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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12 de abril de 2012 (proc. 8592/12)
Sumário:
Num concurso urgente, atento o estipulado nos artigos 62º, 70º, 156º, 267º, n.º1, 268º e 269º, n.º1 a 274º do CCP, não se mostrando incompatível com aquela natureza urgente, não estava a concorrente inibida de apresentar uma reclamação do acto de recepção das propostas ou um requerimento, nos termos dos artigos 6ºA e 8º do CPC, alegando - e alertando - a entidade adjudicante para a forma de recepção das propostas e da sua assinatura.
Tendo em atenção o estipulado nos artigos 156º e ss, 273º e 274º do CCP, não havia a obrigação da entidade pública de proceder a audiência prévia dos demais concorrentes, quanto ao teor desta reclamação e antes da tomada da decisão de adjudicação.
Face às normas do Programa do Concurso e aos artigos 27º, n.º 1, da Portaria n.º 701-6/2008, de 29.07, 62º e 146º, n.º 2, alínea I) do CCP, era exigido aos concorrentes que assinassem electronicamente a proposta e todos os documentos apresentados, com a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada, sob pena de exclusão da respectiva proposta. A aposição dessa assinatura apenas sob um ficheiro .zip, não cumpre aquelas exigências.
Texto Integral:
Recorrente: O............., SA, Engenharia ..................
Recorrido: Município de Sines e Outros
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da decisão do TAF de Beja que julgou improcedente a acção administrativa especial, de contencioso pré-contratual, através do qual se impugna a decisão que determinou a exclusão da proposta do ora Recorrente e a adjudicação da empreitada «Requalificação da Av. Vasco da Gama - Ligação Vertical ao Centro Histórico de Sines» à MRG, Engenharia e Construções, SA (MRG), assim como, se impugna o acto praticado em 04.03.2011 e o contrato entretanto celebrado.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «A) No que respeito aos factos provados, na alínea B), o facto que ficou provado foi o seguinte: "A A. Apresentou a sua candidatura ao concurso público supra referido, o que fez por via da plataforma electrónica, apondo a sua assinatura digital na pasta, em formato "zip", a qual contém todos os documentos da sua proposta: cfr. P A" (sublinhado nosso), conforme resulta dos autos oportunamente foi reclamada tal questão e dada procedência à mesma.
B) Deve ser acrescentada á matéria dada como provada a seguinte: a) A matéria ínsita no ponto 10 e 12 da petição inicial, a saber, "A Autora apresentou a proposta com o mais baixo preço, € 4.147.606,92"; "Do programa de procedimento e do regime jurídico aplicável, o único critério da adjudicação é o preço mais baixo", porque foi alegada pela Recorrente e não foi impugnada e resulta do Processo Administrativo; b) A matéria ínsita nos pontos 47 a 49 da petição inicial, não impugnada pelas recorridas e assente em documento, bem como constante do processo instrutor, a saber: "A Autora solicitou esclarecimento directo ao apoio técnico informático, conferido à plataforma electrónica do concurso pela Vortal; E a mesma respondeu na pessoa da Senhor Cláudia .........., confirmando que o procedimento utilizado pela Autora para assinatura e envio dos documentos fora o correcto."; c) Mais deve constar da matéria assente, o que resulta do processo instrutor e não é impugnado pelas recorridas, o que consta do ponto 20 da petição inicial, a saber: "A M........., apresentou reclamação interlocutória, após a apresentação das propostas por todos os concorrente e antes da prolação da decisão final de concurso pela Recorrida com o poder de contratar".
C) A Recorrente para além da invocação de vício de violação de lei, colocou em causa o não cumprimento dos princípios concursais de legalidade, transparência, e igualdade de tratamento entre as partes, o que afectaria a legalidade do acto impugnado. Vide petição inicial nos pontos 16 a 24.
D)No âmbito de um concurso público urgente, sendo dispensadas diversas diligências de procedimento, nomeadamente a audiência previa, não poderia a Recorrida com o poder de contratar ter admitido a junção ao procedimento de uma reclamação apresentada por um dos concorrente.
