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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14 de Outubro de 2010 (proc. 6276/10)

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Sumário:

1- Obtida uma AIM, o seu titular pode concorrer a concursos públicos de estabelecimento de condições de fornecimentos, enquanto a mesma não for suspensa ou anulada.
2- Mesmo que a AIM esteja suspensa, o seu titular pode concorrer aos referidos concursos, não pode é fornecer o medicamento enquanto a suspensão se mantiver.

Texto Integral:

Espécie: processo pré-contratual.
Recorrente: Laboratórios A..., Lda..
Recorrido: Administração Central do Sistema de Saúde, IP.
Contra-interessados: B...- Sociedade Técnico Medicinal S. A., C...Farmacêutica, S. A..
Vem o presente recurso interposto do Acórdão que julgou improcedente o presente processo de contencioso pré-contratual.

Foram as seguintes as conclusões da recorrente:
a) O Tribunal a quo andou mal na interpretação da realidade subjacente à presente acção e na forma como aplicou o Direito aos factos.
b) Desde logo, porque entendeu que não foram violados requisitos técnicos mínimos para a selecção das Contra-lnteressadas para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS.
c) Pois, estando a ser discutida em tribunal a (in)validade das AIMs concedidas para os medicamentos genéricos de Atorvastatina em questão na presente acção, e determinando as peças do concurso que só poderiam ser seleccionados os medicamentos detentores de AIM válidas, nunca poderiam as Contra-lnteressadas ser seleccionadas para fornecer tais medicamentos ao SNS!
d) Na verdade, sendo a existência de AIMs válidas um pressuposto fundamental para a selecção das Contra-lnteressadas, a pendência destas acções judiciais constitui uma verdadeira questão prejudicial que obrigava a ACSS a, pelo menos, ter suspendido o procedimento concursal relativamente às Contra-lnteressadas, ao abrigo do artigo 31.° do CPA, até que as respectivas acções tivessem sido julgadas.
e) Mais ainda quando, em relação a uma das Contra-lnteressadas, a sua selecção foi efectuada com pressuposto numa AIM cuja eficácia se encontra suspensa por decisão judicial!
f) O Tribunal a quo reconhece que o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina dessa Contra-lnteressada ao SNS "não é, temporariamente, possível em virtude da suspensão das respectivas AIMs,"
g) Contudo, entende que "é suficiente, para o respeito da referida decisão judicial, que, enquanto se mantiver a medida cautelar decretada, se dê notícia aos serviços e instituições do Serviço Nacional e Saúde que pretenderem adquirir medicamentos de Atorvastatina de que o fornecimento de Atorvastatina C...não é, temporariamente, possível - desconsiderando injustificadamente os efeitos jurídicos resultantes do decretamento de uma providência cautelar de suspensão da eficácia de actos administrativos e comprometendo seriamente o efeito útil daquela decisão judicial.
h) E, como se não bastasse, parte do pressuposto de que a impossibilidade de fornecimento de Atorvastatina C...será apenas temporária, dando desta forma por assente que a pretensão da Recorrente na acção administrativa especial de impugnação da validade das AIMs para esses medicamentos será julgada improcedente - o que é Inadmissível!
i) Por outro lado, o Tribunal a quo efectuou uma incorrecta interpretação do artigo 6.° das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, relativo aos preços dos medicamentos em concurso, que estabelece a regra segundo a qual não serão seleccionados medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao PVA (que, nos termos da lei, corresponde ao PVP deduzido do IVA e das margens de comercialização).
j) E permitindo excepcionalmente que, ainda que não haja PVP aprovado para uma dosagem de um medicamento, esta possa beneficiar do PVP aprovado para outra dosagem do mesmo medicamento e assim ser seleccionada.
k) Conclui a este respeito o Tribunal a quo que "da leitura conjugada dessas normas resulta que podem ser seleccionados medicamentos que não tenham preço de venda ao público (PVP) aprovado" - o que não é correcto!
l) A inclusão deste requisito nas peças do concurso pela ACSS só poderá ser interpretada como tendo o intuito de incentivar a justa e equitativa concorrência entre os diferentes fornecedores de medicamentos ao SNS, bem como o de visar uma diminuição dos custos incorridos pelos cofres do Estado com a aquisição de medicamentos - aplicando-se, assim, a todos os medicamentos em concurso.
m) Para além do mais - e atento o enquadramento legal aplicável à autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos e o respectivo regime de formação dos preços - não é claro como é que, em relação a alguns dos medicamentos genéricos em causa, as Contra-lnteressadas apresentaram propostas de preço superiores às apresentadas pela Recorrente para o respectivo medicamento de referência!
n) E, considerando que nenhuma das Contra-lnteressadas indicou o respectivo PVA, não se compreende como se verificou o cumprimento do requisito do caderno de encargos segundo o qual não podem ser seleccionados medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao PVA.
o) Tendo as Contra-lnteressadas sido seleccionadas em violação dos requisitos constantes do Caderno de Encargos, o acto de selecção ora impugnado violou igualmente os princípios fundamentais da contratação pública inquinando todo o procedimento adjudicatório.
p) Os actos ora impugnados violam ainda o dever de fundamentação dos actos administrativos, porquanto ao não ter indicado, sequer sucintamente, quais as razões de facto e de direito que se ponderaram para tomar a decisão não pode ser considerado um acto fundamentado ou, no mínimo, suficientemente fundamentado.
q) Efectivamente, no presente caso, não é possível perceber-se, de forma clara e inequívoca como foram verificados o cumprimento dos requisitos dos Cadernos de Encargos (cfr. exigido pelo n.° 2 do artigo 123.° do CPA).
r) Está em causa também a preterição de formalidades essenciais, tendo o próprio Tribunal a quo considerado que não foi adoptada a melhor metodologia pelo Júri do Concurso ao não ter feito qualquer referência no RFAP à selecção das Contra- lnteressadas para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS.
s) Finalmente, os actos cuja eficácia se requereu são ainda manifestamente ilegais em virtude de violarem direitos de propriedade industrial da Recorrente que correspondem a direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.
t) O próprio Tribunal a quo reconhece que a validade das AIMs apresentadas pelas Contra-lnteressadas constituiu pressuposto fundamental da sua selecção para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina às instituições e serviços do SNS - pelo que, na presente acção, não podia ter deixado de considerar o impacto que a questão da (ín)validade de tais AIMs tem necessariamente na validade dos actos em apreço - e daí retirar as devidas consequências;
u) A concessão dessas AIMs ofende gravemente os direitos de propriedade industrial da Recorrente, consubstanciados na patente relativa à substância activa Atorvastatina de que esta é titular;
v) E, no entanto, a ACSS não teve em consideração que esses direitos seriam violados pela selecção das Contra-lnteressadas para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS, o que, por força da vinculação ao "bloco de legalidade" consignado no artigo 3.° do CPA a que as entidades públicas estão sujeitas, deveria ter obstado à selecção das Contra-lnteressadas relativamente aos medicamentos genéricos de Atorvastatina.
w) Com efeito, quando as autoridades administrativas são confrontadas com a existência de direitos de particulares que colidem com os direitos que conferir a outros particulares, não devem actuar sem antes dirimir esse conflito ou esperar que o mesmo seja resolvido pela autoridade competente - e, se entenderem não ter competência para decidir a questão que tem de ser previamente resolvida, devem suspender o procedimento, até que a mesma seja decidida pelas autoridades competentes para o efeito.
x) A selecção das Contra-Interessadas como fornecedoras dos medicamentos em causa constitui, assim, um atropelo grosseiro dos direitos da Recorrente, nomeadamente dos seus direitos de propriedade industrial.
y) Pois, tendo sido esta a única entidade a preencher integralmente os requisitos técnicos e legais para a selecção como fornecedora de medicamentos com esta substância activa, irá contudo encontrar-se perante a concorrência ilegítima das Contra-lnteressadas no fornecimento desses medicamentos ao SNS, quando deveria encontrar-se numa situação de exclusividade.
z) No exercício dos seus poderes, a ACSS demitiu-se do seu dever de respeito pelos direitos da Recorrente, determinando, assim, a invalidade dos actos ora impugnados, facto que o Tribunal a quo, pura e simplesmente, desconsiderou!
aa) Pelo exposto, verifica-se que os actos ora impugnados padecem dos mais diversos vícios, os quais justificam a procedência da presente acção.

Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
1.ª No caso sub judice, o douto Tribunal a quo decidiu, e bem, pela improcedência de todos os vícios alegados pelo A., tendo considerado o acto impugnado válido e eficaz.
2.ª A ACSS, atenta a presunção de legalidade dos actos administrativos, teria que considerar as AIMs atribuídas às Contra-Interessadas pelo INFARMED como actos válidos e eficazes.
3.ª Não se presume a invalidade de um acto administrativo pelo mesmo estar ser impugnado judicialmente.
4.ª A validade da AIM da C...não foi objecto de qualquer declaração de nulidade ou anulação do acto, foi suspensa provisoriamente por via judicial, na sequência de um pedido cautelar.
5.ª É manifesto que a suspensão da eficácia da AIM da C...não acarreta qualquer impossibilidade de selecção dos concorrentes e celebração dos CPA ou violação de qualquer regra ou princípio da contratação pública, nem dos instrumentos do concurso.
6.ª O mesmo se aplica mutatis mutandis à questão da alegada (in) validade das AIMs atribuídas pelo INFARMED às Contra-Interessadas, apenas e caso as mesmas sejam consideradas nulas ou anuladas judicialmente é que aquelas não poderão fornecer os respectivos medicamentos genéricos.
7.ª O n.º 2 do art. 6º das Clausulas Técnicas Especiais - dispõe: "não serão seleccionados os medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao preço de venda ao armazenista (PVA)."
8.ª O n.º 4 da mesma Cláusula diz o seguinte: "O referido no n.º 2 é aplicável a todas as dosagens, desde que exista pelo menos uma com PVP aprovado".
9.ª A contrario sensu retira-se que se não houver PVP aprovado não é aplicável o nº 2, e consequentemente, os medicamentos podem ser seleccionados, aliás, a lei não exige a prévia aprovação de PVP para a venda destes medicamentos às instituições do SNS, pelo que não faria qualquer sentido a ACSS impor tal restrição.
10.ª A ACSS não violou os requisitos técnicos exigidos pelo Caderno de Encargos, devendo ser mantido o douto acórdão recorrido.
11.ª A selecção dos fornecedores C...e B...em nada atentou contra as normas e princípios fundamentais da contratação pública, não se verificando qualquer violação do princípio da legalidade.
12.ª O procedimento concursal sub judice visa admitir fornecedores à celebração de contratos públicos de aprovisionamento, que permitem que as entidades do SNS recorram à consulta destes fornecedores - os que reúnam os requisitos necessários à data da consulta - mediante um procedimento simplificado, cumprindo apenas solicitar os requisitos habilitadores da comercialização naquela data.
13.ª O momento da comercialização do medicamento é que será determinante para aferir da plena eficácia da AIM.
14.ª Os princípios da Justiça e Igualdade não são também afectados com a selecção das Contra-Interessadas, visto que todas as entidades cumpriram os requisitos do concurso e nenhuma regra concursal foi alterada no seu decurso.
15.ª A Recorrida nunca poderia ter decidido pela não selecção das Contra - Interessadas pelo simples facto da validade das AIMs atribuídas pelo INFARMED estar a ser verificada judicialmente.
16.ª A ACSS não violou os princípios fundamentais da contratação pública, designadamente os princípios da legalidade e prossecução do interesse público, igualdade, concorrência, estabilidade procedimental e imparcialidade, devendo ser mantido o acórdão sindicado.
17.ª O acto sub judice encontrava-se devidamente fundamentado, ou seja, a fundamentação nele constante era suficiente para a Recorrente conhecer as razões que o determinaram.
18.ª Não corresponde igualmente à verdade que não se identifiquem os concorrentes - destinatários do acto e o sentido da decisão, pelo que improcede também a invocada preterição de formalidades.
19.ª Não só as AIMs concedidas pelo INFARMED são insusceptíveis de lesar quaisquer direitos de propriedade industrial da Recorrente, independentemente da existência de patentes, como os tribunais administrativos não são competentes para conhecer da sua in(validade).
20.ª O acto de selecção das Contra-Interessadas não viola os alegados direitos de propriedade da Recorrente, não sendo esta a sede própria para proceder à discussão da validade das AIMs concedidas pelo INFARMED.
21.ª A Recorrente não logrou provar nos autos que a eventual comercialização dos medicamentos da C...e B...seria atentatória dos seus putativos direitos de propriedade industrial.
22.ª Tendo em atenção a natureza e objectivos do procedimento concursal, não estando em causa uma efectiva comercialização dos medicamentos, nunca se colocaria a ofensa de qualquer direito de propriedade industrial.
23.ª A questão suscitada pela A. é uma questão de direito privado e deve ser debatida nos Tribunais de Propriedade Industrial ou de Comércio, e que reitera-se, só se coloca mediante a efectiva comercialização dos medicamentos.
24.ª O problema da caducidade ou de qualquer outra forma de extinção de direitos industriais concerne a um momento posterior - onde já se inclui a comercialização do medicamento, o que rigorosamente não se verifica no caso sub judice.
25.ª O legislador comunitário, em matéria de avaliação de pedidos de autorização de introdução no mercado de medicamentos, não condicionou a concessão da AIM à extinção dos direitos da propriedade industrial.
26.ª O Novo Estatuto do Medicamento veio clarificar que a concessão das AIM garante apenas a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos, não estando previsto nas normas que regulam as concessões de AIMs o requisito legal de caducidade de direitos de propriedade industrial.
27.ª As AIMs não podem ser consideradas lesivas de direitos de propriedade industrial da Recorrente, pelo que, consequentemente, estas seriam sempre válidas para efeitos de selecção das Contra - Interessadas.
28.ª Em suma, é manifesta a improcedência do recurso interposto pela A., uma vez que não se verifica qualquer violação do ordenamento jurídico, inexistindo vícios que sejam imputados ao acto de selecção das Contra-Interessadas e aos actos consequentes, pelo que deve ser mantido o douto acórdão recorrido, com as legais consequências.

Foram as seguintes as conclusões da contra-interessada Generis:
Conclusão 1: A selecção da Atorvastatina C...pela ACSS não violou quaisquer requisitos técnicos do Caderno de Encargos, porquanto as AÍM detidas pela ora Contra-interessada são válidas, não podendo a respectiva suspensão de eficácia ou impugnação judicial pendente gerar qualquer presunção de invalidade de tais actos administrativos.
Conclusão 2: Também não pode aceitar-se a interpretação pretendida pela Recorrente relativamente à impossibilidade de apresentação de medicamentos sem PVP aprovado. Bem andou, por isso, a douta sentença recorrida que deve ser integralmente mantida.
Conclusão 3: A sentença a quo decidiu bem ao julgar improcedentes as alegadas violações do dever de fundamentação e de preterição de formalidades essenciais, porquanto a Recorrente alcançou integralmente o conteúdo do acto praticado. Deve, por isso também quanto a esta questão, ser mantida a douta sentença recorrida, pelo seu bem fundado.
Conclusão 4: Reiteram-se, a este propósito, o que acima extensamente se mencionou sobre esta questão, pelo que deve manter-se a douta sentença recorrida ao determinar que, não tendo existido violação dos requisitos de selecção da Atorvastatina Generis, não poderia, consequentemente, ter ocorrido violação dos princípios de contratação pública, devendo também assim manter-se a douta sentença recorrida.
Conclusão 6: Bem andou, por isso, a douta sentença recorrida ao decidir que o acto que seleccionou a concorrente GENERIS, que cumpre os requisitos técnicos do Caderno de Encargos porquanto é titular de AIMs válidas, para fazer parte da lista dc fornecedores do medicamento Atorvastatina ao SNS não viola os princípios que regeni a contratação pública administrativaT nem do direito de propriedade industrial alegado pelo Recorrente.

