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Sumário:

1. A fundamentação do acto administrativo não pode ser posterior ao mesmo, sendo uma sua formalidade essencial contemporânea.
2. O CCP exige uma escala de pontuação dos factores e subfactores elementares (os do último degrau da escala de avaliação (arts. 75º, 132º-1-n e 139º).
3. A habilitação legal/profissional do concorrente (v. arts. 52º e 53º CCP) é a habilitação relativa ao exercício legítimo da actividade objecto do procedimento de contratação pública em questão.
4. A habilitação profissional exigida no CCP é a certificada quanto ao próprio concorrente como entidade jurídica e não a habilitação profissional de outra entidade não concorrente que vá prestar serviços à concorrente adjudicatária.
Vale o art. 102º-5 CPTA, quando há uma impossibilidade absoluta de executar uma sentença de anulação da adjudicação (ilegal) e do contrato (ilegal) já plenamente executado. Neste contexto, a A. tem o direito a ser compensada dos danos que possa ter sofrido pelo facto de já não ser possível dar satisfação integral ao seu interesse primário, pois que seria ela a vencedora do concurso público.

 

Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I - RELATÓRIO

A..., Lda., com sede no lugar de ...Ponte de Lima, intentou no T.A.C. de Lisboa acção de contencioso pré-contratual contra
· MUNICÍPIO DE LISBOA, como réu, e,
como contra-interessado
· B...., com sede no ...Oleiros, Castelo Branco,

Pedindo o seguinte:
- Anulação da deliberação de adjudicação de que foi notificada em 15 de Novembro de 2010, tomada no âmbito do concurso público sob o processo n.º61/DMSC/DA/2010 - Concurso Público para "Aquisição de Prestação de Serviços de Concepção, produção e realização de Espectáculo Piromusical do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011" e
- Anulação do contrato celebrado entre a entidade adjudicante (o município de Lisboa) e a contra-interessada, por ampliação do objecto processual.

Por decisão do T.A.C. citado, foi o processo julgado improcedente.

Inconformada, a A. deduz o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
1. A deliberação consubstanciando o acto administrativo impugnado, o despacho de adjudicação proferido pela Entidade Adjudicante a favor da Contra-interessada para o concurso público encetado sob o Processo n° 61/DMSC/DAl201 O - Concurso Público para «Aquisição de Prestação de Serviços de Concepção, Produção e realização do Espectáculo Piromusical do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011», não se acha devidamente fundamentado em substância;
2. Não valendo como tal a densificação que dessa fundamentação a entidade pública venha a fazer em fase de impugnação administrativa do acto e designadamente na impugnação administrativa prevista na norma do art. 274°/1 do Código dos Contratos Públicos;
3. Impunha-se que houvesse uma densificação de critérios para se captar, por exemplo, que a proposta que preenchesse todos os requisitos exigíveis, teria x valores, aquela que ficasse aquém, teria y, aquela que superasse, teria z, e assim sucessivamente, incluindo, por exemplo, no Factor 2, relativo ao critério artístico, com um peso relativo de 75%, entre os subfactores a), b) e c) que fosse minimamente claro qual o critério que permite graduar uma proposta com esta pontuação e aquela com outra pontuação diferente;
4. E essa densificação de critérios deveria preceder e nunca suceder à intervenção dos concorrentes, designadamente ao momento da apresentação das propostas, a fim de que conhecessem, substantivamente as regras (incluindo a equação) do jogo concursal;
5. O que constitui vício de forma por falta ou insuficiência de fundamentação, de nada valendo as considerações feitas pela entidade pública em sede de apreciação da impugnação administrativa;
6. Com efeito, o conhecimento do iter cognoscitivo e valorativo a seguir pelo júri deve ser conhecido pelos interessados antes e no limite no momento em que o acto é proferido e não depois;
7. O acto impugnado defere a adjudicação a entidade não detentora de qualquer habilitação legal exigível para a execução da prestação contratada, a qual é de «Serviços de Concepção, Produção e realização do Espectáculo Piromusical do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011}), envolvendo instalação e queima de fogo-de-artifício, não estando a adjudicatária licenciada para qualquer actividade relacionada com a utilização de produtos pirotécnicos;
8. E não pode confundir-se a necessidade de habilitação legal, exigível pela norma do art. 81°/6 do Código dos Contratos Públicos (CCP), com a faculdade de o adjudicatário poder contratar obrigações acessórias à prestação objecto do concurso;
9. Entendimento diverso - de preterição da norma do art. 81°/6 do CCP - poderia levar a que qualquer um pudesse contratar qualquer prestação de serviço ou outra, que de seguida iria «subcontratar» por qualquer via, enviesando os mecanismos legais;
10. Com efeito, a simples consagração da «actividade de comercialização de produtos pirotécnicos» no objecto social da Contra-interessada, por inserção no respectivo pacto social, não constitui título bastante para o exercício efectivo da actividade, se desacompanhado, como ocorre, de licenciamento pelas autoridades competentes;
11. De onde resultam violadas as normas dos artigos 81° nºs 4 e 6 do Código dos Contratos Públicos, bem como as normas dos arts 38° daquele Dec-Lei nº 376/84, de 30-11;
12. O que constitui vício de violação de lei, gerador de anulabilidade do acto.
13. Ao ter decidido como o fez, violou a douta sentença recorrida as normas dos arts 106° e 107° do CPA no sentido de que uma vez tomada uma decisão administrativa expressa todos os pressupostos e requisitos de validade do acto aí e até então devem observar-se, bem como das indicadas normas do Código dos Contratos Públicos, a do art. 81°/6 no sentido de que as habilitações legais exigíveis para o exercício de qualquer actividade comercial ou industrial não carecem de constar das peças do procedimento para serem exigíveis, bem como a norma associada do regime legal da actividade de produção, comercialização e queima de fogo-de-artifício.