E)Querendo a Recorrida renunciar á possibilidade de se isentar de proceder a audiência prévia, teria de ter seguido o regime normal do procedimento concurso para adjudicação de empreitada de obra pública, e ter dado oportunidade a todos os concorrentes de se pronunciarem quanto a um relatório preliminar em que contemplasse a reclamação da entidade recorrida e agora adjudicatária do concurso.
F) A audiência prévia é uma formalidade essencial, no âmbito do procedimento administrativo, porque dá cumprimento a uma séria de princípios constitucionalmente consagrados, como sejam o da tutela efectiva dos direitos dos administrados, o da participação dos administrados, e que apenas pode ser prescindida em casos excepcionais, como é este caso de concurso publico urgente.
G) São corolários de tais princípios constitucionais supra referidos, os princípios recebidos no Código do Procedimento Administrativo, aplicável ao presente caso como lei geral, a saber os que se consideraram prec1udidos com a prolação do acto impugnado por via da acção instaurada de contencioso pré contratual, de suja decisão final ora se recorre.
H) A decisão recorrida manifestamente não demonstra que fora conhecida a questão de fundo, suscitada pela recorrente no que respeito ao incumprimento dos princípios administrativos da legalidade, transparência e igualdade de tratamento entre as partes, bem como nem sequer se mostra devidamente fundamentada, pelo que foram ofendidos os preceitos jurídicos que ordenam a fundamentação das decisões judiciais, artigo 158.° do CPC e que ordenam que o Tribunal tem obrigatoriamente de se pronunciar sobre todas as questões que lhe são colocadas, vide artigo 668.°, n," I, alínea d) do CPC.
I) A Recorrente assinou todos os documentos, tendo-o feito de forma electrónica, neles apondo o seu certificado digital o que contém a sua assinatura qualificada, e os enviou pela plataforma informática do concurso VortalGOV, acessível em http://www.vortalgov.pt.
J) O que se discute é que a Recorrente promoveu tal diligência com apoio a um recurso informático que a Recorrida com o poder de contratar entender não correcto, mas que a gestão da plataforma informática em causa, não só entende correcto, como o aconselha no seu Manual de Procedimentos que se juntou aos autos, a saber, através da compactação de todos os ficheiros num ficheiro, designado de zip, sobre o qual apôs a sua assinatura digital, e sobre isto, nada se disse na sentença recorrida.
L) Estamos na presença de vicio de não fundamentação da decisão, porque esta toma posição referindo que todos os documentos têm de conter em si mesmo a assinatura digital, mas mais não faz para se apoiar do que enunciar as normas aplicáveis, as quais não o referem.
M) A apresentação dos documentos na proposta concursal da recorrente, ínsitos em ficheiro compactado, e sobre este aposta a sua assinatura digital cumpre as normas legais, e o programa do procedimento, já enunciadas na sentença recorrida, a saber o desígnio legal de que todos os documentos se encontrem assinados pelo proponente.
N) O ficheiro informático zip com a assinatura digital aposta, é inacessível sem que se ultrapasse a porta da assinatura digital aposta em tal ficheiro, ou seja, não será possível aceder ao conteúdo do ficheiro zip e aceder aos ficheiros que o mesmo contém, sem ultrapassar a chave digital de assinatura qualificada da proponente, pelo que essa é uma forma de assinar todos os ficheiros apresentados a concurso, e por isso a gestão da plataforma Vortal o aconselha no manual de procedimentos.
O) Essa é uma forma de assinar todos os ficheiros apresentados a concurso, e por isso a gestão da plataforma Vortal o aconselha no manual de procedimentos.
P) Com o juízo critico que se revelou de todo parcial promoveu errada interpretação e aplicação da lei, a saber, artigo 11.0 do programa do Concurso, Portaria n.? 701-0/2009 de 29n e Código dos Contratos Públicos. ».