2. Foi a seguinte a factualidade assente pelo Acórdão recorrido:
A) Em 4 de Junho de 2008, a Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. lançou o concurso público n.º 2008/14 para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a Área da Saúde, com vista ao fornecimento de medicamentos diversos às Instituições e Serviços do Sistema Nacional de Saúde - Documento n.º 1 junto à petição inicial;
B) No Programa de Concurso, do concurso público n.º 2008/14 pode ler-se o seguinte:
"[...]
Artigo 1.º - Designação, Objecto e Objectivo do Concurso
1 O presente concurso designa-se por "Concurso Público para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista ao fornecimento de Medicamentos Diversos às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde, à excepção das entidades dispensadas por despacho de Sua Excelência a Ministra da Saúde.
2 Este concurso tem por objecto o estabelecimento das condições de fornecimento dos bens referidos em 1.1 às instituições e serviços do SNS, aproveitando a quaisquer outras entidades públicas que manifestem à Administração Central do Sistema de Saúde, I.P (ACSS, IP) a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas.
3 O concurso tem como objectivo a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) para a área da saúde, nos termos da Portaria n.º 1176-A/2000, de 14 de Dezembro.
[...]
Artigo 6.º - Documentos que acompanham a proposta
[...]
2. Para comprovação da capacidade técnica do concorrente a proposta deve ser acompanhada dos documentos exigidos nas Cláusulas Técnicas Especiais.
[...]
Artigo 10.º - Documentos que constituem a proposta
Sem prejuízo de outros elementos que possam ser exigidos nas Cláusulas Técnicas Especiais a proposta deverá obrigatoriamente ser composta pelos seguintes documentos:
Modelo 2 seus anexos, devidamente preenchidos;
Password de encriptação, devidamente assinada e carimbada, fechada num envelope timbrado;
Outros documentos exigidos nas Cláusulas Técnicas Especiais.
[...]
Artigo 20.º - Celebração dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
1. Com base nas propostas seleccionadas, celebrar-se-ão os CPA a serem outorgados pelo Presidente da ACSS, IP, ou por quem detenha poderes delegados para o mesmo, e pelo representante legal do fornecedor.
2. Os CPA serão homologados pelo Ministro da Saúde, através de Portaria publicada na II Série do Diário da República.
Artigo 21.º - Entrada em Vigor e Divulgação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
1. Os CPA entram em vigor no dia seguinte ao da publicação da Portaria que os homologa.
2. A divulgação dos CPA é feita pela UOCA da ACSS, IP através do site do Cat@logo.
3. Todas as alterações às condições iniciais dos contratos, efectuadas através de aditamentos, serão divulgadas no site do Cat@logo.
Artigo 22.º - Definição de condições de fornecimento
1. Após a homologação dos CPA as instituições e serviços do Ministério da Saúde, individualmente ou agrupadas, podem ajustar as condições de fornecimento dos produtos que são objecto daqueles contratos.
2. Em todos os casos referidos no número anterior devem ser salvaguardados os princípios e regras da contratação pública e nomeadamente os da transparência, concorrência, imparcialidade e fundamentação das decisões.
3. As condições de fornecimento ajustadas serão obrigatoriamente comunicadas à ACSS, IP apenas para efeitos de divulgação, por instituições e fornecedores, através de aditamento previsto na alínea i) do art.º 17.º das Cláusulas Jurídicas Gerais.
4. Para a celebração dos contratos de fornecimento deve ser adoptado, preferencialmente, o critério do mais baixo preço." - Documento n.º 3 junto à petição inicial;
C) No Caderno de Encargos, do concurso público n.º 2008/14 pode ler-se o seguinte:
" [...]
CLÁUSULAS JURÍDICAS GERAIS
CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS
Artigo 1.º - Âmbito de aplicação material
O presente caderno de encargos aplica-se:
a) Aos contratos públicos de aprovisionamento, para a área da saúde, a celebrar entre a Administração Central do Sistema de Saúde, IP e os fornecedores cujas propostas vierem a ser seleccionadas, nos termos do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, conjugado com a Portaria n.º 1176-A/2000, de 14 de Dezembro.
b) Às aquisições que venham a ser efectuadas quer pelas instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde, quer por quaisquer outras entidades públicas, que manifestem à ACSS, IP a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas, e aos fornecedores seleccionados que celebraram os respectivos contratos.
Artigo 2º - Objecto dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
Os contratos públicos de aprovisionamento, para a área da saúde, de ora em diante designados por contratos, têm por objecto o estabelecimento das condições de fornecimento dos bens ou de prestação dos serviços, que constam do anexo I ao caderno de encargos, a instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde, e a quaisquer outras entidades públicas que manifestem a ACSS, IP a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas, nos termos da Portaria n.º 1176-A/2000, de 14 de Dezembro.
Artigo 3º - Âmbito de Aplicação dos contratos
1. Os contratos são válidos para todas as instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde.
2. Quaisquer outras entidades de direito público, podem a eles aderir, e efectuar as suas aquisições nas condições de aprovisionamento estabelecidas nos contratos, com a concordância prévia da ACSS, IP.
Artigo 4º - Efeitos dos Contratos
1. A celebração dos contratos constitui o reconhecimento da qualidade de fornecedor de bens ou prestador de serviços, para o sector da saúde, para efeitos do artigo 5º da Portaria n.º 1176-A/2000, às entidades referidas no artigo 3.º das presentes cláusulas, bastando para isso, que estas lhes enderecem as requisições dos mesmos à medida das suas necessidades, sem prejuízo da autorização e cabimentação da respectiva despesa.
2. Os contratos celebrados definem os termos e condições de fornecimento de bens ou prestação de serviços, directamente, às instituições acima referidas.
Artigo 5º - Prazo de validade dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
1. Os CPA são válidos por um período mínimo de 12 (doze) meses contados do dia seguinte ao da publicação da Portaria que os homologa.
2. Os contratos são automaticamente prorrogados, mantendo-se válidos até à celebração de novo contrato, podendo perfazer um máximo de 36 (trinta e seis) meses se não forem denunciados por qualquer das partes com a antecedência de 60 (sessenta) dias.
3. Durante o período de vigência dos CPA, os fornecedores obrigam-se a actualizar os documentos comprovativos da inexistência de dívidas à Segurança Social e à Administração Fiscal, sempre que os mesmos caduquem, ou, em alternativa, a apresentar comprovativo de consentimento de consulta de Declaração de Situação Contributiva, bem como a apresentar prova de que os documentos inerentes à comercialização do produto se encontram válidos.
Artigo 6º - Disposições Legais e Contratuais Aplicáveis
Na celebração dos CPA, observar-se-à o disposto:
a) No Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.
b) Na Portaria n.º 1176-A/2000, de 14 de Dezembro.
c) Nas normas portuguesas e comunitárias aplicáveis.
d) Na demais legislação aplicável.
e) Nos documentos contratuais.
[...]
Artigo 11º - Obrigações do Fornecedor
1. Os fornecedores obrigam-se, perante a ACSS, IP a:
No prazo máximo de 10 (dez) dias, comunicar quaisquer alterações ao pacto social.
Manter actualizado o endereço da sede social.
Comunicar qualquer situação de:
o Impossibilidade temporária de fornecimento.
o Impossibilidade legal de fornecimento.
o Substituição de artigos.
o Descontinuação definitiva de artigos.
Não alterar os preços sem a sua prévia autorização.
Informar de qualquer facto que possa impossibilitar, total ou parcialmente o cumprimento das obrigações contratuais decorrentes dos CPA.
No prazo máximo de 5 (cinco) dias, após a sua prática, comunicar, para efeitos de divulgação, negociações especiais, efectuadas com instituições de saúde, quando produtos do catálogo estejam envolvidos.
2. O fornecedor deverá ainda informar a ACSS, IP dos factos que possam impossibilitar, total ou parcialmente, o cumprimento das obrigações contratuais a que está adstrito e que possam comprometer a boa execução dos contratos de fornecimento.
[...]
CLÁUSULAS TÉCNICAS ESPECIAIS
ARTIGO 1.º - BENS A FORNECER
1. Os bens a fornecer ao abrigo dos CPA são medicamentos diversos, constantes do Anexo I ao processo de concurso.
2. As quantidades constantes do Anexo I são uma estimativa de consumo e não constituem as entidades adjudicantes na obrigação de aquisição das quantidades indicadas.
ARTIGO 2.º - SELECÇÃO DOS PRODUTOS
1. Só serão seleccionados os medicamentos:
a) Detentores de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) válida.
b) Com pedido de AIM já submetido ao INFARMED, IP.
c) Excepcionalmente, não detentores de qualquer das restantes autorizações previstas no Dec-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, que possam vir a obter Autorização de Utilização Especial, (AUE).
1.1. Para os medicamentos, que à data de apresentação das propostas ainda não tenham obtido a concessão de AIM pelo INFARMED, através de Procedimento Centralizado, Reconhecimento Mútuo ou de Procedimento Descentralizado, o Contrato Público de Aprovisionamento só será celebrado após a obtenção da AIM em Portugal.
[...]
Artigo 6.º - Características dos Preços
Para além das referidas no art.º 15.º das Cláusulas Jurídicas Gerais, os preços dos medicamentos apresentados a concurso devem, ainda, obedecer ao seguinte:
1. Os preços devem sempre referir-se às unidades que, para cada artigo, sejam indicadas no anexo I das Cláusulas Técnicas Especiais (ex: cápsula, comprimido, frasco, etc).
2. Não serão seleccionados os medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao preço de venda ao armazenista (PVA).
3. O PVA é igual ao preço de venda ao público (PVP) deduzido do IVA e das seguintes margens de comercialização:
i. Medicamentos não comparticipados: 28%
i.i. Medicamentos comparticipados: 25,12%
4. O referido no n.º 2 é aplicável a todas as dosagens, desde que exista pelo menos uma com PVP aprovado.
5. Sempre que sejam apresentados preços superiores ao PVA, a ACSS comunicará tal facto à DGAE e ao INFARMED. " - Documento n.º 3 junto à petição inicial;
D) A lista dos artigos a concurso, constante do Anexo I às peças do Concurso, inclui medicamentos de Atorvastatina, sob a forma cápsulas/comprimidos, identificados com os códigos A682, A683 e A684, relativos às dosagens de 10 mg, 20 mg e 40 mg, respectivamente - Documento n.º 3 junto à petição inicial;
E) Foram prestados esclarecimentos adicionais aos concorrentes pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. em 10 de Julho de 2008 e em 1 de Setembro de 2008, tendo sido republicada a lista de artigos a concurso, na qual não se registam alterações relativamente aos medicamentos de Atorvastatina - Documentos n.ºs 4 e 5 junto à petição inicial;
F) Em 14 de Janeiro de 2009, o júri do concurso reuniu com o fim de, "nos termos do art.º 105.º e seguintes, do DL 197/99, de 8 de Junho deliberar sobre a apreciação dos concorrentes e das propostas" tendo elaborado "Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas" no qual pode ler-se, designadamente, o seguinte:
" [...]
De seguida, e com vista à determinação do mérito das propostas admitidas, o Júri procedeu à análise detalhada das mesmas, nos termos do artigo 18.º do Programa de Concurso e da acta de critérios.
Avaliação das Propostas
Nos termos do art.º 18.º do Programa de Concurso serão seleccionadas todas as propostas que satisfaçam os requisitos do Caderno de Encargos
A avaliação das propostas foi efectuada de acordo com os parâmetros constantes do mapa anexo
[...]" - Documento n.º 6 junto à petição inicial;
G) Neste projecto de relatório de avaliação das propostas foram seleccionados como fornecedores de medicamentos de Atorvastatina, sob a forma cápsulas/comprimidos, identificados com os códigos A682, A683 e A684, relativos às dosagens de 10 mg, 20 mg e 40 mg, as ora Contra-interessadas e a ora Autora - Documento n.º 6 junto à petição inicial;
H) O "projecto de decisão constante do projecto de relatório de avaliação das propostas" foi notificado à Autora em 16 de Janeiro de 2009 - Documento n.º 6 junto à petição inicial;
I) A Contra-interessada C...instruiu a sua proposta de fornecimento de Atorvastatina C...10 mg, 20 mg e 40 mg com três Autorizações de Introdução no Mercado, concedidas em 16 de Outubro de 2007, pelo INFARMED - Documento n.º 6 junto à petição inicial e admitido por acordo;
