Nº 6 - S.........................- Parques ..........................., SA;
Nº 7 - T................ Parques, Ldª;
Nº 8 - ............... Parques Ldª e A............. T, SA.
[...]
Foram recebidas as propostas finais dos seguintes concorrentes:
4º - M.............., LDª
5º - C.........., SA
8º - ................. Parques Ldª e Atena T, SA.
[...]
6. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
Concorrentes PT CP
............ PARQUES LDª E A................ T, SA 17,02 1º
S............, SA 16,13 2º
C...................., SA 12,59 3º
M.................., LDª 10,09 4º
TECNOVIA ...................., LDª 8,79 5º
S.............................., SA 6,23 6º
TOMÁS ., SA 5,65 7º
7. AUDIÊNCIA PRÉVIA
Em conformidade com o nº 19 do Programa do Concurso e nos termos do artigo 153º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, o Júri remeteu o relatório preliminar a todos os concorrentes fixando um prazo de 5 dias, para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
8. PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO
Cumprido o disposto no número anterior e considerando que apenas o concorrente nº 8 - PUEBLO .........., LDª E A.......... T, SA se pronunciou, ao abrigo do direito de audiência prévia, declarando aceitar o relatório preliminar, o júri manteve o teor e as conclusões do relatório preliminar, com a ordenação das propostas mencionada em 6.
Assim sendo, e nos termos do nº 3 do artigo 148º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, o Júri decidiu remeter ao Conselho de Administração o presente Relatório Final, juntamente com os demais documentos que compõe o processo do concurso, para efeitos de adjudicação ao concorrente nº 8 - PUEBLO ................., Ldª E A............. T, SA" - cfr. doc nº 1 junto com o requerimento de ampliação do objecto da acção da autora.
xxxi. Por deliberação de 5 de Julho de 2010, o Conselho de Administração do Hospital de ............... adjudicou a concessão de exploração posta a concurso, nos termos da proposta de adjudicação referida no ponto xxx. - cfr. doc. nº 2 junto com requerimento apresentado pelo réu em 27 de Julho de 2010.
xxxii. Em 10 de Setembro de 2010 foi celebrado o Contrato de Concessão da Exploração dos Parques de Estacionamento do Hospital de ................, E.P.E., no qual figura como 1º Outorgante [concedente] o Hospital de ............., E.P.E. - L.........., e como 2º Outorgante [concessionárias] A) PUEBLO ..........., Ldª e B) A......... T, SA, como resulta do documento, cujo conteúdo aqui se reproduz para todos e legais efeitos, junto pelo réu em 15 de Outubro de 2010 - cfr. página electrónica 402.
xxxiii. Após a celebração do contrato, o concessionário PUEBLO PARQUES, Ldª e ATENA T, SA, procedeu à realização de obras e à implantação das infra-estruturas necessárias, nomeadamente as constantes nas cláusulas 11ª e 14ª do Contrato.
xxxiv. Em 10 de Novembro de 2010 foi celebrado o Contrato de Empreitada relativo à obra de remodelação da Urgência Geral do Hospital de ..........., figurando como 1º outorgante o Hospital de ..............., E.P.E. e 2º outorgante a "H.............. - Construções, SA", como resulta do documento nº 1, cujo conteúdo aqui se reproduz para todos e legais efeitos, junto pelo réu em 14 de Fevereiro de 2011 - cfr. página electrónica 601.
xxxv. O respectivo auto de consignação dos trabalhos foi lavrado em 15 de Novembro de 2010 - cfr. doc. nº 2, aqui reproduzido na íntegra, junto pelo réu com o requerimento da página electrónica 572.
xxxvi. O prazo contratual da execução da obra é de 10 meses, conforme resulta da cláusula 7ª, nº 1 do Contrato referido no ponto xxxiv..
xxxvii. As obras tiveram início e estão em curso conforme resulta do auto de medição nº 1 e mapa de controlo financeiro, datados de 31 de Dezembro de 2010, juntos como documentos nºs 3 e 4 do requerimento referido no ponto xxxiv. - cfr. página electrónica 602-603.
xxxviii. A P.I. relativa aos presentes autos de contencioso pré-contratual foi recebida no Tribunal Administrativo de Leiria em 16 de Março de 2010, conforme carimbo aposto no rosto daquela peça processual.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a matéria de facto relevante, vejamos agora o Direito.