O Recorrido Município de Sines apresentou conta alegações, formulando as seguintes conclusões: «A) A douta sentença recorrida não padece da nulidade prevista no artº 668°, nº 1 al d), primeira parte, porquanto o digníssimo Tribunal "a quo" pronunciou-se sobre todas as questões que devia apreciar - em concreto a verificação da não violação dos princípios concursais da legalidade, transparência e igualdade de tratamento entre as partes, constando expressamente da douta sentença recorrida, a fls. que "Resulta dos autos, mostrarem-se respeitados os invocados princípios concursais, porquanto: Cfr. Alínea A) a 1), sobretudo alínea F) supra, art. 115 art. 269º a art. 274º todos do CCP. " - Sic.; - ainda que se entenda que a referência ao art 115° se trate de um mero lapso de escrita e que o Tribunal estará em causa o art 155° do CCP:
B) Sendo certo que as sentenças, tal como as normas, tal como as leis, devem ser interpretadas no seu contexto legal e factual, não bastando ser lidas, porque só uma interpretação adequada do texto da sentença permite em regra alcançar o raciocínio jurídico subjacente à decisão;
C) Da douta sentença recorrida resulta que o digníssimo tribunal "a quo" entendeu que tais princípios concursais não foram violados, remetendo para a matéria de facto dada como assente, da qual resulta à evidência de que está em causa um concurso público urgente e que a A. teve conhecimento da reclamação da M....... em 18/02/2011 (cfr. als. E) e F) dos factos provados), que em 04/03/2011 a Entidade Demandada repetiu a notificação do acto de adjudicação e consequente exclusão da A., acompanhada do parecer jurídico mencionado na aI. D) dos factos provados.
D) E não menos certo é que a Recorrente nas suas Alegações de direito, antes da prolação da douta sentença recorrida, não faz qualquer referência à alegada violação dos citados princípios concursais no que se refere a esta matéria, restringindo-as ao vertido no art° 27° da Portaria n° 70I-G/2008, de 29/07 e artº 146° do CCP.
E) SEM PRESCINDIR, por mera cautela de patrocínio, considerando ainda os poderes de cognição desse Venerando Tribunal, o certo é que a Recorrente notificada que foi em 18/02/2011 da decisão de adjudicação e da exclusão de concorrentes, acompanhada também da reclamação apresentada pela concorrente M........... apresentou no próprio dia, via plataforma electrónica, impugnacão Administrativa;
F) E, em 2011-03-04, por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Sines, foi determinado a repetição da notificação, acompanhada do parecer jurídico. - Doe. 2 junto com a Contestação do Réu e respectivo PA. - acto que foi notificado a todos os concorrentes no próprio dia às 18:34:14 horas, - cfr. Alínea H) dos factos provados.
G) Por deliberação de 09/03/2011 da Câmara Municipal de Sines, foi proferida Resolução Fundamentada, reconhecendo o grave prejuízo para o interesse público no diferimento da suspensão da eficácia da deliberação de 26/0112011, requerida, bem como foi decidido manter a deliberação de 26/0112011 e consequente repetição da notificação a todos os concorrentes, efectuada em 04/02/2011. -Cfr. DOC. 6 junto com a contestação e respectivo PA.;
H) Em 09/03/2011 deu entrada nos serviços do R. reclamação administrativa da A., na sequência da notificação do acto de 04/03/2011. Cfr, Doc. 9 junto com a contestação do Réu e P A.
I) Em 16/03/2011, por deliberação da Câmara Municipal de Sines, órgão executivo do R., foi decidido "julgar improcedentes as duas impugnações administrativas apresentadas" pela A. e manter a decisão de exclusão da proposta da A. e de adjudicação da empreitada dos autos à Contra-Interessada contestante.
J) A A./Recorrente, notificada que foi dos actos administrativos praticados supra mencionados, veio ao abrigo do disposto no art° 63° do CPTA requerer a ampliação do pedido apenas quanto aos actos praticados em 04/03/2011 (cfr. al. H) dos factos provados) e em 09/03/2011 - (vd. despacho saneador) e ao contrato celebrado (efr. al. I) dos factos provados), e que mereceu decisão de provimento parcial, conforme melhor resulta dos autos.
K) Sendo que em momento algum a A., Recorrente, impugnou o acto administrativo praticado em 16/03/2011 e devidamente notificado à Recorrente, o que já não poderá fazer.