J) A Contra-interessada B...instruiu a sua proposta de fornecimento de Atorvastatina B...10 mg, 20 mg e 40 mg com três Autorizações de Introdução no Mercado, concedidas em 13 de Novembro de 2007, pelo INFARMED - Documento n.º 6 junto à petição inicial e admitido por acordo;
K) Em 12 de Fevereiro de 2009, a Autora foi notificada do "projecto de decisão constante do 2.º projecto de relatório de avaliação das propostas", no qual o júri ponderou "as observações dos concorrentes em sede de audiência prévia" e deliberou proceder a (nova) audiência escrita dos concorrentes - Documento n.º 7 junto à petição inicial;
L) Em 3 de Março de 2009, o Júri do concurso reuniu e elaborou o Relatório Final no qual ponderou "as observações dos concorrentes em sede de audiência prévia" e no qual pode ler-se, designadamente: "Em tempo oportuno, o júri procedeu à análise das propostas admitidas e ordenou-as, para efeitos de selecção, conforme consta do projecto de relatório de avaliação das propostas elaborado em 14.01.09 e 06.02.09." - Documento n.º 9 junto à petição inicial;
M) Por ofício datado de 30 de Abril de 2009, a Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. notificou a Autora de que o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde assinou, em 27 de Abril de 2009, a portaria que homologa os Contratos Públicos de Aprovisionamento resultantes do concurso público n.º 2008/14 e de que o Relatório Final de Avaliação das Propostas já se encontrava disponível no sítio do Catálogo - Documento n.º 8 junto à petição inicial;
N) Por Portaria assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde em 27 de Abril de 2009 foram homologados os Contratos Públicos de Aprovisionamento que estabelecem as condições de fornecimento dos medicamentos de Atorvastatina, sob a forma cápsulas/comprimidos, identificados com os códigos A682, A683 e A684, relativos às dosagens de 10 mg, 20 mg e 40 mg, cujos fornecedores são a ora Autora a as ora contra-interessadas - Documento n.º 10 junto à petição inicial
O) A Autora é uma sociedade comercial por quotas cujo objecto consiste, na fabricação, montagem, venda, importação e exportação ou comercialização de produtos químicos, farmacêuticos e cirúrgicos, de produtos relativos a cuidados de saúde, de cosméticos e de produtos de perfumaria e de higiene pessoal de todos os tipos - Documento n.º 11 junto à petição inicial;
P) Em 25 de Março de 2005, a Autora, a D...Company LLC e outros membros do Grupo A... celebraram contrato nos termos do qual a Autora possui uma licença não exclusiva de exploração comercial, incluindo importação, usufruto e venda em Portugal de produtos farmacêuticos que contenham Atorvastatina e/ou que sejam produzidos de acordo com os processos descritos e enunciados nas Patentes n.ºs 84975, 89774, 94778, EP0839132, SP0848705 - Documento n.º 13 junto à petição inicial;
Q) Em 13 de Julho de 2005, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial emitiu uma certidão pela qual certifica que os elementos a seguir descriminados estão conforme os registos efectuados no processo de PATENTE DE INVENÇÃO N.º 94778:
"1 - Dados Bibliográficos:
Nome/Morada: D...Company, com sede em 201 tabor road, morris plains, new jersey 07950, EUA
Epígrafe: "processo para a preparação de ácido c/r-(r*r*)!-2- (4-fluorfenil)-beta, delta -di -hidroxi - 5- (1-metiletil) -3 -fenil -4- c/(fenilamino) -carbonil! -1h-pirrol-heptanoico, da sua lactona e sais e de composições farmacêuticas que os contêm"
Data do pedido: 1990.07.20
2 - Estado do Processo:
a) Publicação do Pedido: BPI n.º 7/1990, publicado em 1991.03.20
b) Publicação do Despacho: BPI n.º 1/1997, publicado em 1997.04.30
Data do Despacho 1997.01.10
3- Averbamentos:
Modificação de identidade em 2005.05.06
Para: D...Company LLC
(...)
Concessão de licença de exploração (exclusiva) em 2005.06.23
Para: A... overseas pharmaceuticals
Transferência de licença de exploração em 2005.06.23
Para: A... ireland pharmaceuticals
Licença de exploração (não exclusiva) em 2005.06.23
Para: laboratórios A..., lda.
4 - Validade:
Número de anuidades pagas: 9, está em vigor até 2005.07.11
Limite máximo de vigência: 2012.01.10" - Documento n.º 12 junto à petição inicial;
R) De acordo com o certificado de patente de invenção emitido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial, em 13 de Julho de 2005, a D...Company LLC é titular da patente de invenção n.º 94 778, requerida em 20 de Julho de 1990 e concedida por despacho de 10 de Janeiro de 1997, o qual foi publicado no BPI n.º 1/1997, a qual protege o "PROCESSO PARA A PREPARAÇÃO DE ÁCIDO C/R-(R*R*)!-2- (4-FLUORFENIL)-BETA, DELTA -DI -HIDROXI - 5- (1-METILETIL) -3 -FENIL -4- C/(FENILAMINO) -CARBONIL! -1H-PIRROL-HEPTANOICO, DA SUA LACTONA E SAIS E DE COMPOSIÇÕES FARMACÊUTICAS QUE OS CONTÊM" - Documento n.º 12 junto à petição inicial;
S) Em 13 de Julho de 2005, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial emitiu uma certidão pela qual certifica que os elementos a seguir descriminados estão conforme os registos efectuados no processo de PATENTE EUROPEIA N.º 848705:
"1 - Dados Bibliográficos:
Nome/Morada: D...Company, com sede em 201 tabor road, morris plains, new jersey 07950, EUA
Epígrafe: "hemi-sal de cálcio do ácido [r-(r*,r*)]-2- (4- fluorofenil) -beta, delta-dihidroxi -5 -(1-metiletil) -3 -fenil -4 -[(fenilamino) -carbonil] 1h -pirrole -1- heptanóico (atrovastatina)"
Data do pedido: 1996.07.08
2 - Estado do Processo:
a) Publicação do Pedido: Boletim da Patente Europeia n.º 1998/26, de 1998.06.24
b) Menção da concessão publicada em 2001.11.07 no Boletim da Patente Europeia n.º 2001/45
c) Publicação do Despacho (via nacional): BPI n.º 2/2002, publicado em 2001.11.28
3 - Validade:
Número de anuidades pagas: 10, está em vigor até 2006.07.09
4- Averbamentos:
Mudança de denominação social para: D...Company LLC
(...)
Licença de Exploração Exclusiva para A... overseas pharmaceuticals
Em, 23 de Junho de 2005
Transferência de Licença de Exploração Exclusiva para: A... ireland pharmaceuticals
Em, 23 de Junho de 2005
Sub-Licença de Exploração não Exclusiva para: laboratórios A..., lda., em 23 de Junho de 2005
[...]" - Documento n.º 12 junto à inicial;
T) De acordo com o certificado de patente de invenção emitido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial, em 13 de Julho de 2005, a D...Company LLC é titular da patente de invenção europeia n.º 848705 (requerida no Instituto Europeu de Patentes em 8 de Julho de 1996 e cuja menção de concessão foi publicada em 7 de Novembro de 2001, no Bulletin n.º 2001/45) cujo fascículo foi apresentado no INPI em 28 de Novembro de 2001, tendo sido publicada a vigência em Portugal no BPI n.º 2/2002, sendo que a sua validade teve início em 8 de Julho de 1996 e termina em 8 de Julho de 2016, desde que satisfeitas as respectivas taxas de manutenção, a qual protege "a forma cristalina de atorvastatina amorfa que é conhecida pelo nome químico de hemi-sal de cálcio do ácido [R-(R*,R*)] - 2 - (4 - fluorofenil) - beta, delta -dihidroxi - 5 - (1-metiletil) - 3 - fenil - 4 -[(fenilamino) -carbonil] - 1H -pirrole -1- heptanóico que é útil como agente farmacêutico" - Documento n.º 12 junto à petição inicial;
U) Por despacho de 7 de Junho de 1997 do Vogal do Conselho de Administração do INFARMED foi concedida à D...(Portugal) Comércio e Industria, Lda. autorização para introdução no mercado (AIM) do medicamento "ZARATOR", fabricado com base na substância activa Atorvastatina cálcica, nas dosagens 10 mg, 20 mg e 40 mg - Documento n.º 18 junto à petição inicial;
V) Por despacho de 24 de Julho de 2002 do Conselho de Administração do INFARMED foi concedida à Autora autorização para introdução no mercado (AIM) do medicamento "ZARATOR", fabricado com base na substância activa Atorvastatina, na dosagem 80 mg - Documento n.º 19 junto à petição inicial;
W) Por despacho de 14 de Setembro de 2007, do Director da Direcção de Medicamentos e Produtos de Saúde, do INFARMED, no uso de competência subdelegada, foram autorizadas as renovações das autorizações para introdução no mercado (AIM) do medicamento ZARATOR, nas dosagens 10 mg, 20 mg, 40 mg, 80 mg, cujo titular é a ora Autora, com validade ilimitada - Documento n.º 21 junto à petição inicial;
X) Em 16 de Outubro de 2007, foram concedidas à C...Farmacêutica, S.A. autorizações de introdução no mercado dos seguintes medicamentos genéricos de atorvastatina cálcica: Atorvastatina Generis, 10 mg, comprimido revestido por película, Atorvastatina Generis, 20 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina Generis, 40 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina Generis, 80 mg, comprimidos revestidos por película - Documento n.º 22 junto à petição inicial;
Y) Em 13 de Novembro de 2007, foram concedidas à B...- Sociedade Técnico-Medicinal, S.A. autorizações de introdução no mercado dos seguintes medicamentos genéricos de atorvastatina cálcica: Atorvastatina B..., 10 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina B..., 20 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina B..., 40 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina B..., 80 mg, comprimidos revestidos por película - Documento n.º 23 junto à petição inicial;
Z) Por Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 13 de Fevereiro de 2009, proferido na acção administrativa especial que correu termos sob o n.º 256/08.0BESNT, foi julgado procedente o pedido formulado pela ora Autora de declaração de nulidade dos actos de Autorização de Introdução no Mercado (de 10.12.2007, de 14.12.2007 e 26.12.2007) de medicamentos genéricos de Atorvastatina a favor das empresas Solufarma - Produtos Farmacêuticos Unipessoal, SA, Tolife, Produtos Farmacêuticos, SA e Decomed Farmacêutica, SA - Documento n.º 24 junto à petição inicial;
AA) Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 20 de Março de 2008, proferida no processo cautelar que correu termos sob o n.º 1226/07.1BESNT, foi indeferido o pedido formulado pela ora Autora de suspensão de eficácia das deliberações do Conselho de Administração do INFARMED que concederam quatro autorizações de introdução no mercado do medicamento Atorvastatina B...(10, 20, 40, 80 mg) em 13 de Novembro de 2007, à empresa B...- Sociedade Técnico-Medicinal, SA, sentença esta mantida, após recurso interposto pela ora Autora, pelo acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19 de Junho de 2008 - Documentos n.º s 1 e 2 juntos à oposição da contra-interessada B..., no processo cautelar apenso aos autos;
BB) Por acórdão de 18 de Dezembro de 2008 (Recurso n.º 4161/08), o Tribunal Central Administrativo Sul decretou a suspensão da eficácia dos actos de concessão de autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos com a denominação Atorvastatina Generis, 10, 20, 40 e 80 mg, comprimido revestido por película, datados de 16 de Outubro de 2007 - Documento n.º 25 junto à petição inicial;
CC) Corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a acção administrativa especial n.º 31/08.2BESNT, na qual a ora Autora pede a declaração de nulidade das deliberações do Conselho de Administração do INFARMED que concederam quatro autorizações de introdução no mercado do medicamento Atorvastatina C...(10, 20, 40, 80 mg) em 16 de Outubro de 2007, à ora contra-interessada C...- Admitido por acordo;
DD) Corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a acção administrativa especial n.º 140/08.8BESNT, na qual a ora Requerente pede a declaração de nulidade das deliberações do Conselho de Administração do INFARMED que concederam quatro autorizações de introdução no mercado do medicamento Atorvastatina B...(10, 20, 40, 80 mg) em 13 de Novembro de 2007, à empresa B...- Sociedade Técnico-Medicinal, SA - Admitido por acordo;
EE) No cat@alogo de aprovisionamento público da saúde, disponível on-line, relativamente ao artigo A683 - Atorvastatina 20 mg, encontram-se os seguintes preços por embalagem sem IVA: Atorvastatina B...- 45,76; Atorvastatina C...- 24,36; Zarator 32,93 - Documento n.º 26 junto à petição inicial;
FF) No cat@alogo de aprovisionamento público da saúde, disponível on-line, relativamente ao artigo A684 - Atorvastatina 40 mg, encontram-se os seguintes preços por embalagem sem IVA: Atorvastatina B...- 53,53; Atorvastatina C...- 26,52; Zarator 38,53 - Documento n.º 27 junto à petição inicial;
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso.
O processo foi submetido à conferência sem colher os vistos em virtude de se tratar de um processo urgente.