A R. apresentou contra-alegações, CONCLUINDO:
A. A Recorrente não alega interesse na adjudicação do contrato pelo que vem a juízo defender um interesse que não lhe é directo e pessoal;
B. Consistindo o objecto do contrato na organização de um espectáculo, ao adjudicatário não é exigível deter as licenças necessárias para a prática das actividades nele realizadas contanto que as mesmas sejam detidas por terceiros que as executam;
C. A junção aos autos das classificações parcelares utilizadas pelo júri na avaliação das propostas e a sua admissão pelo Exmº. Juiz a quo, não prejudica o exercício do direito que assistisse à Recorrente na medida em que, em obediência à economia processual, a mesma poderia exercer o direito de contraditório nestes autos;
D. O objecto do recurso deve ater-se à matéria constante das conclusões da Recorrente.

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

Cumpre apreciar e decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Na 1ª instância, os factos provados foram os seguintes:

A) Por despacho de 12 de Novembro de 2009 da Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa Catarina Vaz Pinto foi tomada a decisão de contratar e autorizada a realização pelo Departamento de Turismo da Câmara Municipal de Lisboa de "um Concurso Público de acordo com o artigo 16.º n.º1 alínea b) e n.º2 alínea e), conjugado com o artigo 20.º n.º1 alínea b) do Decreto-Lei n.º18/2008 de 29 de Janeiro, procedendo a Câmara Municipal de Lisboa ao envio de um anúncio para publicação no Diário da República para que se proceda à apresentação de propostas para concepção, produção e realização de um Espectáculo Piromusical, a acontecer do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011" sendo "o valor estimado da despesa de €100 000 (cem mil euros) ". Cfr. Documento de folhas 1 a 3 do processo administrativo.

B) O Programa do Concurso tinha designadamente o seguinte teor:
(...)
Cfr. Documento junto a folhas 6 a 35 dos autos que se dá por integralmente reproduzido.

C) O Caderno de Encargos tinha designadamente o seguinte teor:
(...)

D) No âmbito do concurso foi elaborado relatório preliminar em 15 de Outubro de 2010 e deliberou-se proceder à audiência prévia dos concorrentes.
Cfr. Documento de folhas 343 a 348 do processo administrativo, que se dá por integralmente reproduzido.

E) No âmbito do concurso foi elaborado relatório final com o seguinte teor:
Proposto."Cfr. Documento de folhas 366 a 373 do processo administrativo, que se dá por integralmente reproduzido.

F) A A..., Lda. foi notificada em 15 de Novembro de 2010 da deliberação do júri que no âmbito do concurso público n.º61/DMSC/DA/2010 - concurso público para "aquisição de prestação de serviços de concepção, produção e realização do espectáculo piromusical do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011" procedeu à adjudicação à proposta apresentada pela B.... Cfr. Documento de folhas 379 do Processo administrativo e acordo das partes.

G) A A..., Lda. apresentou recurso hierárquico da deliberação de adjudicação, no prazo previsto no artigo 270.º do Código dos Contratos Públicos. (Acordo das partes).

H) Sobre aquele recurso hierárquico não recaiu decisão expressa (Acordo das partes).