L) Ao abrigo do disposto no art° 155°, art°s 269°, 270°, 271°, nº 1, 272°, 273°, 274° todos do C.C.P. - DL nº 18/2008 - não tinha a Entidade Demandada que disponibilizar a reclamação da M........ antes da notificação da decisão de adjudicação e exclusão de concorrentes;
M) A douta sentença recorrida não padece do vício de falta de fundamentação, que a Recorrente lhe aponta, porquanto só a absoluta impossibilidade de perceber o raciocínio ou caminho que conduziram à decisão é que configura uma ausência absoluta de falta de fundamentação ou motivação - o que não se verifica no caso concreto;
N) O tribunal "a quo" não efectuou uma errada apreciação da prova, sendo que não assiste qualquer razão à Recorrente, dando-se aqui por reproduzido o vertido nos supra arts 29° a 34° das Alegações;
O) O Tribunal "a quo" efectuou uma correcta interpretação e aplicação do disposto no artº 11 ° do Programa do Procedimento, bem ainda da Portaria n° 701-0/2009, de 29/07 e Código dos Contratos Públicos;
P) Sendo certo que na decisão não se faz apenas menção ao vertido no art° 11 ° do Programa do Procedimento, bem pelo contrário, tendo o tribunal "a quo" aderido aos fundamentos da Entidade Demandada interpretando e aplicando correctamente o vertido nos art°s 11°, 12° e 14° do Programa do Procedimento, art° 27° da Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, art°s 40° e 41° do CCP e DL n° 143-A/200S, bem ainda o disposto no art° 57° e 62° do CCP;
Q) Como a A./Recorrente admitiu, a mesma não apôs a sua assinatura electrónica qualificada na proposta e nos documentos que a compõem - não sendo suficiente a aposição de tal assinatura na pasta em formato Zip;
R) Quer por força do Programa do procedimento quer por força do vertido nos normativos supra citados na aliena P) do presente, considerando ainda o vertido n° 1 do art° l°, nº 1 e n° 3 do artº 2, n° 1 do art° 6°, n° 1, n° 3 e n° 5 do art° 7, n° 1 do art° 8 al e) do n° 1 do art° 10° e n° 1 do art° 11°, art° 14°, nº 1, n" 3, art° 15°, art° 17°, do DL n° 143-A/200S, 25/07, nºs 3 e 4 do art° 18°, art° 19°, art° 28°, art° 32°, nº 5 todos da Portaria n° 701-G/200S, de 29/07, dúvidas não subsistem de que a proposta e todos os documentos que a integram têm de conter em si mesmos, como documentos autónomos entre si, a assinatura digital qualificada, não bastando para o efeito a simples aposição na pasta em formato ZIP - que apenas se limita a compactar outros ficheiros.
S) Sendo certo que não pode a Recorrente confundir o valor legal das assinaturas electrónicas - como a dos presentes autos, com o valor probatório dos documentos electrónicos, pois que se tratam de matérias distintas, em que relativamente aos documentos propriamente ditos há inclusive, uma margem de discricionariedade na exigência na forma como os mesmos devem ser elaborados, entregues, submetidos para os devidos efeitos, sendo certo que no Manual da autoria da Vortal é expressamente referido que todos os documentos têm de ser assinados electronicamente - independentemente do tipo e forma dos ficheiros - pois que se trata de matérias distintas. ».
O Recorrido particular, M..........., em alegações apresentou as seguintes conclusões: «1. Não se retira do correio electrónico enviado pela Vortal, na pessoa da Senhora Cláudia .........., em resposta aos esclarecimentos solicitados pela Recorrente, que tenha sido confirmando que o procedimento utilizado pela Autora para assinatura e envio da proposta e dos documentos fora o correcto, pelo que, tal facto não pode ser dado por provado.
2. Os princípios concursais da legalidade, transparência e igualdade de tratamento entre as partes não foram violados, porquanto o requerimento apresentado pela Contra-interessada funda-se nos art.ºs 6-A e 8º CPA, assim como a Recorrente tomou conhecimento da reclamação e nunca foi impedida de, utilmente, fazer valer os seus direitos.
3. A proposta da Recorrente, ao ter sido acompanhada por documentos sem aposição de assinatura electrónica qualificada em todos e cada um deles (proposta e documentos), violou o disposto nos artigos 62º do CCP, 27º da Portaria 701-G/2008 e 1lº, n.º 2, 12º e 14º, n.º 2 do Programa do Concurso, tendo sido, por isso, correctamente excluída pela R., nos termos do art. 146º, n.º 2, alínea I) do CCP, com as legais consequências.
