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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14 de Setembro de 2010 (proc. 6603/10)
Sumário:
I - O artigo 56º, nº 1 do CCP define proposta como "a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo", esclarecendo depois o nº 2 que se entende "por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos".
II - De acordo com o preceituado no artigo 59º, nº 1 do CCP, "são variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspectos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos".
III - A marca dos equipamentos, conquanto seja um factor importante para a escolha da melhor proposta, não constitui um atributo desta, visto não ter a ver com qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos. De igual modo, o mesmo é válido no tocante ao fornecedor do equipamento proposto.
IV - Se a proposta da contra-interessada não contém atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas, uma vez que esta se propôs fornecer apenas os equipamentos constantes das cláusulas técnicas do caderno de encargos, sem propor alternativas, a mesma não pode ser considerada como proposta variante.
V - Mesmo admitindo ter havido erro na valoração da proposta da recorrente relativamente ao factor "período de garantia dos bens", o certo é que tal erro, embora susceptível de alterar a expressão quantitativa da pontuação atribuída à sua proposta, que assim obteria a pontuação de 19,305 pontos, não era suficiente para fazer com que a mesma suplantasse a pontuação atribuída à proposta da contra-interessada, que foi de 20,018 pontos e, assim, vir a ser considerada a proposta economicamente mais vantajosa, razão pela qual há que atribuir-lhe eficácia não invalidante.
Texto Integral:
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
I. RELATÓRIO
"A..., Ldª", com os sinais dos autos, intentou no TAF de Castelo Branco, ao abrigo do disposto nos artigos 100º e segs. do CPTA, contra a B...e contra "C..., SA" e "D... - Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ldª", na qualidade de contra-interessadas, pedindo a nulidade da deliberação que adjudicou o concurso público dos autos ou, caso entretanto tenha sido formalizado o aludido contrato de fornecimento, a suspensão dos respectivos termos até que seja proferida decisão de mérito sobre a impugnação do acto de adjudicação que esteve na sua origem ou ainda, subsidiariamente, declarar-se a anulação da aludida deliberação e, finalmente, em qualquer dos casos, condenar-se a entidade demandada a abster-se de celebrar o contrato com a C... e/ou a anulação do mesmo caso já tenha sido celebrado, e ainda condenada a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe o contrato e ainda a rectificar a sua classificação em conformidade com a sua proposta com uma garantia de 36 meses.
Por sentença do TAF de Castelo Branco, datada de 25-6-2010, foi a referida acção julgada improcedente [cfr. fls. 265/277].
Inconformada, veio a autora "A..., Ldª" recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
"1ª - Se analisarmos o anexo IV junto aos autos com a contestação oferecida pela "D..., Ldª", verificamos que na alínea B da proposta da recorrente a garantia de 24 meses é acrescida de mais 12 meses, o que perfaz 36 meses, com a seguinte expressão: "a nossa empresa assume a extensão de garantia por mais 12 meses". Face ao exposto, a recorrente tem de ser classificada por apresentar garantia de 36 meses e não 24 meses, nos termos do artigo 14º, alínea C do programa de procedimento do concurso público, isto é com 50 pontos e não com 40 pontos. Além disso, com 10 pontos facto B do período de garantia em vez de 8 pontos.
2ª - Foi a ré, Federação dos Bombeiros do Distrito de Portalegre, quem estipulou as "regras do jogo" quando excluiu do concurso público a empresa "D..., Ldª" por ter apresentado proposta variante para o fornecimento de geradores de 30 e de 100 KVA, contrariamente ao artigo 11º do programa de procedimento, por ter apresentado marcas diferentes [doc. 4]. Consistiu a proposta da excluída resumidamente no seguinte: geradores de 30 KVA propõe "motor a diesel de 04 tempos com potência igual ou superior a 34,1 KW da marca Iveco ou Yanmar". Quanto aos geradores de 100 KVA propõe "motor diesel a 04 tempos com potência contínua igual ou superior a 91,1 KW da marca Perkins ou Deutz". Tomando em consideração este facto consumado no presente concurso público, e este ordem de entendimento.