I) Mas foi elaborada (sem data) pelo júri "nota" de esclarecimentos com o seguinte teor:)
(...)
Cfr. Documento de folhas 135 a 146 dos autos.

J) A Lusoevents - produções Multimédia, Lda. tem por objecto a "produção de espectáculos, comercialização de produtos pirotécnicos e produções multimédia".Cfr. Certidão junta às folhas 389 do processo administrativo.

K) Em 15 de Novembro de 2010 foi pelo presidente do júri enviado à Lusoevents ofício solicitando "o envio da documentação de acordo com o exigido pelos artigos 81.º a 83.º do CCP, no que concerne ao envio dos competentes documentos de habilitação".Cfr. Documento de folhas 379 do processo administrativo.

L) Na sequência daquele ofício a Lusoevents remeteu ao júri designadamente Declaração A-N.º****10.0260 da pirotecnia Oleirense Fogos de artifício, Lda., em que por referência ao promotor"Lusoevents-produções multimédia, Lda. referia o seguinte:
(...)
Cfr. Documento de folhas 392 do processo administrativo.

Adita-se, ao abrigo do art. 712º-1-a CPC, a seguinte matéria de facto resultante dos articulados:

M) O contrato adjudicado foi celebrado (por admissão)

N) A A. está, no p.a., habilitada pela PSP como previsto no art. 38º do "Regulamento sobre o Fabrico, Armazenagem, Comércio e Emprego de Produtos Explosivos"(1) e tem Certificação ISO 9001 para o «âmbito da concepção, desenvolvimento, fabrico e comercialização de produtos pirotécnicos, pirotecnia "adicional, espectáculos piromusicais, montagem e realização de espectáculos», incluindo a faculdade de credenciar técnicos qualificados para o efeito.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões (sintéticas, suficientes, claras e simples, com indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado - v. arts. 684º-3-4, 716º e 668º-1-d do CPC. 

Previamente:

Entendemos a estranha al. F dos factos dados como provados como tendo o seguinte significado:

A A..., Lda. foi notificada em 15 de Novembro de 2010 da deliberação do réu que, no âmbito do concurso público n.º61/DMSC/DA/2010 - concurso público para "aquisição de prestação de serviços de concepção, produção e realização do espectáculo piromusical do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011", procedeu à adjudicação à proposta apresentada pela B....

A. Da fundamentação do relatório final do júri(2) e dos factores e subfactores

O tribunal a quo, após afirmar que o acto decisório estava infundamentado, entendeu:

Está contudo provado que no âmbito do recurso hierárquico o júri elaborou em nota um conjunto de esclarecimentos no âmbito do concurso público n.º61/DMSC/DA/10 para "Aquisição de prestação de serviços de concepção, produção e realização do espectáculo musical a realizar do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011. Nessa nota revelam-se as classificações parcelares de cada um dos critérios, factores e subfactores e da forma como realizaram a operação matemática (a equação) estabelecida no programa do concurso e caderno de encargos.

Permite aquela fundamentação (e na terminologia do Supremo Tribunal Administrativo) a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo júri para proferir a decisão, isto é, revelou as razões porque o júri decidiu como decidiu e não de forma diferente.

Pelo que no âmbito da impugnação administrativa prevista no artigo 274.º, n.º1, do CCP(3) foi aquele vício de forma suprido. Não subsistindo.

Neste ponto, entende a recorrente que:
a) a fundamentação do relatório final do júri é insuficiente (tal como entendeu o tribunal recorrido);

b) não vale a fundamentação apresentada a posteriori em sede de art. 274º-1 CCP;

c) faltou a densificação prévia dos critérios;

d) assim, violou-se o disposto nos arts. 106º e 107º CPA(4).

Em 1º lugar, devemos concluir que a impugnação administrativa (recurso hierárquico: art. 270º CCP(5)) foi improcedente (v. art. 274º-1 CCP). Em 2º lugar, tal como também entendeu a decisão recorrida, o relatório final do júri não estava suficientemente fundamentado.

O júri, ou melhor, o presidente do júri (que é o único que assina o doc.), "completou" o seu relatório final após a impugnação administrativa ser apresentada, ou melhor, em sede de pronúncia do júri (?) sobre a impugnação administrativa. O CPA admite tal conduta?

É claro que não. Com efeito, a decisão até já estava tomada (ainda que depois sob recurso administrativo facultativo) e a "fundamentação" desse acto administrativo final foi a do relatório final do júri, legalmente infundamentado. O procedimento de 1º grau já estava, portanto, findo.