São três as questões que a recorrente pretende ver apreciados no presente recurso e que foram desatendidas na sentença ora sob escrutínio:
a) A violação do disposto na alínea n) do nº 1 do artigo 132º do CCP, na medida em que foi o júri do concurso a suprir as omissões de que enfermava o artigo 5º do Programa do Concurso, no que se refere às escalas de pontuação de cada factor ou subfactor que integra o critério de adjudicação aí previsto e, bem assim, a estabelecer as respectivas fórmulas matemáticas de aplicação das pontuações das diversas propostas em sede daqueles factores ou subfactores, o que lhe estava vedado, dado não estarem em causa quaisquer esclarecimentos às peças do procedimento, os quais nos termos do nº 1 do artigo 50º do CCP, apenas visam "a boa compreensão e interpretação das peças do procedimento", mas sim de verdadeiras rectificações de omissões desse mesmo Programa, competindo as mesmas ao Conselho de Administração do réu, o qual, no prazo legal - até ao segundo terço do prazo para a apresentação das propostas - não procedeu a essa rectificação;
b) A violação do disposto no nº 4 do artigo 139º do CCP, na medida em que o Relatório Final contém pontuações parciais obtidas através de fórmulas matemáticas que utilizam termos que dependem, directamente, dos atributos das outras propostas apresentadas e não apenas, como prevê a norma em causa, dos atributos da proposta a avaliar; e, finalmente,
c) A existência de erro sobre os pressupostos de facto, na medida em que a avaliação pelo júri do concurso da sua proposta laborou em erro ao considerar que o valor da renda mensal proposta, isto é, um dos critérios para classificar as propostas, era de € 12.000,00 [doze mil euros], quando na verdade era de € 1.000,00 [mil euros], aliás de acordo com sucessivos pedidos de correcção formulados pela recorrente, nomeadamente em sede de audiência prévia.
Vejamo-los detalhadamente.
O critério de adjudicação das propostas consta do artigo 5º do Programa do Concurso, nos seguintes termos:
"A adjudicação será feita à proposta melhor classificada, considerando os seguintes critérios:
Tarifário (60%) - valor proposto para a tarifa horária a praticar.
Mérito da proposta (20%) - meios a afectar [diurno e nocturno] nº de máquinas de pagamento, rentabilização dos parques com maior [número leia-se] de lugares, metodologia de segurança.
Renda mensal (20%) - valor proposto para pagamento ao HSA.
Assim, será adoptada a seguinte fórmula de Pontuação das Propostas, na escala de 0 a 20 valores:
PT = 6T + 2MT + 2RM
10
Em que
PT = Pontuação Total Final
T = Tarifário
MT = Mérito Técnico
RM = Renda Mensal" - cfr. fls. 97 a 110 do PA.
Pese embora a deficiente formulação do artigo em causa, pode concluir-se, sem esforço exegético suplementar, que o critério escolhido foi o da proposta economicamente mais vantajosa [cfr. artigo 74º, nº 1, alínea a) do CCP]. E, tendo sido este o critério escolhido, o Programa do Concurso devia conter, por força do disposto na alínea n) do nº 1 do artigo 132º do CCP, o modelo de avaliação das propostas, com explicitação clara dos factores e eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais.
Na sequência de pedidos de esclarecimento solicitados pelos concorrentes, em 14 e 15 de Outubro de 2009, ao abrigo do disposto do artigo 50º do CCP, o júri do concurso, após reunir em 9 de Outubro de 2009, deliberou por unanimidade estabelecer a ponderação e classificação das propostas, tendo por base os critérios que já constavam do citado artigo 5º do Programa do Concurso, ou seja, o tarifário, o mérito técnico da proposta e a renda mensal oferecida, com recurso a fórmulas matemáticas de pontuação [na verdade, estabelecendo o modelo, agora completo, de avaliação das propostas] - cfr. Acta nº 1 e fls. 115 a 117 do PA.