4. Assim, a sentença recorrida não padece de falta de fundamentação nem de erro na aplicação do Direito, devendo, por isso, ser integralmente mantida, nos seus exactos termos. »
Por despachos de fls. 547 e de fls. 557 foi sustentada a decisão.
A DMMP, no parecer de fls. 573 a 575, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Nos termos do artigo 712º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPC, são dados por assentes, por provados, os seguintes factos:
A) Em 14.12.2010 a Entidade Demandada lançou o concurso urgente n.º 581/2010, para a empreitada «Requalificação da Av. Vasco da GAMA - LIGAÇÃO VERTICAL AO CENTRO HISTÓRICO DE SINES», que tinha como critério de adjudicação o mais baixo preço: cfr. Doc. n.º 1 e Doc. n.º 2 juntos com a Petição Inicial- PI;
B) A A. apresentou a sua candidatura ao concurso público supra-referido, o que fez por via da plataforma electrónica, apondo a sua assinatura digital na pasta, em formato "zip" , a qual contém todos os documentos da sua proposta: cfr. PA
C) Os concorrentes M........, SA, C.............. - CONSTRUÇÕES .............., LDA e M.......... - MANUEL .........................., CONSTRUÇÕES, LDA, ora Contra-interessados, apresentaram as suas propostas e documentos com a aposição em todos os documentos das suas assinaturas electrónicas qualificadas: cfr. PA;
D) A M....... apresentou a reclamação de fls. 40 a 42, que aqui se dá por reproduzida.
E) Em 20.01.2011, foi emitido parecer jurídico que refere o seguinte: " ... o Código da Contratação Publica prevê no seu art. 62° que os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante ( ... ). Nos termos da Portaria 701-GI2009, estabelece o art. 15° que a entidade adjudicante pode fazer/estabelecer as exigências quanto ás características dos ficheiros que contém os documentos apresentados pelos concorrentes, devendo estas especificações constar do Programa do Procedimento. No caso concreto, a CMS definiu no Programa de Concurso que todos os documentos da proposta devem deter a assinatura electrónica certificada. Igualmente o art. 270 da Portaria 701-G/2009 faz alusão a essa obrigação, pelo que no caso concreto ( ... ) considero que deve ser dado provimento à reclamação apresentada pela concorrente M....... - Engenharia ................, SA, uma vez que a letra da lei é clara, quando refere" todos os documentos" .. .": cfr. Docs. juntos com a Contestação da Entidade Demandada;
F) Em 18.02.2011, às 16:47:10, a Entidade Demandada colocou, na plataforma electrónica criada para o concurso público supra-referido, o seguinte: " .... R. Câmara Extraordinária de 26.01.11 - Face aos pareceres que antecedem ... pela exclusão dos concorrentes que não apuseram assinatura digital em todos os documentos, proponho em consequência a adjudicação da obra ao concorrente M............ - Engenharia ....................., SA, conforme proposta. 26-01-11 ... ( ... ) "Analisadas as propostas, e após a decisão Superior, favorável ao teor do parecer jurídico emitido em 20.01.2011 referente à aposicão de assinaturas electrónicas certificadas em documentos que constituem as propostas, propõe-se a exclusão, nos termos do artº 1600 do Código dos Contratos Públicos (CCP) [ da ora Requerente) ... ": cfr. Doc. n.º 3 junto com a PI;
G) Também em 18.02.2011, às 17:49:53 horas, teve a A. conhecimento da reclamação da Contra-interessada M................, disponibilizada, através da plataforma electrónica da VortaI, com a comunicação da deliberação impugnada: cfr. Doc. junto com a Contestação da Entidade Demandada;
H) Em 26.01.2011, Entidade Demandada adjudicou à Contra-interessada M......... - ENGENHARIA .................., SA, a empreitada objecto do concurso, acima melhor identificado: cfr. PA;
I) Em 04.03.2011, às 18:34:14 horas, a Entidade Demandada procedeu à repetição da comunicação a todos os concorrentes, incluindo, desta feita, o parecer jurídico de 2011.01.20, através da plataforma electrónica, a qual foi lida pela A. no próprio dias às 19:26: 10 horas: cfr. Doc. juntos com a Contestação da Entidade Demandada;
J) Em 05.04.2011 a Entidade Demandada e a Contra-interessada acordaram os termos da empreitada objecto do concurso acima melhor identificado, tendo nessa data celebrado o respectivo contrato: cfr. Doc. N.º 3 junto de fls. 234 a 341 dos autos cautelares apensos.