3. São as seguintes questões a resolver:
3.1. Podem ser admitidos a concurso medicamentos cujas AIM estão a ser impugnadas em Tribunal ?
3.2. Pode ser seleccionada uma contra-interessada em a AIM está suspensa ?
3.3. Foi respeitado o artº 6 das Cláusulas Técnicas Especiais do caderno de encargos ?
3.4. Verifica-se a violação dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da estabilidade procedimental.
3.5. Há vício de falta de fundamentação ?
3.6. Há violação dos direitos de propriedade industrial da recorrente ?

4.1. Disse-se sobre esta primeira questão no Acórdão recorrido:
"A questão colocada reside, pois, em saber se, não obstante as contra-interessadas tenham instruído as suas propostas com Autorizações de Introdução no Mercado de medicamentos de Atorvastatina, concedidas por uma outra entidade pública, o INFARMED, no âmbito das suas competências, devia a ACSS, no âmbito do procedimento concursal em análise, ter colocado em causa a validade dessas Autorizações de Introdução no Mercado.
A resposta é claramente negativa, desde logo porque a questão da validade das Autorizações de Introdução no Mercado de medicamentos de Atorvastatina, concedidas às contra-interessadas, está a ser apreciada no âmbito de acções administrativas especiais, que correm termos neste mesmo tribunal (alíneas CC) e DD) dos factos provados) e enquanto não forem declaradas nulas ou anuladas, no âmbito desses processos judiciais, não podem ser consideradas inválidas.
Com efeito, ao contrário do que parece defender a Autora, o facto de correr termos uma acção administrativa especial de impugnação (da validade) de um acto não significa que este acto seja inválido nem permite que se presuma essa invalidade.
Acresce que não pode entender-se, como faz a Autora, que a falta de declaração de nulidade dos actos impugnados, no âmbito do presente processo, implicará uma distorção das normas aplicáveis e criará uma situação de conflito de decisões no ordenamento jurídico, se e quando as AIMs em questão forem julgadas inválidas.
Se, no âmbito das supra referidas acções administrativas especiais, forem declaradas nulas ou anuladas as Autorizações de Introdução no Mercado de medicamentos de Atorvastatina, concedidas às contra-interessadas, tal determinará, por força do que dispõe a alínea i) do n.º 2 do artigo 133.º do Código do Procedimento Administrativo, a nulidade do acto (consequente) que, com fundamento nessas Autorizações de Introdução no Mercado de medicamentos de Atorvastatina, seleccionou as sociedades Contra-interessadas B...e C...para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento relativos ao fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde, bem como do acto do Secretario de Estado Adjunto e da Saúde que homologou os respectivos Contratos Públicos de Aprovisionamento."
Afigura-se-me que os argumentos do Acórdão recorrido estão correctos. Não existe nenhuma presunção legal de invalidade da AIM pelo simples facto de ter sido intentada uma acção de anulação da mesma.
A administração central não tem competência para, de cada vez que lança um concurso público de aquisição de medicamentos, julgar e decidir pela validade ou invalidade dos actos administrativos praticados pelo Infarmed. Uma vez concedida a AIM, o seu titular pode obter a fixação de um preço para a mesma e tentar vender o produto. Quer o Estado, quer os particulares, podem adquirir os medicamentos a que a mesma se refere. Este é o resultado do disposto no artº 14 do Dec-lei 176/2006 de 30/08. E não existe disposição legal que permita pressupor que intentada uma acção de anulação, a mesma vá ser julgada procedente. Aliás, inversamente, o mesmo raciocínio se aplica às patentes que protegem os medicamentos: não existe disposição legal que permita pressupor que intentada uma acção de anulação de uma patente, a mesma vá proceder. Para evitar os danos na pendência das acções, é que existem as providências cautelares.
De cada vez que se lança um concurso de aquisição de bens, não se pode nesse concurso fiscalizar todos os actos administrativos que permitem aos concorrentes ter os produtos no mercado. Não se pode nesse concurso, nomeadamente, fiscalizar a validade das AIMs. Se um concorrente acha que uma determinada AIM não é legal, ou é ilícita, deve pedir a sua anulação ou declaração de ilicitude. Na pendência do processo, pode intentar uma providência cautelar para suspender a AIM. Não se pode é fiscalizar a legalidade da AIM nos concursos, porque isso resultaria numa incerteza insuportável no comércio jurídico do medicamento. Se se permitisse em todos os concursos por em causa a validade das AIM, isso significaria que as mesmas não disporiam de qualquer eficácia jurídica, o que seria uma solução absurda. Aliás, se aceitássemos este argumento, também teríamos de aceitar o reverso da medalha: intentada uma acção de anulação de uma patente, o titular não poderia vender o produto patenteado. É um resultado claramente absurdo.
Mais acresce que esta solução resultaria na criação de um regime de guerrilha jurídica: o titular do medicamento de referência poderia por esta via atacar todos os actos de aplicação da AIM, obter a sua suspensão em todos esses actos, sem que alguma vez a entidade autora do acto se pudesse defender: o Infarmed não é sequer parte deste processo, nem seria parte desses outros processos.
Assim se vê que por esta via não se mostram violados os direitos de propriedade industrial da recorrente.

4.2. Disse-se sobre esta matéria no Acórdão recorrido:
"Tendo em conta a natureza e o prazo de validade dos contratos que se visa celebrar, também não se pode considerar que a suspensão da eficácia dos actos de concessão de Autorização de Introdução no Mercado de medicamentos genéricos com a denominação Atorvastatina Generis, 10, 20, 40 e 80 mg, comprimido revestido por película, datados de 16 de Outubro de 2007, decretada por acórdão de 18 de Dezembro de 2008 (Recurso n.º 4161/08), do Tribunal Central Administrativo Sul (alínea BB) dos factos provados), constitua motivo para a não selecção da contra-interessada GENERIS, como fornecedora de medicamentos de Atorvastatina. Com efeito, o presente procedimento não visa (directa e imediatamente) a celebração de contratos de fornecimento dos medicamentos em causa, mas apenas a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento, os quais têm por objecto o estabelecimento das condições de fornecimento desses bens (artigo 2.º das Cláusulas Jurídicas Gerais, do Caderno de Encargos - alínea C) dos factos provados). Assim, e atento ainda o prazo de validade dos Contratos Públicos de Aprovisionamento (artigo 5.º das Cláusulas Jurídicas Gerais, do Caderno de Encargos - alínea C) dos factos provados), a suspensão da eficácia das AIMs em causa não poderia determinar a não selecção da contra-interessada C...como (potencial) fornecedora, o que terá de determinar é a comunicação, e posterior divulgação junto das instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde, de que existe uma impossibilidade temporária de fornecimento do medicamento Atorvastatina Generis, por efeito de uma decisão judicial que suspendeu a eficácia do acto no qual se fundamentou a selecção da contra-interessada C...como fornecedora de medicamentos de Atorvastatina (Cfr. artigo 11.º das Cláusulas Jurídicas Gerais, do Caderno de Encargos - alínea C) dos factos provados). Outro entendimento seria claramente violador do princípio da proporcionalidade, porquanto, por efeito de uma medida cautelar transitória (proferida no âmbito de um processo judicial cautelar), ficaria definitivamente comprometida a possibilidade da contra-interessada C...vir a fornecer os medicamentos em causa aos serviços e instituições do Serviço Nacional de Saúde, durante o prazo de validade dos Contratos Públicos de Aprovisionamento, quando é suficiente, para o respeito da referida decisão judicial, que, enquanto se mantiver a medida cautelar decretada, se dê notícia aos serviços e instituições do Serviço Nacional de Saúde que pretendam adquirir medicamentos de Atorvastatina, de que o fornecimento de Atorvastatina C...não é, temporariamente, possível."
Do ponto de vista da análise estrutural do direito, os efeitos da anulação e da suspensão devem equivaler-se. Do ponto de vista funcional do direito, não há essa obrigação. A questão é de sabermos, analisado o direito nos seus dois cortes, a qual deles deve ser dada prevalência, neste caso concreto.
Entendo que neste caso concreto, acho que a perspectiva funcional do direito deve prevalecer sobre a sua perspectiva estrutural. Acho que pode haver uma diferença de regimes entre a anulação de uma AIM e a sua suspensão.
A anulação deve impedir qualquer uso da AIM. A suspensão deve impedir que a AIM produza efeitos económico-jurídicos favoráveis na esfera do seu detentor, enquanto a acção principal não está decidida. Mas, deve também precaver a possibilidade de na acção principal a AIM ser considerada válida e, na medida do possível, não impedir que esses efeitos económico-jurídicos se possam vir a produzir no futuro, não produzir danos irreparáveis.
Como o presente concurso não se destina a adquirir directamente bens, mas a seleccionar fornecedores, afigura-se-me ser uma solução equilibrada, enquanto não estiver decidido se a AIM é ou não anulada, permitir que a empresa fornecedora seja seleccionada mas não lhe seja permitido vender. Solução contrária implicaria a que a suspensão da AIM não teria um efeito suspensivo stricto sensu, mas um efeito anulatório temporário, o que embora aceitável do ponto de vista estrutural da comparação entre anulação e suspensão, não o será na perspectiva funcional.