Face ao teor da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida, é patente que o Programa do Concurso apenas continha a fórmula de pontuação dos factores, não prevendo, deste modo, o modelo completo de avaliação das propostas, ou seja, o elemento que, sendo o critério de adjudicação adoptado o da proposta economicamente mais vantajosa - como era o caso -, explicita o modo da sua aplicação e, em última análise, a forma como as propostas são avaliadas.
E por isso, uma vez que os factores e sub-factores introduzidos pelo júri para densificar o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, na sequência de pedidos de esclarecimento solicitados pelos concorrentes, abrangiam, necessariamente, aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência, como era o caso manifesto do tarifário, do valor proposto para pagamento ao Hospital de ..................., E.P.E. [renda mensal] e mesmo relativamente a alguns aspectos do próprio mérito da proposta - como era o caso dos meios a afectar de dia ou de noite ou o número de máquinas de pagamento -, estes tinham obrigatoriamente de estar contemplados "ab initio" no programa do concurso, como o exige a alínea n) do nº 1 do artigo 132º do CCP.
Ora, de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 40º do CCP, a aprovação do programa do concurso é tarefa do órgão competente para a decisão de contratar, ou seja, o conselho de administração do Hospital de ................, E.P.E.; e, por outro lado, mesmo admitindo ser possível fazê-lo por meio de esclarecimentos, de acordo com o disposto no artigo 50º do CCP, sempre se afigurava necessário que o programa do concurso previsse ou cometesse ao júri essa possibilidade. Por isso, não estando previsto no programa do concurso que os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento podiam ser prestados pelo júri do concurso, não podia este prestá-los, sob pena de violação do comando contido no nº 2 do artigo 50º do CCP.
Deste modo, ao não considerar procedente a violação dos artigos 50º, nº 2 e 132º, nº 1, alínea n) do CCP, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.
Invoca ainda a recorrente que a sentença recorrida incorreu noutro erro de julgamento, ao não considerar procedente a violação do disposto no nº 4 do artigo 139º do CCP, pois o Relatório Final contém pontuações parciais obtidas através de fórmulas matemáticas que utilizam termos que dependem directamente dos atributos das outras propostas apresentadas e não apenas, como prevê a norma em causa, dos atributos da proposta a avaliar.
Vejamos se assim é.
A norma em causa dispõe que "na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar".
A questão da violação do nº 4 do artigo 139º do CCP já foi por nós analisada no acórdão deste TCA Sul, de 17-6-2010, proferido no âmbito do Processo nº 06375/10 [confirmado pelo acórdão do STA, de 19-10-2010, da 2ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso de revista nº 0652/10], nos seguintes termos:
"De acordo com o disposto no artigo 74º do CCP, a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante ou o do preço mais baixo.
No caso do concurso dos autos, o critério escolhido foi o da proposta economicamente mais vantajosa, como decorre do Programa do Concurso.
Ora, tendo sido esse o critério escolhido, manda o artigo 139º, nº 1 do CCP que o modelo de avaliação das propostas deve ser elaborado de acordo com o disposto nos nºs 2 a 4. E, neste particular, estabelece o nº 4 do artigo 139º do CCP que na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar.
Isto significa que a citada norma do Código dos Contratos Públicos - de forma pouco clara e infeliz -, embora não proíba a avaliação relativa das propostas, o mesmo é dizer, a sua comparação, vem impedir que no programa do concurso sejam definidas as pontuações a atribuir a cada uma das propostas em função das características ou atributos duma outra, ou seja, a norma em causa proíbe a utilização de formas de avaliação de preço que definam a pontuação a atribuir em função da aproximação ou afastamento de cada uma das propostas da proposta de preço mais baixo ou do preço base do concurso [Neste sentido, cfr. Margarida Olazabal Cabral, "O Concurso Público no Código dos Contratos Públicos", in Estudos da Contratação Pública, I volume, Coimbra Editora, a págs. 207]. Em procedimentos de natureza concorrencial, como é o caso dos concursos públicos, o adjudicatário deve ser escolhido [exclusivamente] em função das características ou dos atributos da sua proposta, pelo que os elementos que irão determinar essa escolha devem estar pré-definidos de tal forma que permita aos concorrentes adaptar as suas propostas aos interesses da entidade adjudicante, maximizando dessa forma as hipóteses da sua proposta vir a ser escolhida, garantindo, por outro lado, que não ocorrerá violação do princípio da imparcialidade".