A concorrente "C..., SA" na sua proposta: quantos aos geradores de energia de 7,5 KVA, 30 KVA e 100 KVA indicou o fornecimento da marca Grupel ou equivalente, e sempre fazendo referência a potência igual ou superior a 7,7 KVA, 34,1 KW e 91,1 KW.
Quanto aos balões de iluminação Sirocco propôs-se fornecer marca Ruela ou equivalente [doc. 7].
Considera a recorrente que a "C..." apresentou proposta variante, pelo menos, quanto à marca dos equipamentos, tal como o fez a excluída - e bem eliminada - "D..., Ldª", contrariamente ao preceituado no artigo 11º do programa de procedimento e ao anúncio publicado em Diário da República.
3ª - A marca dos equipamentos é um factor muito importante para a boa decisão do vencedor do concurso, o equipamento com as mesmas características, mas de marcas diferentes será esta um factor decisivo para a boa decisão, entendimento que o juiz "a quo" parece partilhar, mas que não foi relevante para uma decisão diferente da recorrida, o que não se compreende. Na certeza porém, que ao se indicar uma marca equivalente à proposta principal, após a adjudicação o vencedor do concurso poderia procurar marcas concorrentes com as mesmas características indicadas na sua proposta mas de preço mais barato e de menor fiabilidade.
Deste modo, seria muito fácil defraudar o espírito do concurso, caso não seja considerado proposta variante quando seja apresentada uma ou mais marcas de produtos e/ou equivalentes.
4ª - Nos termos do artigo 59º, nº 1 do C. C. Públicos, são variantes as propostas que relativamente à execução de um ou mais aspectos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos. Assim, considera a recorrente que a "C...", ao propor fornecer geradores de energia de 7,5 KVA, 30 KVA e 100 KVA da marca Grupel ou equivalente; e balões de iluminação Sirocco da marca Ruela ou equivalente, efectuou uma proposta variante quanto às condições contratuais que não são admitidas. Pelo que, deve ser excluída a proposta da "C...", sendo adjudicado o concurso público à recorrente face à sua posição imediata nas classificações do concurso" [cfr. fls. 310/311].
Nas contra-alegações apresentadas, a "C..., SA", concluiu nos seguintes termos:
"A. Não assiste razão à recorrente "A..., Ldª", ao pretender, no presente recurso, que seja excluída do concurso a proposta da empresa "C..., SA".
B. O Júri de Abertura do Concurso andou bem ao efectuar a classificação no âmbito do procedimento concursal e a sentença recorrida decidiu bem, tendo em conta a aplicação da lei aos factos.
C. De facto, os equipamentos propostos pela "C..." cumprem escrupulosamente as especificações técnicas do dono da obra e apenas estas, ou seja, limita-se a responder com a sua Proposta Base ao solicitado pelo dono da obra.
D. Não tendo a "C..., SA" apresentado qualquer proposta variante, não podendo ser excluída do presente concurso, não havendo qualquer fundamento no peticionado pela ora recorrente.
E. Devendo o contrato de fornecimento de equipamento objecto do concurso ser validamente celebrado com a empresa "C..., SA", por ser esta a melhor classificada e no rigoroso cumprimento do estipulado no caderno de encargos.
F. A decisão impugnada não violou qualquer disposição legal ou concursal, sendo que, aliás, a própria recorrente também não invoca a violação de qualquer disposição legal.
G. Face ao exposto, revela-se evidente a improcedência da pretensão formulada pela recorrente, motivo pelo qual o presente recurso deverá ser considerado totalmente improcedente, mantendo-se a sentença recorrida." [cfr. fls. 331/335].
Também a ré contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 344/346].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.
Com dispensa dos vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assentes - sem qualquer reparo - os seguintes factos:
i. No Diário da República, II série, nº 211, de 30 de Outubro de 2009, foi publicado anúncio de procedimento nº 5143/2009, nos seguintes termos - cfr. DR, processo instrutor e doc. nº 1 da p. i.:
"1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
NIF e designação da entidade adjudicante:
...- B...do Distrito de Portalegre
Serviço/Órgão/Pessoa de contacto: Simão Rebocho Velez
Endereço: Avenida da Estremadura Espanhola, s/n
Código postal: 7300 - 051
Localidade: Portalegre
Telefone: 00351 245366447
Fax: 00351 245366447
Endereço Electrónico: presidente.bva@hotmail.com
2 - OBJECTO DO CONTRATO
Designação do contrato: O objecto do contrato consiste, de acordo com as cláusulas técnicas descritas na parte II deste caderno de encargos, no fornecimento de Equipamento de Iluminação e Fornecimento de Energia.
Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis
Valor do preço base do procedimento: 254.275,32 EUR
Classificação CPV [Vocabulário Comum para os Contratos Públicos]
Objecto principal
Vocabulário principal: 35100000
3 - INDICAÇÕES ADICIONAIS
O concurso destina-se à celebração de um acordo quadro: Não
O concurso destina-se à instituição de um sistema de aquisição dinâmico: Não
É utilizado um leilão electrónico: Não
É adoptada uma fase de negociação: Não
4 - ADMISSIBILIDADE DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS VARIANTES: Não
6 - LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO
Instalações da B...do Distrito de Portalegre
País: PORTUGAL
Distrito: Portalegre
Concelho: Portalegre
Código NUTS: PT182
7 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Restantes contratos
Prazo contratual de 36 meses a contar da celebração do contrato
9 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
9.1 - Consulta das peças do concurso
Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados: B...do Distrito de Portalegre
Endereço desse serviço: Avenida da Estremadura Espanhola s/n
Código postal: 7300 - 051
Localidade: Portalegre
Telefone: 00351 245366447
Fax: 00351 245366447
Endereço Electrónico: presidente.bva@hotmail.com
9.2 - Meio electrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas
Plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante: Só utilizará a Plataforma Electrónica a partir de 1 de Novembro
10 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS OU DAS VERSÕES INICIAIS DAS PROPOSTAS SEMPRE QUE SE TRATE DE UM SISTEMA DE AQUISIÇÃO DINÂMICO
Até às 17:30 do 47º dia a contar da data de envio do presente anúncio
11 - PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPECTIVAS PROPOSTAS
66 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Proposta economicamente mais vantajosa
Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: O critério de adjudicação é o da Proposta Economicamente mais Vantajosa e os factores que o densificam são o Preço, o Prazo de Entrega, o Período de Garantia e as Condições de Pagamento, e os coeficientes de ponderação são, respectivamente, 60%, 10%, 20% e 10%, do que resulta que o modelo de avaliação aplicável é o seguinte:
PG = PP x 0,6 + PPE x 0,1 + PG x 0,2 + PCP x 0,1
Em que:
PG é a pontuação global do concorrente;
PP é a pontuação do factor preço obtido pelo concorrente;
PPE é a pontuação do factor prazo de entrega dos bens obtida pelo concorrente;
PG é a pontuação do factor período de garantia dos bens obtida pelo concorrente;
PCP é a pontuação do factor condições de pagamento obtida pelo concorrente.
As escalas de pontuação para os diferentes factores que densificam o critério de adjudicação são:
a) O factor Preço é pontuado de acordo com a seguinte expressão matemática:
PP = 100 - [(PConcorrente/PBase) x 100].
Em que:
PBase é o preço base do procedimento;
PConcorrente é o preço proposto pelo concorrente.
b) O factor Prazo de Entrega é pontuado em função da seguinte escala de pontuação:
Prazo de entrega < a 30 dias = 50 pontos;
Prazo de entrega > a 30 dias e < a 45 dias = 40 pontos;
Prazo de entrega > a 45 dias e < a 60 dias = 30 pontos;
Prazo de entrega > a 40 dias e < a 75 dias = 20 pontos;
Prazo de entrega > a 75 dias e < a 90 dias = 10 pontos.
c) O factor Período de Garantia é pontuado em função da seguinte escala de pontuação:
Período de garantia > a 36 meses = 50 pontos;
Período de garantia <= a 30 meses e >= a 24 meses = 40 pontos;
Período de garantia < a 24 meses e >= a 18 meses = 30 pontos;
Período de garantia < a 18 meses e > a 12 meses = 20 pontos;
Período de garantia = a 12 meses = 10 pontos;
d) O factor Condições de Pagamento é pontuado em função da seguinte escala de pontuação:
Condições de Pagamento> a 90 dias = 50 pontos;
Condições de Pagamento >= a 75 dias e < a 90 dias = 40 pontos;
Condições de Pagamento >= a 60 dias e < a 75 dias = 30 pontos;
Condições de Pagamento >= a 45 dias e < a 60 dias = 20 pontos;
Condições de Pagamento >= a 30 dias e < a 45 dias = 10 pontos.