4.3. O artº 6 das Cláusulas Técnicas Especiais do caderno de encargos diz o seguinte, como vimos supra em C):
Artigo 6.º - Características dos Preços
Para além das referidas no art.º 15.º das Cláusulas Jurídicas Gerais, os preços dos medicamentos apresentados a concurso devem, ainda, obedecer ao seguinte:
1. Os preços devem sempre referir-se às unidades que, para cada artigo, sejam indicadas no anexo I das Cláusulas Técnicas Especiais (ex: cápsula, comprimido, frasco, etc).
2. Não serão seleccionados os medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao preço de venda ao armazenista (PVA).
3. O PVA é igual ao preço de venda ao público (PVP) deduzido do IVA e das seguintes margens de comercialização:
i. Medicamentos não comparticipados: 28%
i.i. Medicamentos comparticipados: 25,12%
4. O referido no n.º 2 é aplicável a todas as dosagens, desde que exista pelo menos uma com PVP aprovado.
5. Sempre que sejam apresentados preços superiores ao PVA, a ACSS comunicará tal facto à DGAE e ao INFARMED.
Disse-se no Acórdão recorrido que "da leitura conjugada destas normas resulta que podem ser seleccionados medicamentos que não tenham preço de venda ao público (PVP) aprovado. Com efeito, como dispõe o n.º 4 do artigo 6.º, o n.º 2 do mesmo artigo apenas é aplicável a todas as dosagens do medicamento se existir pelo menos uma com PVP aprovado. Assim, se nenhuma das dosagens do medicamento tiver PVP aprovado não é aplicável (por força do que dispõe o n.º 4 do artigo 6.º) o n.º 2 do artigo 6.º, ou seja, não se exige que o preço unitário proposto seja inferior ao preço de venda ao armazenista (PVA), pela simples razão de que não existindo PVP aprovado não é possível calcular o PVA (n.º 3 do artigo 6.º).
O que se quer com isto dizer é que é possível ao Estado seleccionar fornecedores de medicamentos sem que tenham PVPs nem PVAs ainda fixadas. É evidente que o fornecimento efectivo só pode ter lugar quando ficar fixado definitivamente o PVP, mas isso não impede que o fornecedor seja previamente seleccionado como um dos possíveis vendedores. E quando for fixado, é evidente que a sua venda depende do seu preço ser ou não concorrente.
Esta conclusão é aparentemente estranha face ao citado artº 6.1., mas é a única possível em face do confronto com o artº 2.1.1. das cláusulas técnicas especiais (Para os medicamentos, que à data de apresentação das propostas ainda não tenham obtido a concessão de AIM pelo INFARMED, através de Procedimento Centralizado, Reconhecimento Mútuo ou de Procedimento Descentralizado, o Contrato Público de Aprovisionamento só será celebrado após a obtenção da AIM em Portugal"). Se é possível concorrer com medicamentos que ainda nem AIM dispõem, então, como o preço só pode ser fixado depois da AIM, por maioria de razão pode-se concorrer com medicamentos já com AIM mas ainda sem preço fixado.
Quanto ao facto de haver um concorrente que apresentou um genérico com um preço superior ao do medicamento de referência, isso é uma questão que os compradores no momento da aquisição efectiva devem ou podem relevar, mas não existe nenhuma cláusula neste concurso que obrigue que o preço do genérico com que se concorre tenha de ser inferior ao do medicamento de referência.

4.4. Em face do que acaba de ser dito supra, não se verifica nenhuma violação dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da estabilidade procedimental, que a recorrente, sem explicar concretamente onde está a violação de cada um destes princípios, concluía estarem violados por terem sido seleccionados outros fornecedores que não ela própria.

4.5. Sobre a questão da fundamentação disse-se no Acórdão recorrido:
"Da análise do procedimento concursal e dos documentos elaborados pelo júri (projectos de relatórios e relatório final) resulta que, quanto à admissão das Contra-interessadas como fornecedoras de medicamentos de Atorvastatina, tal como quanto à admissão da Autora como fornecedora do mesmo medicamento, se refere apenas que são seleccionadas por satisfazerem os requisitos do Caderno de Encargos.
Será esta fundamentação insuficiente? Terá comprometido a possibilidade de impugnação da decisão pela ora Autora?
O artigo 125.° do Código do Procedimento Administrativo fixa os requisitos da fundamentação do acto - a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto (Cfr. n.° 1).
E estipula o n.° 2 do citado artigo 125.° que equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
A fundamentação é, como a jurisprudência vem defendendo, um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo e visa responder às necessidades de esclarecimento do interessado, procurando-se através dela informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro.
(...)
Tendo em consideração que o procedimento em análise não demandava uma análise comparativa entre as propostas mas apenas a análise de cada uma delas com vista a aferir se reuniam os requisitos estabelecidos no Caderno de Encargos, terá de considerar-se que, no que às propostas seleccionadas diz respeito, a menção de que foram seleccionadas por reunirem todos os requisitos exigidos no Caderno de Encargos é suficiente para que os interessados fiquem devidamente esclarecidos acerca das razões que motivaram a decisão.
Decorre da fundamentação do acto que as Contra-interessadas, tal como a Autora, foram seleccionadas como fornecedores de medicamentos de Atorvastatina, sob a forma cápsulas/comprimidos, identificados com os códigos A682, A683 e A684, relativos às dosagens de 10 mg, 20 mg e 40 mg, por satisfazerem os requisitos do Caderno de Encargos, fundamentação esta que responde às exigências contidas na lei, ao nível da clareza, suficiência e coerência e permitiu à Autora, como resulta do teor da sua petição inicial, reagir contra a decisão.
Quanto à alegação de preterição de formalidades essenciais, por a selecção dos concorrentes que apresentaram proposta para o fornecimento de medicamentos de Atorvastatina apenas ser referida no primeiro projecto de relatório de avaliação das propostas sem que seja feita qualquer referência à selecção destes fornecimentos no Relatório Final de Avaliação das Propostas, cabe referir que, embora se admita que o Júri do concurso não adoptou a melhor metodologia, porquanto não reproduziu no Relatório Final todo o teor da decisão final, tal não implica a invalidade da decisão adoptada.
Com efeito, o Júri do concurso no 1.° projecto de Relatório de Avaliação das Propostas seleccionou como fornecedores de medicamentos de Atorvastatina, sob a forma cápsulas/comprimidos, identificados com os códigos A682, A683 e A684, as Contra-interessadas e a Autora, e nas subsequentes reuniões, das quais resultaram o 2.° Relatório de Avaliação das Propostas e o Relatório Final de Avaliação das Propostas, limitou-se a apreciar e a decidir as alegações apresentadas em sede de audiência dos interessados, as quais não tiveram, contudo, qualquer consequência quanto àquela decisão.
A análise conjugada dos três documentos permite, com relativa facilidade, a apreensão do conteúdo, objecto e destinatários do acto final de selecção dos fornecedores de medicamentos de Atorvastatina, pelo que não pode proceder a alegação de terem sido preteridas formalidades essenciais, geradoras da invalidade do acto.
Em conclusão, improcede a alegação de que o acto de selecção viola o dever previsto no n.° 3 do artigo 268.° da Constituição e nos artigos 124.° e 125.° do Código do Procedimento Administrativo, por carecer em absoluto de fundamentação e de que foram preteridas formalidades essenciais."
Esta argumentação e ponderação está integralmente correcta e não merece qualquer censura. A fundamentação essencial (e bastante) é que o júri concluiu que as propostas preenchiam os requisitos do caderno de encargos. Isto é perfeitamente compreensível. Se a recorrente entende que isto não é verdade, deve explicar (como aliás fez) porque motivo não é assim.
Logo, não se verifica o invocado vício de falta de fundamentação.

4.6. Face ao que se disse supra nos pontos 4.1. e 4.2., temos de concluir que não se mostram violados os direitos de propriedade industrial da recorrente, pelas razões já expostas, sendo desnecessário repeti-las ou acrescentar algo mais.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar negar provimento ao recurso e confirmar o Acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.

14/10/2010

PAULO CARVALHO
ANTÓNIO VASCONCELOS
CRISTINA DOS SANTOS - Voto de vencido: Salvo o devido respeito pela tese que obteve vencimento, conforme acórdão tirado em sede da providência cautelar instrumental da presente acção, no rec. nº 5678/09 de 11.03.2010, com a mesma formação e de que fomos relatora, julgaria procedente o recurso, pelas razões de fundo dele constantes e que ora se reproduzem.
"(..)
1. caso concreto - artº 132º nºs 3 e 6 CPTA - fumus boni iuris e periculum in mora;