Esta fundamentação a posteriori do relatório do júri, aqui até após a decisão final de adjudicação (impugnada administrativamente), não foi assumida depois pelo órgão decisor (ora réu) em sede de aprovação de todas as propostas contidas no relatório final (art. 148º-4 CCP), ou seja, integrada depois no acto decisório.

Dali resulta que a decisão final do procedimento (do réu) não absorveu sequer tal complemento posterior, irregular, do relatório final.

Tal fundamentação a posteriori do relatório do júri é assim irrelevante.

Mas, mesmo que o réu a tivesse adoptado em sede de "nova" decisão final (de aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, como diz o CCP), estaria a violar a regra básica de que a fundamentação do acto administrativo não pode ser posterior ao mesmo, sendo uma sua formalidade essencial contemporânea (v. arts. 123º-1-d-2, 124º-1 e 125º CPA e 148º CCP).

Portanto, concluímos que procede a conclusão da recorrente de que a decisão final do réu estava fundamentada de modo insuficiente, o que não foi, nem podia ser, sanado por um "relatório complementar do júri" em sede de impugnação administrativa.

Finalmente, faltou a densificação prévia do critério de adjudicação, ou melhor, faltou a fixação prévia completa de um modelo legalmente correcto de avaliação e ordenação das propostas, com referencia ao critério presente no nº 15 do Programa do Procedimento ou Programa do Concurso (PP/PC) cit.(6) (e, mal sistematicamente(7), no nº 21 do CE), o da proposta economicamente mais vantajosa.

Com efeito, o desdobramento do critério de adjudicação contido em tais normas do concurso não respeita o imposto pelos arts. 132º-1-n(8) e 139º CCP(9): embora o CE preveja coeficientes de ponderação dos factores e subfactores do critério e o PC e o CE prevejam a expressão matemática racional e coerente de avaliação dos factores e/ou subfactores (ou conjunto ordenado de atributos), nem o PC (nem o CE) têm uma escala de pontuação dos factores e subfactores elementares (os do último degrau da escala de avaliação - v. art. 75º CCP), assim também desrespeitando o principio da concorrência - cf. MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIVEIRA, Concursos..., 2011, nº 101.1, p. 961 ss, maxime p. 971, e p. 192-193.

Procede também esta conclusão da recorrente.
Ou seja:

a) o relatório final do júri, tal como a decisão final do réu (entidade adjudicante), estava fundamentado de forma insuficiente, ilegal, irrelevando uma posterior "adenda" ao relatório feita pelo júri ou pelo presidente do júri; é vício de forma, causa de anulabilidade da deliberação de adjudicação; esta anulabilidade contagia o contrato (art. 283º-2 CCP);

b) o normativo do procedimento devia ter, mas não tinha uma escala de pontuação dos factores e subfactores elementares; é vício de violação de lei, causa de anulabilidade da deliberação de adjudicação; esta anulabilidade contagia o contrato (art. 283º-2 CCP);

B. Das habilitações legais

O tribunal a quo entendeu:

Alega a autora que a contra-interessada LusoEvents, Lda. não é possuidora das habilitações legais para o objecto da prestação, não possuía habilitação para designadamente proceder à "produção e realização do espectáculo piromusical com instalação e queima de fogo-de-artifício a que se refere o procedimento concursal."

A simples consagração, refere, da actividade de comercialização de produtos pirotécnicos no objecto social da contra-interessada, por inserção no respectivo pacto social, não constitui título bastante para o exercício efectivo da actividade, se desacompanhado, como ocorre, de licenciamento pelas autoridades competentes, de onde resultam violadas as normas dos artigos 81.º, n.ºs 4 e 6 do Código dos Contratos Públicos, bem como várias normas do Regulamento sobre o fabrico, armazenagem, comércio e emprego de produtos explosivos do Decreto-Lei n.º 376/84, de 30 de Novembro.

Não assiste razão à autora.

A circunstância da contra-interessada/adjudicatária não incluir no seu objecto social uma actividade sujeita a um processo de autorização ou licenciamento administrativos não importava que não pudesse contratar terceiros, como sucedeu e está provado pois o objecto do procedimento era de "prestação de serviços de concepção, produção e realização do espectáculo piromusical do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011."

Nos termos do artigo 4.º do Caderno de encargos as empresas produtoras concorrentes obrigavam-se a "assegurarem e liquidarem todos os contratos, autorizações, licenças, seguros, espectáculo piromusical, direitos e exigências contratuais necessárias ao bom funcionamento do espectáculo" (n.º7).