13 - DISPENSA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO: Não
14 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DO ÓRGÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
Designação: Direcção da B...do Distrito de Portalegre
Endereço: Avenida da Estremadura Espanhola, s/n
Código postal: 7300 - 051
Localidade: Portalegre
Telefone: 00351 245366447
Fax: 00351 245366447
Endereço Electrónico: presidente.bva@hotmail.com
15 - DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA
2009/10/29
16 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Sim
18 - IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR DO ANÚNCIO
Nome: Simão Rebocho Velez
Cargo: Presidente".
ii. No programa do procedimento e no caderno de encargos, juntos pela autora como doc. nº 2 da p. i., e cujos termos aqui se dão como reproduzidos, constam, designadamente, para além da cláusulas técnicas, que não é admitida a apresentação de variantes ao projecto e o preço base de € 254.275,32 - cfr. doc. nº 2 da p. i. e processo instrutor.
iii. A autora candidatou-se ao procedimento tendo apresentado como proposta - cfr. doc. nº 3 da p. i., processo instrutor:
"Fornecer 17 geradores de energia de 7,5 KVA, conforme caderno de encargos, sendo o motor Rogerini modelo 14000SXE pelo valor unitário de 4.046,60 € - 68.792,20€;
Fornecer 07 geradores de 30 KVA conforme caderno de encargos, sendo o motor VM modelo 33VSX pelo valor unitário de 7.215,96 € - 50.511,72 €;
Fornecer 03 geradores de energia de 100 KVA, conforme caderno de encargos, sendo o motor JCB modelo 125JM-SX pelo valor unitário de 14.078,20 € - 42.234,60 €;
44 balões de iluminação conforme caderno de encargos pelo valor unitário de cada conjunto, composto de balão de iluminação marca Airstar, modelo Sirocco, tripé manual extensível até 05 metros, rótula direccional, bolsa de armazenamento para balão, estojo de transporte para balão e bolsa de transporte para tripé 1.693 €, cada um - total de 74.492 €.
Preços sujeitos a IVA em vigor no momento da facturação [doc. 3]
Mais assinalando como prazo de entrega "29 dias após a assinatura do contrato, salvo encerramento para férias e dias festivos" - idem
E garantia [conforme em anexo] de 24 meses" - cfr. processo instrutor.
iv. A autora foi notificada do «Relatório Preliminar» [acompanhado de mapa de pontuações, em anexo l, cujo teor aqui se dá como reproduzido], elaborado pelo júri do concurso, aí constando - cfr. doc. nº 4 da p. i. e processo instrutor:
"Iniciada a reunião, o júri começou por verificar, relativamente a cada concorrente se o documento exigido no artigo 9º do programa de concurso, se encontra preenchido de acordo com o modelo constante em anexo ao referido programa.
Constatou-se que todos os concorrentes apresentaram devidamente preenchido o mencionado documento.
Considerando o critério de adjudicação, o modelo de avaliação das propostas e as escalas de pontuação de cada um dos factores que densificam o critério de adjudicação explicitados no artigo 14º do programa do procedimento, o júri procedeu à análise das propostas, donde resultou a seguinte classificação:
1º - C...;
2º - A..., Ldª;
3º - D....
A empresa D..., Ldª foi excluída do procedimento por ter o Júri verificado durante a análise da respectiva proposta, que a mesma apresente propostas variantes para o fornecimento dos geradores de 30 e 100 KVA, contrariando o disposto no artigo 11º do Programa de Procedimento, o qual refere que não é admitida a apresentação de propostas variantes.