Aplicando o que vem de ser exposto às questões suscitadas nos itens S a Y das conclusões, como já referido a questão central do recurso reporta-se à assacada ilegalidade do acto de selecção das Contra-interessadas Generis e Farmoz e consequente reconhecimento da qualidade de fornecedores ao Estado, v.g. para fornecimento das instituições integradas no SNS dos medicamentos constantes do Anexo I ao caderno de encargos do procedimento aberto para os contratos públicos de aprovisionamento homologados pela Portaria de 27.04.2009, do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde.
No tocante ao requisito do fumus boni iuris alegado pela Recorrente (aparência do direito invocado e plausibilidade da invocada ilegalidade da actuação administrativa) fundamenta o mesmo na patente nº 94778 válida até 10.01.2012 pela qual é titular do direito de exploração comercial no território português de medicamentos que contenham Atorvastatina e/ou que sejam produzidos de acordo com o processo nela descrito e enunciado, matéria levada ao probatório nos pontos N a R, sendo que a Recorrente é titular de AIM relativa ao medicamento ZARATOR, medicamento de referência fabricado com base na mencionada substância activa Atorvastatina, matéria levada ao probatório nos pontos S a U.
A invocada ilegalidade fá-la a Recorrente derivar da circunstância de as Contra-interessadas Generis e Farmoz terem sido seleccionadas como fornecedores dos medicamentos genéricos:
- Atorvastatina Generis de 10mg, 20mg e 40mg, instruindo a Contra-interessada Generis a respectiva proposta com três AIM's concedidas em 16.10.07 pelo Infarmed e
- Atorvastatina Farmoz de 10mg, 20mg e 40mg, instruindo a Contra-interessada Farmoz a sua proposta com três AIM's concedidas em 13.11.07 pelo Infarmed,
matéria levada ao probatório nos itens O, V e W.
Por acórdão proferido no rec. nº 4161/08 de 18.12.2008, de que também fomos relatora, foi decretada a suspensão de eficácia das AIM's de
"(..) medicamentos genéricos sob as denominações de Atorvastatina Radulta, Atorvastatina Solufarma, Atorvastatina Tinolip, Atorvastatina Vastor, Atorvastatina AMPDR, Atorvastatina Telvarte, Atorvastatina Generis, Atorvastatina Avarte, Atorvastatina Mucivar, Atorvastatina Vartrual e Atorvastatina APS, datadas de 10.10.2007, 16.10.2007 e 25.10.2007, (..)",
acórdão cujos fundamentos sumariados são os seguintes:
"(..)
1. A iniciativa económica privada da comercialização de medicamentos de uso humano é uma actividade fortemente regulada expressa na intervenção permissiva do Estado objectivada nos actos de autorização de introdução no mercado (AIM) e de fixação do preço máximo de venda ao público (PVP), cujo procedimento se inicia a requerimento do interessado - cfr. artº 64º nº 3 e), CRP.
2. A autorização de introdução no mercado (AIM), da competência do INFARMED, tem por finalidade remover o limite de exercício do direito pré-existente da iniciativa económica privada, constitucionalmente configurado - artºs. 14º nº 1, 15º nº 1 e 23º nº 1, DL 176/06 de 30.08; artº 61º, CRP.
3. A fixação do PVP compete à Direcção Geral de Empresa (DGE), devendo os titulares da AIM formular a sua proposta de preços, passível de autorização tácita decorridos que sejam, no tocante aos genéricos, 45 dias sobre a entrada do pedido, sem prejuízo de eventuais suspensões em caso de solicitação de elementos ao requerente - cfr. artºs. 1º nº 1, 2º e 4º, Portaria 300/A/07, de 19.03.
4. O acto administrativo de AIM assume a natureza de condição do procedimento a desencadear pelo interessado junto da DGE para fixação dos máximos de PVP - artº 77º nºs. 1 e 3, DL 176/06 de 30.08 e artº 1º nº 1, Portaria 300/A/07 de 19.03.
5. A natureza poligonal ou multipolar da situação jurídica administrativa em que se insere o acto de concessão de AIM fundamenta a legitimidade de intervenção de terceiros titulares de direitos exclusivos assentes em patente/certificado complementar de protecção (CCP) do medicamento de referência, no procedimento autorizativo para o medicamento genérico e de controlo participado no iter de formação da decisão, ao abrigo do estatuto jurídico de contra-interessados - cfr. artºs. 52º e 53º, CPA.
6. Tendo a lei afastado expressamente o efeito preclusivo da norma de justificação, o titular de AIM não pode prevalecer-se de nenhum efeito justificativo ao abrigo da concessão da autorização, contra eventuais pretensões de terceiros titulares de patente/CCP lesados pela comercialização de genéricos na vigência da protecção do exclusivo - cfr. artºs. 14º nº 4 e 29º nº 1 n), DL 176/06 de 30.08.
7. A concessão de AIM de medicamentos genéricos na pendência da vigência de patente/CCP sobre a substância activa dos medicamentos de referência e obtido o PVP, constituem causa provável, em juízo de normalidade, de decréscimo do volume de negócios e descida de réditos, probabilidade fáctica notória no sentido adjectivo do artº 514º nº 1 CPC, que não carece de prova, não sendo necessário trazer à acção cautelar as demonstrações financeiras dos dois ou três últimos anos para, a partir delas, extrapolar projecções contabilísticas de perdas operacionais e decréscimo de proveitos e ganhos de exercício. (..)".
De modo que aplicando os fundamentos supra referidos e sumariados em sede de rec. nº 4161/08 de 18.12.2008, deste TCA, no tocante às AIM's concedidas em 13.11.07 aos medicamentos genéricos sob as denominações de Atorvastatina Farmoz a conclusão a tirar é exactamente a mesma.
O que significa que o juízo de verosimilhança da ilegalidade da actuação administrativa no tocante à emissão de AIM's de medicamentos genéricos em violação do período que decorre da eficácia temporal da patente de exclusivo de comercialização do respectivo medicamento de referência com idêntica substância activa, tem como fundamento exactamente a mesma razão de direito que justifica a verosimilhança da invocada ilegalidade da actuação administrativa traduzida no acto de selecção no âmbito do procedimento de formação de contratos públicos de aprovisionamento no sector da saúde das Contra-interessadas Generis e Farmoz como fornecedoras do Estado em instituições integradas no SNS, sendo estas sociedades seleccionadas titulares de AIM's concedidas em 16.10.07 e 13.11.07 sobre medicamentos genéricos fabricados com base na mencionada substância activa Atorvastatina, em violação da exclusividade de comercialização titulada na patente nº 94778 válida até 10.01.2012 em favor da Recorrente Laboratórios Pfizer.
Ou seja, o acto de selecção tem por objecto mediato as sociedades comerciais detentoras de AIM'S para os medicamentos genéricos em cuja composição entra a substância activa Atorvastatina que participa do âmbito de protecção do exclusivo de comercialização válido até 10.01.2012 pela patente nº 94778 que protege o medicamento de referência ZARATOR, a favor da sociedade comercial ora Recorrente.

Como já sustentado em sede do acórdão prolatado no rec. nº 4161/08 de 18.12.2008, o acto de AIM é condição jurídica do procedimento de fixação do preço de venda ao público (PVP), cfr. artº 77º nºs. 1 e 3, DL 176/06, 30.08, na medida em que no nosso País a iniciativa económica privada da comercialização de medicamentos de uso humano não sendo uma actividade proibida é uma actividade fortemente regulada desde logo por imposição constitucional - cfr. artº 64º nº 3 e) CRP - em vista dos interesses públicos da saúde da população e do acesso aos medicamentos via tabelação de preços máximos e comparticipação, regulação expressa na intervenção permissiva do Estado objectivada em dois actos administrativos, cujo procedimento se inicia a requerimento do interessado.
O primeiro, de autorização de introdução no mercado (AIM) da competência do INFARMED, cfr. artºs. 14º nº 1, 15º nº 1 e 23º nº 1, DL 176/06 de 30.8, que tem por finalidade remover o limite de exercício do direito pré-existente da iniciativa económica privada, constitucionalmente configurado no artº 61º CRP.
O segundo, de fixação do preço máximo de venda ao público (PVP) da competência da Direcção Geral de Empresa (DGE), excepto no que se refere à fixação das comparticipações nos preços de medicamentos pelo Serviço Nacional de Saúde (SNS) cometido ao INFARMED, cfr. artºs 1º nº 1 e 4º nºs. 1 e 3, DL 65/07 de 14.03, devendo os titulares da AIM formular a sua proposta de preços, beneficiária de autorização tácita decorridos que sejam, no tocante aos genéricos, 45 dias sobre a entrada do pedido na DGE, sem prejuízo de eventuais suspensões em caso de solicitação de elementos ao requerente, cfr. artºs. 1º nº 1, 2º e 4º da Portaria 300/A/07, de 19.03.
Só munido da AIM pode o interessado entrar com o pedido de fixação dos preços máximos de mercado, ademais de, por referência a este acto, a lei atribuir efeitos preclusivos à não observância de um prazo mínimo de 3 anos consecutivos de comercialização do medicamento genérico, sob cominação legal de caducidade da AIM, cfr. artº 77º nºs. 1 e 3, DL 176/06 e, em consonância, o artº 1º nº 1 da citada Portaria 300/A/07 - o que significa que a lei atribui ao acto administrativo de AIM praticado pelo INFARMED a natureza jurídico-adjectiva de condição do procedimento a desencadear pelo interessado junto da DGE para fixação dos máximos de PVP.
De modo que, saber se a actividade administrativa regulatória de introdução de medicamentos genéricos no mercado e fixação de preços máximos de venda e comparticipações do SNS pode abstrair, para todo e qualquer efeito juridicamente relevante, da existência de exclusivos de exploração comercial fundados em direitos de patente/CCP sobre os correspectivos medicamentos de referência, implica que se parta da análise do acto administrativo final no âmbito do procedimento de AIM.
Efectivamente, por intermédio do acto administrativo de AIM, ou seja, no exercício de poderes de autoridade, a Administração define um complexo de relações jurídicas concretas de direito público e, através deste acto autorizativo, investe o requerente de AIM num título capaz de, pela força jurídica que lhe é inerente, produzir efeitos jurídicos concretos e específicos, v.g., o poder de o sujeito titulado comercializar o medicamento a que a AIM respeita, cumprindo analisar tais funções definitória e tituladora no contexto multipolar ou poligonal das relações jurídicas que a respeito de tal acto se estabelecem, atentos os interesses pluri-subjectivos afectados ou lesados pela decisão administrativa autorizativa de introdução de medicamentos genéricos no mercado.
Neste sentido, a "(..) intervenção administrativa na concessão de AIM (..) configura a decisão central no procedimento administrativo de comercialização de medicamentos e, por isso, será este o momento adequado para considerar a eventual existência de exclusivos que ponham em causa essa comercialização relativamente a um determinado produto (..)" ( Vieira de Andrade, Parecer, ponto 3.2, nota (44) pág. 28., junto ao rec. nº 4205/08 de 30.10.08/TCAS.)