Razão porque se julga improcedente o invocado vício de violação de lei.

Neste ponto, entende a recorrente

a) que a C-I não tem a habilitação legal exigida,

b) que o art. 81º-6 CCP(10) não permite à C-I contratar outrem para a executar a prestação principal e

c) que exercer a "actividade de comércio" de fogo de artificio é insuficiente para cumprir o exigido no objecto do procedimento,

havendo, assim, desrespeito pelo art. 81º-4-6 CCP cit. e pelo art. 38º DL 376/84 (ou melhor art. 38º do "Regulamento sobre o Fabrico, Armazenagem, Comércio e Emprego de Produtos Explosivos"(11)).

Estamos em sede de concurso público para "Aquisição de Prestação de Serviços de Concepção, produção e realização de Espectáculo Piromusical do dia 31 de Dezembro de 2010 para o dia 1 de Janeiro de 2011". O objecto social da C-I é "produção de espectáculos, comercialização de produtos pirotécnicos e produções multimédia".

A habilitação legal/profissional do concorrente (v. arts. 52º e 53º CCP) é a habilitação relativa ao exercício legítimo da actividade objecto do procedimento de contratação pública em questão, o que exige certificação (v. arts. 81º-1-4-6 e 86º(12)). Aqui, certificação da habilitação profissional exigível para o exercício legítimo da actividade de concepção, produção e realização de espectáculo piromusical.

Em sede de momento normal de aferição segundo o CCP, a sua falta dá lugar à caducidade da adjudicação (v. arts. 77º-2- a e 86º CCP); mas, se a falta for detectada antes deve dar lugar à exclusão da proposta do concorrente sem habilitação/certificação legal para a actividade (assim: MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIVEIRA, ob. cit., p. 482-497).

A habilitação legal/profissional é diferente da capacidade técnica do concorrente (arts. 164º-1-h, 165º e 179º CCP e arts. 44º e 48º da Directiva 2004/18), a avaliar pelo júri(13).

O art. 24º do PC e o art. 30º do CE correspondem ao que exigem os arts. 81º-1-4 e 86º do CCP (v. modelo no Anexo II ao CCP).

Na p.i., a A. disse:
(...)

O réu respondeu:
(...)

A C-I respondeu:
(...) 

Ora, mais importante do que o objecto social (que aliás aqui não ajuda a C-I) é a certificação que referimos, aqui a certificação da habilitação profissional exigível para o exercício legítimo das actividades de:
· concepção,
· produção e
· realização de espectáculo piromusical.

Desconhecemos a desnecessidade de habilitação legal para a concepção e produção cit., mas existe legislação que impõe autorização administrativa (habilitação) para realizar um espectáculo pirotécnico, com ou sem música (v. DL 376/84 - "Regulamento sobre o Fabrico, Armazenagem, Comércio e Emprego de Produtos Explosivos"(14)).

E é um artifício falar em prestação mista aqui ou multidisciplinar: está sempre em causa, pelo menos, queimar e lançar fogo-de-artifício na noite de fim de ano, para o que a concorrente C-I não estava e não está legalmente habilitada (v. art. 81º-4 CCP), como resulta do p.a. e é confirmado pelo último facto dado como provado.

Mas, não estando ela legalmente habilitada ou seus profissionais, poderia "subcontratar" tal prestação principal a outra empresa?

Não. Os teores do art. 81º-4 cit. e do art. 84º-1 do CCP(15) comprovam-no. O 1º refere-se a concorrente; o segundo exige habilitação legal sempre com referência a um membro ou a todos os membros de agrupamento, i.e., a ele (s) próprio (s).

A habilitação profissional exigida no CCP é, assim e de acordo com o princípio da concorrência, a certificada quanto ao(s) próprio(s) concorrente(s) como entidade jurídica e não a habilitação profissional de outra entidade não concorrente que vá prestar serviços à concorrente adjudicatária.

Portanto, a C-I devia ter sido excluída do concurso (até porque, como se diz na p.i., preencheram-se as previsões dos arts. 146º-2-o) e 70º-2-f) do CCP com referência ao cit. "Regulamento sobre o Fabrico, Armazenagem, Comércio e Emprego de Produtos Explosivos") e caducou a adjudicação ocorrida.

C. Do contrato entretanto celebrado e executado de 31/12/10 para 1/1/11

Procedem, pois, as conclusões do recurso, pelo que a decisão recorrida deve ser revogada.

Nesse contexto, o contrato seria adjudicado ao 2º classificado, a ora A.