De acordo com o artigo 147º do Código dos Contratos Públicos, foi deliberado proceder à audiência prévia dos concorrentes, fixando para o efeito um prazo de 5 dias para que estes se pronunciem por escrito".
v. Ao que a autora se pronunciou, conforme doc. nº 5 junto com a sua p. i., nos seguintes termos:
"Empresa D...:
1. Verificamos que a Proposta salienta o fornecimento do balão de iluminação marca Powermoon, mod. Star.
* As características técnicas no catálogo apresentado indicam o diâmetro de 90 cm [conforme esquema apresentado].
* Quando o Caderno de Encargos solicita um diâmetro de 110 cm.
Empresa C...:
Verificamos que a Proposta apresenta algumas indefinições:
1. Os Geradores de energia de 7,5 [igual ou superior] KVA
* No orçamento indica um motor a diesel a 7 Tempos
* Nos equipamentos a propor indica um motor a diesel a 4 Tempos
2. Programa de Procedimento - Artigo 11º
* "Não é admitida a apresentação de propostas variantes" - Procedimento
* Nos equipamentos a propor é indicado o termo "... ou ...", indicando uma variante ao anterior [sendo este o critério utilizado pelo adjudicatário para exclusão da Empresa D..., Ldª].
* Nos equipamentos a propor não está indicado as marcas dos motores e o modelo dos Geradores, assim como no Balão de Iluminação.
Perante o exposto e utilizando o critério de análise da comissão, consideramos que as empresas acima referenciadas incorrem no não cumprimento do programa de procedimento, assim como do caderno de encargos do Concurso Público Internacional de Fornecimento de Equipamento de Iluminação e Fornecimento de Energia".
vi. Foi elaborado pelo júri do concurso «Relatório Final», com os seguintes termos - cfr. doc. nº 8 da p. i. e processo instrutor:
"[...] O júri procedeu oportunamente à análise das propostas admitidas e, em função da aplicação dos critérios que haviam sido previamente fixados, elaborou um relatório fundamentado [relatório preliminar] sobre o mérito das mesmas, donde resultou a seguinte ordenação para efeitos de adjudicação:
1º - C... - € 254.200,10
2º - A..., Ldª - € 236.030,52
3º - D... - € 248.434,00
O júri procedeu à audiência escrita dos concorrentes, tendo-se verificado as seguintes reclamações, sobre as quais, o Júri deliberou:
Reclamação de D..., Ldª
Verifica-se que o reclamante foi notificado do Relatório Preliminar em 28/1 e que no dia 1/2 veio solicitar o envio de cópias dos documentos do processo. Nos termos do artigo 122º, nº 2 do CCP, os documentos em causa estiveram disponíveis para consulta, não prevendo a Lei qualquer obrigação de remessa dos mesmos, pelo que o pedido teria que ser indeferido.
Acresce que o conhecimento do teor das peças do processo é instrumental do direito à reclamação e esse foi cabalmente exercido pelo concorrente, embora fora de prazo, o que bem demonstra a desnecessidade dos mesmos para o efeito concretamente solicitado.
Em 4/2 o concorrente apresentou requerimento de audiência prévia o qual todavia foi apresentado fora do prazo dos cinco dias úteis, pelo que não é apreciado.
Reclamação de A...
O Júri analisou a reclamação apresentada pelo concorrente e constatou o seguinte. Quanto à proposta da D..., refere a mesma o fornecimento de um balão de iluminação com diâmetro de 110 cm, sendo esse o compromisso que pretende contratualmente assumir. O facto da ficha técnica do equipamento referir um diâmetro inferior, é irrelevante pois que a ser a referida proposta a vencedora, e não é, teria que fornecer o equipamento em consonância com a proposta e não com a ficha técnica. Quanto à proposta da C..., existe um manifesto erro material na mesma, ao referir-se a um motor a diesel a 7 tempos. Tal tipo de motor não existe, sendo certo que da proposta consta que o motor em causa é a 4 tempos. Nos termos do artigo 249º do Código Civil, os erros materiais apenas dão direito à respectiva correcção, o que no caso em apreço foi feito pelo júri, embora não de forma explícita. Em suma, entendeu o Júri que o motor em causa é a 4 tempos.