Importa conjugar o vem de ser dito com o acima exposto quanto à estrutura jurídica dos contratos públicos de aprovisionamento, quer no domínio do DL 197/99 e Portaria 1176-A/2000 quer no domínio dos acordos-quadro na função aprovisionamento a celebrar por centrais de compras, artº 265º CCP tendo o legislador mantido denominação idêntica.
No domínio do CCP o contrato público de aprovisionamento comporta a já referida dupla realidade de selecção do elenco de fornecedores e de determinação do clausulado dos futuros contratos de fornecimento e também se configura nesta sede, à semelhança do que já se previa no regime jurídico anterior, a natureza de contrato unilateral cujos vínculos obrigacionais se constituem tão só do lado do co-contratante mas não do lado do contraente público na medida em que a lei expressamente determina no artº 255º nº 2 CCP que a entidade adjudicante não está obrigada a celebrar os contratos de fornecimento ao abrigo do acordo-quadro, salvo, naturalmente, cláusula do caderno de encargos do respectivo procedimento que obrigue em contrário, vinculando a entidade adjudicante a, no período de vigência estabelecido para o contrato público de aprovisionamento, contratualizar as aquisições dos ditos bens e serviços com os adjudicatários previamente seleccionados.
Sejam ou não vinculativos (obrigatórios) os contratos a celebrar pela entidade adjudicante no que respeita aos fornecedores seleccionados, já quanto aos termos negociais clausulados que envolvam aspectos substantivos da execução dos futuros contratos, a lei proíbe expressamente a introdução de "(..) alterações substanciais nas condições consagradas (..)" no acordo-quadro, cfr. artº 257º nº 2 CCP, salvo em matérias e sob condições que não vêm ao caso, pois neste cumpre saber em que é que se traduz o disposto no Programa do concurso público nº 2008/14 lançado em 04.06.2008,
- artº 10º - Documentos que constituem a proposta. Sem prejuízo de outros elementos que possam ser exigidos nas Cláusulas Técnicas Especiais a proposta deverá obrigatoriamente ser composta pelos seguintes documentos ...
conjugado com o disposto no Caderno de encargos, Cláusulas Técnicas Especiais/Selecção dos Produtos,
- artº 2º nº 1 al. a) - Só serão seleccionados os medicamentos: Detentores de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) válida.
matéria levada ao probatório nos itens B e C.
O que significa que a selecção dos medicamentos genéricos denominados Atorvastatina Generis de 10mg, 20mg e 40mg, da Contra-interessada Generis que instruiu a respectiva proposta com três AIM's datadas de 16.10.07 e Atorvastatina Farmoz de 10mg, 20mg e 40mg, da Contra-interessada Farmoz que instruiu a sua proposta com três AIM's datadas de 13.11.07 - actos autorizativos do Infarmed cuja eficácia se reflecte no período de protecção do exclusivo de comercialização do medicamento de referência ZARATOR válido até 10.01.2012 conforme patente nº 94778 da Recorrente Laboratórios Pfizer -, implica que no tocante ao convite à apresentação de propostas a todos os fornecedores seleccionados, em execução do disposto no artº 259º CCP, a entidade adjudicante leve em conta as ora Contra-interessadas Generis e Farmoz relativamente aos mencionados medicamentos genéricos Atorvastatina Generis e Atorvastatina Farmoz, em vista dos actos procedimentais de adjudicação.

Estando pendente de decisão em contencioso jurisdicional a validade das AIM's concedidas aos medicamentos genéricos Atorvastatina Generis e Atorvastatina Farmoz, no que importa ao presente processo cautelar e segundo os parâmetros do juízo em summaria cognicio conclui-se que em face da selecção das Contra-interessadas Generis e Farmoz na parte que respeita a tais medicamentos no âmbito dos contratos públicos de aprovisionamento homologados pela Portaria de 27.04.09 do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, mostra-se preenchido o requisito cautelar do interesse da ora Recorrente em prevenir o risco de lesão da sua posição substantiva de fundo, v.g. o interesse na adjudicação nos futuros contratos de fornecimento a celebrar no período de vigência do contrato público de aprovisionamento decorrente do concurso público nº 2008/14 lançado em 04.06.2008.
Consequentemente, mostra-se preenchido o requisito do periculum in mora.
Efectivamente, a concessão de AIM's aos medicamentos genéricos Atorvastatina Generis e Atorvastatina Farmoz, na pendência da vigência de patente nº 94778 vigente até 10.01.2012 sobre a substância activa do medicamento de referência ZARATOR cuja comercialização exclusiva protegida decorre da mencionada patente a favor da ora Recorrente, configura tais actos autorizativos como elemento necessário e fundamental à apresentação de preço concorrencial no domínio dos contratos de fornecimento a celebrar ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento homologados pela Portaria de 27.04.2009, em que as Contra-interessadas Generis e Farmoz foram seleccionadas na qualidade de fornecedores, entre outros, daqueles medicamentos genéricos.
Ou seja, exercendo a ora Recorrente uma actividade comercial normal que tem por escopo o lucro empresarial, temos que na economia dos futuros contratos de fornecimento na sequência dos convites à apresentação de propostas a formular ao abrigo do artº 259º CCP, a selecção das Contra-interessadas detentoras de AIM's para os medicamentos genéricos referidos constitui causa provável, em juízo de normalidade, de decréscimo do volume de negócios da ora Recorrente na vertente das vendas às instituições e serviços do SNS e pelas centrais de Compras da Saúde em representação daquelas, como diz a Portaria homologatória dos contratos públicos de aprovisionamento levada ao probatório no ponto EE, e consequentemente de descida de réditos, não sendo necessário trazer à acção cautelar as demonstrações financeiras dos dois ou três últimos anos para, a partir delas, extrapolar projecções contabilísticas de perdas operacionais e decréscimo de proveitos e ganhos de exercício.
Não se trata de prejuízos por força da concorrência de mercado - a concorrência, no sistema económico em que o País se insere, é inerente à estrutura do sistema, não uma patologia produtora de prejuízos - trata-se da retracção do volume de vendas e consequentes prejuízos em via de consequência normal, plausível e adequada pela introdução no mercado de produtos em violação de direitos exclusivos de comercialização temporário, na pendência da protecção fundada em patente, o que extravasa, no caso concreto, os riscos próprios da concorrência no mercado dos medicamentos.
Pelo exposto, consideram-se preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.

2. caso concreto - artº 132º nºs 3 e 6 CPTA - ponderação de interesses em presença;

Por último cabe atender ao critério cautelar fundamental em procedimentos de formação de contratos da ponderação de todos os interesses concretamente em presença - (i) o interesse público geral consubstanciado em razões de saúde geral da população do Pais, a prover pelo Estado na vertente de disponibilização do mercado público de medicamentos, (ii) o interesse público concreto de celebração de contratos de fornecimento aos serviços do SNS dos medicamentos e quantidades constantes do Anexo I ao procedimento de concurso público nº 2008/14 lançado em 04.06.2008, na decorrência da selecção de fornecedores, (iii) os interesse privados no domínio dos presentes autos e materialmente controvertidos entre si, no que respeita às sociedades comerciais ora Contra-interessadas Generis e Farmoz e ora Recorrente Laboratórios Pfizer.
A factualidade levada ao probatório interpretada de acordo com os fundamentos de direito que vêm de ser expostos, permite afirmar que da adopção da requerida suspensão de eficácia do acto de selecção das Contra-interessadas Generis e Farmoz no tocante aos medicamentos genéricos Atorvastatina Generis e Atorvastatina Farmoz não resulta a perda, falha ou suspensão de abastecimento do mercado de saúde pública com medicamentos em que participe a substância activa Atorvastatina.
O que significa que na circunstância dos autos não decorrem indícios concretos sobre a probabilidade de na esfera jurídica das entidades públicas cujas atribuições reportam ao interesse público geral e interesse público concreto nos presentes autos, virem a resultar danos superiores aos prejuízos susceptíveis de resultar na esfera jurídica da ora Recorrente, por via da adopção da providência requerida de suspensão de eficácia do acto de selecção das Contra-interessadas Generis e Farmoz no tocante aos medicamentos genéricos Atorvastatina Generis e Atorvastatina Farmoz e que, por isso, em juízo perfuntório de proporcionalidade estrito (proibição do excesso) imponha a recusa da requerida medida cautelar.
A questão, tal como decorre da matéria de facto levada ao probatório e em juízo de sumariedade, terá reflexos, naturalmente, no domínio concreto dos interesses financeiros em sede orçamental das entidades públicas - pressupondo, quod demonstrandum est, que os medicamentos genéricos têm um preço de fornecimento grossista porventura passível de ser inferior ao preço de fornecimento grossista do medicamento de referência patenteado - quer dos interesses económicos das sociedades comerciais ora Recorrente e Contra-interessadas que actuam no mercado.
Todavia, neste segmento da ponderação dos interesses públicos em presença, uma vez que os danos decorrentes da adopção não se prefiguram superiores aos danos na esfera jurídica da Recorrente por via da recusa da medida cautelar requerida, não cumpre entrar em linha de consideração com o segmento final do artº 132º nº 6 CPTA no que respeita à questão da substituição oficiosa da providência requerida por outra.
Quanto à vertente de ponderação dos danos prováveis no domínio dos interesses privados, por adopção da providência requerida na esfera jurídica das Contra-interessadas Generis e Farmoz por contraposição aos danos prováveis decorrentes da não adopção no tocante à Recorrente, o facto determinante reside na provável ilegalidade das AIM's concedidas para medicamentos genéricos Atorvastatina Generis e Atorvastatina Farmoz na vigência do período de exclusividade de comercialização do medicamento de referência fundado na patente que o protege, pendente de decisão jurisdicional definitiva.
Concretamente as AIM's de 16.10.07 e 13.11.07 concedidas na pendência do período de protecção do exclusivo de comercialização do medicamento de referência ZARATOR válido até 10.01.2012 conforme patente nº 94778 da Recorrente Laboratórios Pfizer.
O mesmo é dizer que a provável ilegalidade das AIM's necessariamente que reflecte no domínio do procedimento concursal de formação da vontade em sede de contratos públicos de aprovisionamento no sector da saúde, e na provável ilegalidade da actuação lesiva da Administração de selecção homologada das Contra-interessadas Generis e Farmoz.
Apenas, como não é demais evidenciar, quanto à selecção dos medicamentos genéricos Atorvastatina Generis e Atorvastatina Farmoz constantes do Anexo I ao processo de concurso, acto de selecção passível de se concretizar nos seus efeitos lesivos aquando da adjudicação dos contratos de fornecimento em execução do disposto no artº 259º CCP.

Por tudo quanto vem de ser dito julgam-se procedentes, se bem que em formulação parcialmente distinta, as questões suscitadas nos itens S a X das conclusões da Recorrente Laboratórios Pfizer, Lda. e improcedentes todas as demais.
Deste modo, na procedência do recurso, cumpre revogar a sentença proferida e decretar a suspensão de eficácia dos actos de selecção das sociedades comerciais ora Contra-interessadas GENERIS Farmacêutica, SA e FARMOZ - Sociedade Técnico Medicinal, SA, no âmbito dos contratos públicos de aprovisionamento homologados por Portaria de 27.04.2009 do Secretário de Estado Adjunto da Saúde, com vista ao fornecimento dos medicamentos genéricos Atorvastatina Generis e Atorvastatina Farmoz beneficiários de AIM's concedidas pelo INFARMED em, respectivamente, 16.10.07 e 13.11.07, medicamentos genéricos constantes do Anexo I ao procedimento de concurso público nº 2008/14 lançado pela Administração Central do Sistema de Saúde, IP em 04.06.2008. (..)"

Lisboa, 14.10.2010.
(Cristina dos Santos)