Mas o contrato administrativo concursado, ilegal porque de origem procedimental ilegal (v. art. 283º-2 CCP(16), foi entretanto celebrado e executado. Logicamente, dado o seu objecto.

Já não é possível aplicar as "reparações" previstas no cit. art. 86º CCP.

Na p.i. a A. invoca aqui o art. 102º-4 CPTA(17) (e 63º(18) - ver ainda os arts. 4º-2-d e 40º-1-c do CPTA. No entanto, a p.i. já cumulara os pedidos. E bem, dado o que aconteceu e o tipo e a duração do contrato em causa.

Aqui já só vale efectivamente o art. 102º-5 CPTA, porque há uma impossibilidade absoluta de executar uma sentença de anulação da adjudicação (ilegal) e do contrato (ilegal - arts. 283º-2 e 28º CCP) já plenamente executado.

Neste contexto, a A. tem o direito a ser compensada dos danos que possa ter sofrido pelo facto de já não ser possível dar satisfação integral ao seu interesse primário, pois que seria ela a vencedora do concurso público.

Sobre esta matéria importante, cfr., além de MÁRIO AROSO..., in Comentário..., 3ª ed., anot. ao art. 102º, o texto do Ac. do STA de 30-9-2009, Rec. Nº 0634/09, cujo sumário é:

«Não chegando as partes a acordo sobre o montante da indemnização, no quadro da previsão do artigo 102.º, n.º 5, do CPTA, o tribunal, desde que requerida a fixação da indemnização devida, tem de ponderar e decidir a expressão do prejuízo do autor pela impossibilidade de se recolocar o procedimento concursal questionado no respeito da legalidade.»

III. DECISÃO

Em conformidade, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do T.C.A.-Sul em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida.

Mais acordam, por causa da ilegalidade da adjudicação e do contrato adjudicado já plenamente executado, em convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que a autora tem direito ao abrigo do art. 102º-5 CPTA, prosseguindo os autos na 1ª instância.

Custas a cargo das recorridas.

Lisboa, 13-10-11 
Paulo Pereira Gouveia
Cristina dos Santos
António Vasconcelos

(Com a declaração que os técnicos operadores indicados para credenciação por uma outra sociedade, enquanto fábrica ou oficina pirotécnica, como é exigência legal, não significa qualquer desvio ás regras ou qualquer situação de sub-contratação).

1- Artigo 38.º
(Lançamento ou queima de fogos de artifício)
1 - O lançamento de foguetes ou a queima de quaisquer outros fogos-de-artifício só poderá ser feito por pessoas tecnicamente habilitadas, indicadas pelos técnicos responsáveis das fábricas de pirotecnia ou das oficinas pirotécnicas, mediante licença concedida pela autoridade policial de cada município à entidade ou pessoa interessada, na qual serão indicados os locais onde o fogo deve ser guardado e onde deve ser feito o seu lançamento ou a sua queima, sem perigo ou prejuízo para terceiros.
2 - A concessão da licença para o lançamento de foguetes e fogo-de-artifício depende de prévio conhecimento das corporações de bombeiros locais, com vista à tomada das indispensáveis medidas de prevenção contra incêndio.
3 - Não é permitido o lançamento de foguetes ou a queima de fogos-de-artifício cujo fabrico esteja proibido nos termos do artigo 15.º
4 - Não podem ser concedidas licenças para lançamento ou queima de fogos-de-artifício a menores de 18 anos.
5 - Não carecem de licença os lançamentos destinados a experiências a efectuar pelas fábricas de pirotecnia ou pelas oficinas pirotécnicas em locais previamente autorizados pela Inspecção dos Explosivos.

2- Artigo 148.º Relatório final
1 - Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º
2 - No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos previstos no artigo anterior, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior.
3 - O relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, é enviado ao órgão competente para a decisão de contratar.
4 - Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação ou para efeitos de selecção das propostas ou dos concorrentes para a fase de negociação quando, nos termos do disposto na secção seguinte, seja adoptada essa fase.

3- Artigo 274.º Decisão
1 - As impugnações administrativas são decididas no prazo de cinco dias a contar da data da sua apresentação, equivalendo o silêncio à rejeição das mesmas.
2 - Quando haja lugar a audiência dos contra-interessados nos termos do disposto no artigo anterior, o prazo para a decisão da impugnação administrativa conta-se do termo do prazo fixado para aquela audiência.