Quanto à suposta apresentação de proposta variante, é manifesto que o caso referido não se enquadra na mesma, na medida em que o concorrente não propõe a apresentação alternativa de um motor a diesel de capacidade igual ou superior a 7,7 KW, propondo sim, o fornecimento de um motor de potência de pelo menos 7,7 KW. Quanto à não indicação da marca e modelo dos geradores, é manifesto que o Júri não pediu tal referência, nem aliás o podia ter feito, sob pena de violar o artigo 49º, nº 5 do CCP. Deliberou por isso o Júri, na totalidade, indeferir a reclamação.
Assim, e em virtude da proposta do concorrente C... ter obtido a melhor classificação, o Júri deliberou propor que a aquisição dos bens em causa, seja adjudicada à referida entidade, pela importância de € 254.200,10, à qual acresce o IVA, à taxa legal em vigor.
As deliberações do júri foram todas tomadas por unanimidade. [...]".
vii. Foi a autora notificada da adjudicação à C... - cfr. doc. nº 9 da p. i. e processo instrutor.
viii. Do que reclamou - cfr. doc. nº 10 da p. i. e processo instrutor.
ix. A concorrente "D..., Ldª" propôs para [artigo 13º do Caderno de Encargos] «Gerador de Energia de 30 [igual ou superior] KVA», motor a Diesel 4 tempos com potência contínua mínima de 40 KVA e motor com potência contínua mínima de 36 KW, da marca IVECO ou YANMAR a 1500 RPM, refrigerado a água; e para «Gerador de Energia de 100 [igual ou superior] KVA», motor a Diesel 4 tempos com potência contínua mínima de 100 KVA e motor com potência contínua mínima de 91 KW, da marca PERKINS ou DEUTZ a 1500 RPM, refrigerado a água - cfr. doc. nº 6 da p. i. e processo instrutor.
x. A concorrente C... propôs para [artigo 13º do Caderno de Encargos] «Gerador de Energia de 7,5 [igual ou superior] KVA», grupo electrogéneo canopiado e insonorizado, de 7,5 KVA com motor a Diesel a 4 tempos com potência [referido a "7" tempos em orçamento] contínua igual ou superior a 7,7 KW, assinalando como fornecedor "Grupel ou equivalente"; e para «Gerador de Energia de 30 [igual ou superior] KVA», grupo electrogéneo canopiado e insonorizado, sobre atrelado próprio para circular na via pública de 30 KVA serviço contínuo com motor a Diesel 4 tempos com potência contínua igual ou superior a 34 KW, assinalando como fornecedor "Grupel ou equivalente"; e para Gerador de Energia de 100 [igual ou superior] KVA», grupo electrogéneo canopiado e insonorizado, sobre atrelado próprio para circular na via pública de 100 KVA serviço contínuo com motor a Diesel 4 tempos com potência contínua igual ou superior a 91 KW, assinalando como fornecedor "Grupel ou equivalente" - cfr. doc. nº 6 da p. i. e processo instrutor.
xi. A concorrente C... propôs "Balões de iluminação SIROCCO", assinalando como fornecedor "Ruela ou equivalente" - idem.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
São duas as questões que a recorrente traz à apreciação deste TCA Sul, a saber:
- A errada apreciação da sua proposta por parte do júri - sufragada pela decisão recorrida -, no tocante ao prazo de garantia oferecido;
- A não exclusão da proposta da concorrente "C..., SA" - também sufragada pela decisão recorrida -, uma vez que aquela se propôs fornecer geradores de energia de 7,5 KVA, 30 KVA e 100 KVA da marca Grupel ou equivalente e balões de iluminação Sirocco, da marca Ruela ou equivalente, visto tal consubstanciar uma proposta variante quanto às condições contratuais, de todo não admitidas pelo artigo 11º do Programa do Procedimento, razão pela qual deve ser-lhe adjudicado o concurso público face à sua posição imediata nas classificações do concurso.
Vejamos, pois, se assiste razão à recorrente.
A sentença recorrida julgou improcedente o pedido que aquela formulou, aduzindo para o efeito os seguintes considerandos:
"Primeiro, com relação ao prazo de garantia: ao contrário do que vem alegado - e nesta medida de censurar -, a autora não ofereceu garantia de 36 meses, antes, como foi oposto em contestação e dá conta o probatório, de 24 meses. Pelo que no ponto, falece-lhe pressuposto de facto que invocou a favor, não procedendo, pois, nesta sede argumento.