No caso presente, o júri analisou os critérios de avaliação das propostas constante do programa do concurso [tarifário, mérito técnico e renda mensal] por recurso a fórmulas que comparavam o valor de cada proposta com o da proposta que oferecia valores mais baixos [caso do tarifário], maior número de caixas de pagamento automático ou maior número de meios afectos à gestão dos estacionamentos públicos [mérito técnico] e renda mensal da proposta de renda mais elevada [renda mensal], ou seja, na elaboração do modelo de avaliação das propostas utilizou fórmulas de avaliação dos factores do critério de adjudicação que determinavam a pontuação a atribuir em função da relação com outras propostas, quer por aproximação, quer por distanciamento de cada uma das outras propostas, o que efectivamente viola o disposto no nº 4 do artigo 139º do CCP.
Por conseguinte, ao contrário do que concluiu a sentença recorrida, a fórmula de avaliação das propostas introduzida pelo júri na Acta nº 1, a coberto dum pretenso esclarecimento do teor do artigo 5º do Programa do Concurso, viola efectivamente o disposto no artigo 139º, nº 4 do CCP.
Finalmente, defende a recorrente que a sentença recorrida devia ter considerado verificado o vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto, na medida em que a avaliação pelo júri do concurso da sua proposta laborou persistentemente em erro ao considerar que o valor da renda mensal proposta, isto é, um dos critérios para classificar as propostas, era de € 12.000,00 [doze mil euros], quando na verdade era de € 1.000,00 [mil euros], por força dum erro de escrita de que padecia a proposta, aliás de acordo com sucessivos pedidos de correcção formulados pela recorrente, nomeadamente em sede de audiência prévia.
Vejamos.
Na proposta apresentada pela recorrente constava, na declaração a que refere o artigo 7º, nº 3, alínea a) do Programa do Concurso, que "[...] o valor da renda mensal fixa, a pagar ao Hospital de ................., no primeiro dia útil de cada mês a que respeita, será de € 12.000 [doze mil euros]/mensais, a que acrescerá o IVA no montante de € 2.400 [dois mil e quatrocentos euros], correspondente à taxa legal em vigor de 20%, perfazendo o montante total de € 14.400 [catorze mil e quatrocentos euros]/mensais, IVA incluído [...]".
Porém, no Estudo Prévio exigido pelo artigo 7º, nº 3, alínea b) do Programa do Concurso, a recorrente apresentou um quadro, que intitulou "Custos de Exploração", onde inscreveu cinco parcelas, sendo que numa delas, com o título "Renda ao Concedente", consignou expressamente, em algarismos, o valor de € 12.000,00. E, em nota referente a tal quadro, esclareceu que "os custos estimados supra, reportam ao primeiro ano de exploração completo [2010] e são no horizonte contratual anualmente actualizáveis...".
No acto público de abertura de propostas, realizado no dia 10 de Novembro de 2009 - cfr. Acta nº 3 -, a recorrente solicitou ao júri que fosse considerado que a renda mensal de € 12.000,00, indicada na sua proposta, tinha sido exarada por mero lapso, uma vez que a renda mensal que pretendia fazer constar na proposta era de € 1.000,00, correspondendo os € 12.000,00 o valor anual da renda [cfr. fls. 208 a 219 do PA].
Contudo, conforme resulta do Relatório Preliminar do concurso elaborado pelo júri em 18 de Dezembro de 2009 - cfr. Acta nº 4 -, esta pretensão da recorrente foi indeferida, o que foi infirmado no Relatório Final, elaborado em 22 de Janeiro de 2010 - cfr. Acta nº 5 -, no qual o júri considerou ser de manter o valor mensal constante da proposta apresentada pela recorrente - € 12.000,00 + IVA - porquanto, "a não ser assim, correr-se-ia o risco dos concorrentes apresentarem mais do que um valor optando, sob o argumento do mero lapso de escrita, pelo valor mais favorável em função das demais propostas tornadas conhecidas no acto público do concurso. [...]".