O Direito
O Recorrente na alínea a) das conclusões das suas alegações vem imputar à sentença recorrida um erro ou lapso, por no facto provado em b) não referir a palavra «contém».
Na realidade aquela alínea padece de tal lapso, que foi agora corrigido (cf. artigo 666º, n.º 2, do CPC).
Na alínea b) das conclusões das alegações vem o Recorrente invocar erro na fixação da matéria de facto por não terem sido dados por provados factos que indica ter alegado nos pontos 10, 12, 20 e 47 a 49 da PI, matéria que diz não ter sido impugnada e que resulta do processo administrativo e «em documento».
Nos termos dos artigos 684º-A, n.º 2, e 685º-B, do CPC (aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA), podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.
Mas o artigo 685.º-B, do CPC estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Ora, o Recorrente, apesar de pretender impugnar a matéria de facto indicada na decisão recorrida, limitou-se a remeter para vários artigos da PI, para o processo administrativo ou para «documentos», sem indicar especificadamente, nas alegações de recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida. Não diz o Recorrente, nas suas alegações, designadamente, quais os concretos documentos constantes do processo que impunham decisão diversa.
Quanto à invocação de que deveriam ter sido dados por provadas as alegações de que "A Autora apresentou a proposta com o mais baixo preço, € 4.147.606,92" e "Do programa de procedimento e do regime jurídico aplicável, o único critério da adjudicação é o preço mais baixo", nota-se, em primeiro lugar, que não corresponde inteiramente ao alegado nos artigos 10 e 12 da PI. A primeira asserção corresponde a parte do artigo 10 da PI, que está alegado como uma conclusão e não como um facto. Não diz o A. e Recorrente quais os valores das várias propostas apresentadas, facto a partir do qual se possa extrair a conclusão que formula no artigo 10 da PI. Nesse artigo, conclui o A., que «Do teor da proposta de adjudicação sobressai a evidência que a Concorrente ............, SA, Autora nos presentes autos apresentou a proposta com o mais baixo preço, a saber €4.147.606,92 euros». Não suporta o A. e Recorrente, essa alegação conclusiva, remetendo expressamente para qualquer documento que tenha junto aos autos. Igualmente, nas alegações de recurso, não obstante depurar a indicada alegação, aproximando-a de um facto da vida, que não tem ínsita nenhuma conclusão, não justifica a sua prova com remissão para qualquer concreto documento, limitando-se a remeter genericamente para o «Processo Administrativo». Igualmente, o Recorrente, não suporta com a indicação concreta de qualquer prova, a alegação de que "Do programa de procedimento e do regime jurídico aplicável, o único critério da adjudicação é o preço mais baixo". Acresce, que essa alegação, também não corresponde, na íntegra, à que fez no artigo 12 da PI, que remete essencialmente para matéria de direito, ou seja, para os regulamentos do concurso. A remissão pura e simples - e não convertida para matéria factual, para um facto da vida, como agora o Recorrente tentou fazer - para o programa de procedimento e do regime jurídico aplicável, dificilmente se pode considerar matéria puramente factual que não encerra a disciplina do direito.
Quanto ao alegado nos artigos 20 e 47 a 49, a primeira observação, é que são artigos que o próprio Recorrente indicou na sua PI como integrados no subtítulo «Do Direito». Ou seja, após ter indicado que tais alegações eram «Do Direito», pretende agora o Recorrente que o Tribunal as considerasse como factos.