Quanto às características técnicas a que em 16º da p. i. a autora parece apontar alguma falha [mas de que em 23º já diz serem as mesmas da sua proposta, cumpridora!!!]: cumprem com os requisitos exigidos, que vêm aferidos em unidade de KVA [sendo realidade distinta a referência à unidade KW].
Seja mais conceituada a marca proposta pela autora ou marca proposta por concorrente, essa é matéria que pertence à margem de liberdade da discricionariedade do júri, em que cumpre não interferir, salvo notório desacerto, o que não é o caso.
Quanto à existência de variantes, nenhumas se descortinam.
Não é a circunstância de se indicar o fornecimento de material de uma ou outra marca que assim o dita; o que há que respeitar é a satisfação dos requisitos técnicos; sendo que a indicação específica da marca e de uma ou outra marca até poderá proporcionar melhor poder de avaliação do júri [inclusive quanto à fiabilidade].
Também não é a circunstância de se indicar quem poderá ser o fornecedor "ou equivalente", que também possa dispor do material em causa, que significa confronto com qualquer proposta variável, pois não mexe com os atributos da proposta colocados à concorrência.
Nenhuma razão há, pois, para anulação ou declarar nulidade, seja o pedido encarado na literalidade com que inicialmente foi formulado, seja como vem em rectificação [que razoavelmente nada muda ou acresce ao sentido como que interpretamos a primeira das suas redacções].
[...]".
Comecemos pela questão suscitada em segundo lugar: a exclusão da proposta da contra-interessada "C...", por constituir uma proposta com variantes, não admitida pelo Programa do Procedimento.
Como resulta dos pontos x. e xi. da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida, a contra-interessada "C..." propôs-se fornecer no item "Gerador de Energia de 7,5 [igual ou superior] KVA", um grupo electrogéneo canopiado e insonorizado, de 7,5 KVA com motor a Diesel a 4 tempos [referido como sendo de "7" tempos na proposta de orçamento apresentada, lapso evidente logo detectado e corrigido pelo júri do procedimento], com potência contínua igual ou superior a 7,7 KW, assinalando como fornecedor "Grupel ou equivalente"; no item "Gerador de Energia de 30 [igual ou superior] KVA", propôs-se fornecer um grupo electrogéneo canopiado e insonorizado, sobre atrelado próprio para circular na via pública, de 30 KVA serviço contínuo com motor a Diesel 4 tempos, com potência contínua igual ou superior a 34 KW, assinalando como fornecedor "Grupel ou equivalente"; e, no item "Gerador de Energia de 100 [igual ou superior] KVA", propôs um grupo electrogéneo canopiado e insonorizado, sobre atrelado próprio para circular na via pública, de 100 KVA serviço contínuo com motor a Diesel 4 tempos com potência contínua igual ou superior a 91 KW, assinalando como fornecedor "Grupel ou equivalente"; e, finalmente, no item "Balões de Iluminação", propôs fornecer balões de iluminação SIROCCO, assinalando como fornecedor "Ruela ou equivalente".
A recorrente sustenta que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, uma vez que a contra-interessada "C..." apresentou proposta variante, pelo menos, quanto à marca dos equipamentos, tal como o fez a concorrente excluída "D..., Ldª", não admitida pelo artigo 11º do programa de procedimento, já que a marca dos equipamentos é um factor muito importante para a boa decisão do vencedor do concurso, ou seja, o equipamento com as mesmas características, mas de marcas diferentes será esta um factor decisivo para a boa decisão visto que, ao indicar-se uma marca equivalente à proposta principal, após a adjudicação, o vencedor do concurso poderia procurar marcas concorrentes com as mesmas características indicadas na sua proposta mas de preço mais barato e de menor fiabilidade, defraudando-se o espírito do concurso.
No fundo, o que a recorrente defende é que uma proposta deverá ser considerada como variante quando sejam apresentadas uma ou mais marcas de produtos e/ou equivalentes.
Porém, não tem razão, como se procurará demonstrar.
O artigo 56º, nº 1 do CCP diz-nos que a proposta "é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo", esclarecendo depois o nº 2 que se entende "por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos".