A recorrente defende, porém, que ao caso devia ser aplicável o disposto no artigo 249º do Cód. Civil, segundo o qual "o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá o direito à rectificação desta", já que analisando o valor proposto e comparando-o com aqueloutro constante do Estudo Prévio, mormente o inscrito na parcela "Renda ao Concedente" do quadro "Custos de Exploração", facilmente se concluiria que o valor mensal proposto não podia ser de € 12.000,00 + IVA, mas sim de € 1.000,00 + IVA, entendimento que o júri do concurso e a entidade adjudicante não subscreveram, como se viu, e que a sentença recorrida também não sufragou.
Vejamos o que dizer.
Em primeiro lugar importa determinar se do contexto da proposta, nela se compreendendo o referido Estudo Prévio, ou através das circunstâncias em que a mesma foi feita, era perceptível detectar a existência dum erro de escrita, como sustenta a recorrente.
Como vimos, quer o júri, quer a entidade adjudicante, quer a sentença recorrida entenderam que não.
Mas mal, como se procurará demonstrar.
Com efeito, como se viu supra, na proposta apresentada pela recorrente constava, na declaração a que refere o artigo 7º, nº 3, alínea a) do Programa do Concurso, que "[...] o valor da renda mensal fixa, a pagar ao Hospital de ............., no primeiro dia útil de cada mês a que respeita, será de € 12.000 [doze mil euros]/mensais, a que acrescerá o IVA no montante de € 2.400 [dois mil e quatrocentos euros], correspondente à taxa legal em vigor de 20%, perfazendo o montante total de € 14.400 [catorze mil e quatrocentos euros]/mensais, IVA incluído [...]".
Porém, no Estudo Prévio exigido pelo artigo 7º, nº 3, alínea b) do Programa do Concurso, a recorrente apresentou um quadro, intitulado "Custos de Exploração", onde inscreveu cinco parcelas, sendo que numa delas, com o título "Renda ao Concedente", consignou expressamente, em algarismos, o valor de € 12.000,00. E, em nota referente a tal quadro, esclareceu que "os custos estimados supra, reportam ao primeiro ano de exploração completo [2010] e são no horizonte contratual anualmente actualizáveis...", o que só podia significar que nesse estudo prévio o valor contabilizado para a renda mensal oferecida correspondia a 1/12 de € 12.000,00, ou seja, € 1.000,00, a que acresceria o IVA à taxa em vigor.
Ora, face a essa discrepância, que resultava ostensivamente da leitura combinada da proposta e do estudo prévio que a acompanhava, o júri deveria ter solicitado esclarecimentos à concorrente, nos termos previstos no artigo 72º do CCP, uma vez que os mesmos eram necessários para efeitos da respectiva análise e avaliação, em vez de teimosamente ter persistido em não considerar a invocada existência de erro de escrita e, a final, avaliar a proposta da recorrente com base num valor de renda mensal que não correspondia ao valor efectivamente pretendido oferecer.
Deste modo, ressaltando do próprio contexto da declaração o apontado erro de cálculo ou de escrita, como denunciado por várias vezes pela recorrente, o mesmo era sanável com recurso à respectiva rectificação, nos termos previstos no artigo 249º do Cód. Civil [cfr., em sentido idêntico, Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, Almedina, 3ª edição, a págs. 822].
E, por outro lado, ao contrário do entendimento do júri do concurso, que indeferiu o pedido de rectificação do valor inscrito na proposta, com o pretenso fundamento de que "assim os concorrentes podiam apresentar mais do que um valor, optando, sob o argumento do mero lapso de escrita, pelo valor mais favorável em função das demais propostas tornadas conhecidas no acto público do concurso", era mais do que evidente que a pretendida rectificação não podia constituir uma estratégia da recorrente para poder obter um valor mais favorável, depois de conhecido o montante proposto pelos demais concorrentes, já que em nada a beneficiava, visto que o valor para que pretendia que fosse rectificada a sua proposta [o valor que efectivamente pretendia propor, não fora o erro de escrita em que incorreu] - € 1.000,00/mês + IVA - era o mais baixo de todos os demais concorrentes [por exemplo, em comparação com a proposta da contra-interessada, a quem veio a ser adjudicado o contrato, esse valor era sete vezes menor!!!].