Artigo 273.º Audiência dos contra-interessados
Quando a impugnação administrativa tiver por objecto a decisão de qualificação, a decisão de adjudicação ou a rejeição de impugnação administrativa de qualquer dessas decisões, o órgão competente para dela conhecer deve, nos dois dias seguintes à respectiva apresentação, notificar os candidatos ou os concorrentes para, querendo, se pronunciarem no prazo de cinco dias, sobre o pedido e os seus fundamentos.

4- Artigo 106.º Causas de extinção
O procedimento extingue-se pela tomada da decisão final, bem como por qualquer dos outros factos previstos nesta secção.

Artigo 107.º Decisão final expressa
Na decisão final expressa, o órgão competente deve resolver todas as questões pertinentes suscitadas durante o procedimento e que não hajam sido decididas em momento anterior.

5- Artigo 270.º Prazo de impugnação
Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 138.º e no n.º 3 do artigo 177.º, as impugnações administrativas de quaisquer decisões administrativas ou de outras àquelas equiparadas relativas à formação de um contrato público devem ser apresentadas no prazo de cinco dias a contar da respectiva notificação.

6- Ver os arts. 41º e 132º CCP. Cfr. MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIVEIRA, Concursos..., p. 350 ss.

7- Ver os arts. 40º e 42º CCP. Cfr. MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIVEIRA, Concursos..., p. 356 ss.

8- Artigo 132.º Programa do concurso
1 - O programa do concurso público deve indicar:
...
n) O critério de adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas, explicitando claramente os factores e os eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais;...

9- Artigo 139.º Modelo de avaliação das propostas
1 - No caso de o critério de adjudicação adoptado ser o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas deve ser elaborado de acordo com o disposto nos n.ºs 2 a 4.
2 - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada factor ou subfactor elementar, multiplicadas pelos valores dos respectivos coeficientes de ponderação.
3 - Para cada factor ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos para o aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse factor ou subfactor.
4 - Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar.
5 - As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respectivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número.

10- Artigo 81.º Documentos de habilitação
1 - Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II ao presente Código e do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.º
2 - No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no número anterior, deve também apresentar os alvarás ou os títulos de registo emitidos pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar ou, no caso de o contrato respeitar a um lote funcionalmente não autónomo, as habilitações adequadas e necessárias à execução dos trabalhos inerentes à totalidade dos lotes que constituem a obra.
3 - Para efeitos da verificação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode apresentar alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados, desde que acompanhados de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.
4 - No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no n.º 1, deve também apresentar o respectivo certificado de inscrição em lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços de qualquer Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objecto do contrato a celebrar.
5 - O adjudicatário, ou um subcontratado referido no n.º 3, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio que não seja titular do alvará ou do título de registo referidos nos n.ºs 2 ou 3, consoante o caso, ou do certificado referido no número anterior deve apresentar, em substituição desses documentos:
a) No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, uma declaração, emitida pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., comprovativa de que pode executar a prestação objecto do contrato a celebrar por preencher os requisitos que lhe permitiriam ser titular de um alvará ou de um título de registo contendo as habilitações adequadas à execução da obra a realizar;
b) No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços, certificado de inscrição nos registos a que se referem os anexos ix-B e ix-C da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, com todas as inscrições em vigor e que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objecto do contrato a celebrar ou, quando o Estado de que é nacional não constar daqueles anexos, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objecto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis.
6 - Independentemente do objecto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
7 - Os documentos a que se refere o número anterior não são exigíveis a concorrentes nacionais de outro Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio, quando nesse Estado aqueles documentos não sejam emitidos, devendo porém ser substituídos por uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que os documentos em causa não são emitidos nesse Estado.
8 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.

11- Artigo 38.º (Lançamento ou queima de fogos de artifício)
1 - O lançamento de foguetes ou a queima de quaisquer outros fogos-de-artifício só poderá ser feito por pessoas tecnicamente habilitadas, indicadas pelos técnicos responsáveis das fábricas de pirotecnia ou das oficinas pirotécnicas, mediante licença concedida pela autoridade policial de cada município à entidade ou pessoa interessada, na qual serão indicados os locais onde o fogo deve ser guardado e onde deve ser feito o seu lançamento ou a sua queima, sem perigo ou prejuízo para terceiros.
2 - A concessão da licença para o lançamento de foguetes e fogo-de-artifício depende de prévio conhecimento das corporações de bombeiros locais, com vista à tomada das indispensáveis medidas de prevenção contra incêndio.
3 - Não é permitido o lançamento de foguetes ou a queima de fogos-de-artifício cujo fabrico esteja proibido nos termos do artigo 15.º
4 - Não podem ser concedidas licenças para lançamento ou queima de fogos-de-artifício a menores de 18 anos.
5 - Não carecem de licença os lançamentos destinados a experiências a efectuar pelas fábricas de pirotecnia ou pelas oficinas pirotécnicas em locais previamente autorizados pela Inspecção dos Explosivos.