Por seu turno, de acordo com o preceituado no artigo 59º, nº 1 do CCP, "são variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspectos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos".
Ora, como facilmente se depreende das normas acima citadas, a marca dos equipamentos, conquanto seja um factor importante para a escolha da melhor proposta, não constitui um atributo desta, visto não ter a ver com qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos. De igual modo, o mesmo é válido no tocante ao fornecedor do equipamento proposto.
A proposta da contra-interessada "C..." não contém atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas, pois esta propôs-se fornecer apenas os equipamentos constantes das cláusulas técnicas do caderno de encargos, sem propor alternativas. E, por outro lado, o uso da expressão "ou equivalente", quando referido ao fornecedor do equipamento, não transforma a proposta numa proposta alternativa, sendo inclusivamente admitido pelo artigo 49º do CCP que as especificações técnicas fixadas no caderno de encargos possam conter referência, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais ou a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, acompanhadas da menção "ou equivalente".
Em suma, a proposta da contra-interessada "C..." não configurava uma proposta variante e, como tal, a decisão recorrida, ao reconhecer tal realidade e mantendo a decisão do júri nesse particular, não enferma de erro de julgamento, improcedendo deste modo as conclusões 2ª, 3ª e 4ª da alegação da recorrente. * * * * * *Vejamos finalmente se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao não reconhecer que houve uma errada apreciação da proposta da recorrente por parte do júri, no tocante ao prazo de garantia oferecido.
Neste particular, a recorrente sustenta que a sua proposta apresentava um prazo de garantia de 36 meses, mas o júri só lhe atribuiu a pontuação como se tivesse apenas oferecido uma garantia de 24 meses [cfr. fls. 41 dos autos].
A recorrente tem razão quando afirma que o júri do procedimento procedeu a uma avaliação incorrecta da sua proposta no tocante ao factor "período de garantia dos bens", visto a sua proposta referir como período de garantia 24 meses, acrescidos de uma extensão de garantia de mais 12 meses, pelo que lhe deveriam ter sido atribuídos 50 pontos nesse factor e não 40 pontos, como efectivamente veio a acontecer [cfr. fls. 41 dos autos].
Mas será que esse erro do júri, caso não tivesse sido cometido, colocaria a proposta da recorrente em condições de obter o 1º lugar e, assim, de vir a ser considerada a proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com os critérios de adjudicação previstos no artigo 14º do Programa do Procedimento?
A resposta a tal questão não pode deixar de ser negativa. Com efeito, mesmo admitindo ter havido erro na valoração da proposta da recorrente relativamente ao factor "período de garantia dos bens" - que vimos ter efectivamente ocorrido -, o certo é que tal erro, embora susceptível de alterar a expressão quantitativa da pontuação atribuída à proposta da recorrente, que assim obteria a pontuação de 19,305 pontos, não era suficiente para fazer com que a mesma suplantasse a pontuação atribuída à proposta da contra-interessada "C...", que foi de 20,018 pontos [cfr. fls. 41 dos autos] e, assim, vir a ser considerada a proposta economicamente mais vantajosa.
Dito de outro modo, há que atribuir a esse erro eficácia não invalidante. Com efeito, constitui Jurisprudência uniforme do STA, de que é expressão, entre outros, o acórdão de 7-2-2002, proferido no âmbito do recurso nº 46.611, que "o princípio do aproveitamento do acto administrativo é, no domínio de apreciação de invalidade dos actos administrativos, o corolário do princípio da economia dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula «utile per inutile non vitiatur», servindo o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público" [cfr. igualmente, acerca da razão de ser do aproveitamento dos actos administrativos pelo juiz, Prof. Vieira de Andrade, in "O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", a págs. 332 e segs].
No caso presente, impõe-se negar relevância anulatória ao erro uma vez que, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que o Tribunal foi chamado a efectuar, se pode afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa tomada.
E, sendo assim, improcede também a 1ª conclusão da alegação da recorrente.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso, confirmando, com a fundamentação ora aportada, a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 14 de Setembro de 2010
[Rui Belfo Pereira - Relator]
[António Coelho da Cunha]
[Fonseca da Paz]