Deste modo, ao não terem sido pedidos esclarecimentos à recorrente e ao ter sido analisada a sua proposta com base num valor do critério "renda mensal" ostensivamente errado, quer o relatório final, contendo a proposta de adjudicação, quer o acto de adjudicação, enfermam de erro sobre os pressupostos de facto, tal como concluiu a recorrente.
E, aqui chegados, uma vez que todos os vícios assacados ao acto impugnado procedem e todos eles determinam a anulação dos actos do procedimento, há que tomar posição sobre se deve ser declarado ou não o afastamento do efeito anulatório do contrato, entretanto celebrado e em execução, nos termos previstos no nº 4 do artigo 283º do CCP, tal como peticionado pelo recorrido Hospital de Santo André, E.P.E..
Como refere João Pacheco de Amorim, no estudo intitulado "A Invalidade e a (In)eficácia do contrato Administrativo no Código dos Contratos Públicos", in "Estudos de Contratação Pública - tomo I", Coimbra Editora, 2008, a págs. 650, "o nº 4 [do artigo 283º do CCP] prevê a possibilidade do afastamento deste efeito anulatório "por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial"".
Não temos por certo - ou melhor, por inequivocamente demonstrado - que os apontados vícios de que concluímos padecer o acto procedimental impugnado implicariam uma modificação subjectiva no contrato entretanto celebrado entre o Hospital de Santo André, E.P.E. e o consórcio contra-interessado, isto é, que a não terem sido praticados teriam conduzido à adjudicação do contrato de concessão da exploração dos parques de estacionamento daquele hospital à ora recorrente.
Deste modo, haverá que proceder à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, temperada pela gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, para concluir se, no caso concreto, a anulação do contrato se revela desproporcionada ou contrária à boa fé, uma vez que, e ainda de acordo com o autor e obra acima citados, "a apreciação da consequência da invalidação do contrato à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa fé traduz uma ampla discricionariedade jurisdicional, onde há lugar a uma ponderação de todos os interesses em presença e a uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade que pode apresentar um vício gerador de anulabilidade".
Os interesses em presença são os seguintes:
- Da parte do Hospital de .............., E.P.E., uma correcta ordenação do trânsito que entra e circula no hospital, por via da oferta de estacionamento em quantidade e qualidade, a preços reduzidos, aos respectivos utentes e funcionários, para além da receita auferida pela concessão da exploração do espaço de estacionamento existente no interior do hospital;
- Da parte do consórcio contra-interessado, a quem foi adjudicado o contrato de concessão, e que entretanto já procedeu à realização das obras previstas no contrato e à implantação das infra-estruturas necessárias [sinalização vertical e horizontal, marcação dos lugares no pavimento, colocação de cancelas, parquímetros e/ou máquinas de pagamento, etc..], a continuação da exploração dos parques de estacionamento existentes no interior do hospital e a consequente rentabilização dos investimentos entretanto efectuados; e,
- Da parte da recorrente, os lucros cessantes por ter sido preterida no procedimento em causa.
Deste modo, e não obstante a gravidade dos vícios que inquinaram o acto pré-contratual, geradores da respectiva anulabilidade, entendemos que a anulação do contrato entretanto celebrado, neste momento, decorrido cerca de um ano sobre a respectiva celebração, seria desproporcionada em face dos interesses em presença, por susceptível de vir a perturbar a correcta ordenação do trânsito que entra e circula no hospital, pelo que, ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 283º do CCP, é de afastar o efeito anulatório previsto no nº 2 do mesmo preceito.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e anular a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de Santo André, E.P.E., de 11 de Fevereiro de 2010, que aprovou o Relatório Final de análise e classificação das propostas admitidas ao concurso público nº 0005 A09, para a concessão da exploração dos parques de estacionamento daquele hospital, e adjudicou o mesmo ao consórcio contra-interessado, afastando no entanto, ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 283º do CCP, o efeito anulatório do contrato de concessão celebrado em 10 de Setembro de 2010.
Custas a cargo do Hospital de .................., E.P.E. e do consórcio contra-interessado, neste TCA Sul e na 1ª instância. Lisboa, 16 de Junho de 2011
[Rui Belfo Pereira - Relator]
[António Coelho da Cunha]
[Fonseca da Paz]
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