12- Artigo 77.º Notificação da decisão de adjudicação
1 - A decisão de adjudicação é notificada em simultâneo a todos os concorrentes, indicando-se, quando aplicável, o prazo de suspensão previsto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º, conforme o caso.
2 - Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário para:
a) Apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81.º;
...

Artigo 86.º Não apresentação dos documentos de habilitação
1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
a) No prazo fixado no programa do procedimento;
b) No prazo fixado pelo órgão competente para a decisão de contratar, no caso previsto no n.º 8 do artigo 81.º;
c) Redigidos em língua portuguesa ou, no caso previsto no n.º 2 artigo 82.º, acompanhados de tradução devidamente legalizada, excepto nos casos previstos no n.º 4 do artigo 58.º
2 - Sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.º 1, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário relativamente ao qual o facto ocorreu, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
3 - Quando as situações previstas no n.º 1 se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, o órgão competente para a decisão de contratar deve conceder-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
4 - Nos casos previstos nos números anteriores, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
5 - No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou concessão de obras públicas, a entidade adjudicante deve comunicar imediatamente ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., a caducidade da adjudicação.

13- Cfr. MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIVEIRA, Concursos..., nº 55.5.2 e 88.1.1.

14- Artigo 38.º (Lançamento ou queima de fogos de artifício)
1 - O lançamento de foguetes ou a queima de quaisquer outros fogos-de-artifício só poderá ser feito por pessoas tecnicamente habilitadas, indicadas pelos técnicos responsáveis das fábricas de pirotecnia ou das oficinas pirotécnicas, mediante licença concedida pela autoridade policial de cada município à entidade ou pessoa interessada, na qual serão indicados os locais onde o fogo deve ser guardado e onde deve ser feito o seu lançamento ou a sua queima, sem perigo ou prejuízo para terceiros.
2 - A concessão da licença para o lançamento de foguetes e fogo-de-artifício depende de prévio conhecimento das corporações de bombeiros locais, com vista à tomada das indispensáveis medidas de prevenção contra incêndio.
3 - Não é permitido o lançamento de foguetes ou a queima de fogos-de-artifício cujo fabrico esteja proibido nos termos do artigo 15.º
4 - Não podem ser concedidas licenças para lançamento ou queima de fogos-de-artifício a menores de 18 anos.
5 - Não carecem de licença os lançamentos destinados a experiências a efectuar pelas fábricas de pirotecnia ou pelas oficinas pirotécnicas em locais previamente autorizados pela Inspecção dos Explosivos.


15- Artigo 84.º Apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos
1 - Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas:
a) Os documentos previstos no n.º 1 do artigo 81.º devem ser apresentados por todos os seus membros;
b) O documento referido no n.º 2 do artigo 81.º pode ser apresentado por apenas um dos seus membros, podendo ser substituído pela apresentação de vários alvarás ou títulos de registo dos seus membros que, em conjunto, contenham as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar;
c) Os documentos referidos nos n.ºs 4, 6, 7 e 8 do artigo 81.º devem ser apresentados por todos os seus membros cuja actividade careça da sua titularidade.
...

16- Artigo 283.º Invalidade consequente de actos procedimentais inválidos
1 - Os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.
2 - Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.
3 - O disposto no número anterior não é aplicável quando o acto procedimental anulável em que tenha assentado a celebração do contrato se consolide na ordem jurídica, se convalide ou seja renovado, sem reincidência nas mesmas causas de invalidade.
4 - O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.

17- 4 - O objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do contrato, segundo o disposto no artigo 63.º

18- Artigo 63.º  Modificação objectiva de instância
1 - Quando por não ter sido decretada, a título cautelar, a suspensão do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendência do processo, pode o objecto ser ampliado à impugnação de novos actos que venham a ser praticados no âmbito desse procedimento, bem como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas.
2 - O disposto no número anterior é extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também às situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo.
3 - Para o efeito do disposto nos números anteriores, deve a Administração trazer ao processo a informação da existência dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a ser praticados na pendência do mesmo.
5 - Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º

Artigo 45.º Modificação objectiva da instância
1 -Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.
2 - O prazo mencionado no número anterior pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo.
3 - Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial.
4 - Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.
5 - O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.