Depois, no indicado artigo 20 da PI referiu o A. o seguinte: «Dir-se-á ainda que num concurso urgente que dispensa determinada formalidades em prole da celeridade a que tem de acorrer como um dos valores eleitos como de primordial valor, não tem cabimento a apresentação de qualquer reclamação interlocutória, entre a apresentação de propostas pelos concorrentes ao concurso e a apresentação de proposta de adjudicação pelo Júri». E com base nessa alegação pretende agora o A. e Recorrente, que seja dado por provado o facto de que «A M......, apresentou reclamação interlocutória, após a apresentação das propostas por todos os concorrente e antes da prolação da decisão final de concurso pela Recorrida com o poder de contratar». Ora, o alegado no indicado artigo 20 da PI nada se assemelha ao facto que o ora Recorrente quer que seja dado por provado. Ademais, tal como está formulado, o artigo 20 da PI é uma alegação totalmente conclusiva, de direito, que encerra juízos de valor, e como tal, nunca poderia ser assim dado por provado, por não ser um facto ou estar alegado como tal. Acresce, que também quanto a este ponto não indica o Recorrente o concreto meio de prova que justificaria decisão diversa, não bastando a remissão genérica para o «processo instrutor» para que se tenha por cumprido o ónus que incumbe ao Recorrente.
Da mesma forma, o alegado pelo ora Recorrente nos artigos 47 a 49 da PI não corresponde inteiramente ao que o Recorrente agora diz dever ser dado por provado. Também aqui tentou o Recorrente depurar as alegações conclusivas, transformando-as em factos. Contudo, continua por cumprir, com relação a este ponto, o ónus do Recorrente, nos termos do artigo 685.º-B, do CPC, de indicação do concreto meio de prova, remetendo genericamente para o «o constante no processo instrutor».
A tudo acresce, que as indicadas alegações irrelevam totalmente na economia da decisão recorrida e para a respectiva decisão de fundo, assim como irrelevam para a apreciação deste acórdão.
Improcede, por isso, a alegação formulada pelo Recorrente na alínea b) das suas conclusões de recurso.
Nas conclusões c), h) e l) das alegações de recurso o Recorrente alega a nulidade da decisão por não ter apreciado questões suscitadas pelas partes .
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668, n.º1, alínea d), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cfr. artigo 660º, nº 2 do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
A decisão sindicada não padece de falta absoluta de fundamentação. Nela foram conhecidas as várias alegações do ora Recorrente, ainda que concisamente.
Por conseguinte, falece a invocada nulidade da decisão.
Nas conclusões c) a h), das alegações de recurso o Recorrente alega que invocou nos pontos 16 a 24 da PI a violação dos princípios da legalidade, transparência e igualdade de tratamento entre as partes, porque não podia o Recorrido ter admitido a junção de uma reclamação, sem dar lugar à audiência prévia, não estando a decisão recorrida fundamentada nessa parte.
Alegou o ora Recorrente nos indicados artigos 16 a 24 da PI o seguinte:«16. Antes -de tudo o mais é referido na proposta de adjudicação que, "o Concorrente M........ - Engenharia ..................., SA apresentou reclamação após ter conhecimento da lista de concorrentes disponibilizada na plataforma, a qual se anexa a esta proposta .
17. Ora, cabe referir que nenhuma reclamação sobreveio ab initio em anexo à proposta de adjudicação, o que desde logo inibiu o completo e integral exercício do direito de reclamação da aqui Concorrente.
18. A reclamação da Concorrente M.......... - Engenharia ...................., nunca esteve acessível até ao momento em que a Autora tomou conhecimento da colocação do acto de adjudicação de concurso na plataforma electrónica afecta ao concurso.
19. Situação que não corresponde a uma correcta implementação do princípio da transparência que impera na boa gestão do interesse público.
20. Dir-se-á ainda que num concurso urgente que dispensa determinada formalidades em prole da celeridade a que tem de acorrer como um dos valores eleitos como de primordial valor, não tem cabimento a apresentação de qualquer reclamação interlocutória, entre a apresentação de propostas pelos concorrentes ao concurso e a apresentação de proposta de adjudicação pelo Júri.
21 Termos em que a apresentação de reclamação pela Concorrente M.......... Engenharia e ................, SA configura um acto irregular e que não poderia nunca ter sido considerado no procedimento concursal.
22. Muito menos servir de base para a tomada de uma decisão pelo Júri do concurso.
23. Tal situação interfere com o bom cumprimento dos princípios da legalidade":' transparência, e igualdade de tratamento entre as partes, o que igualmente se invoca para todos os efeitos legais.
24. A decisão de que ora se requer a impugnação assenta a sua fundamentação na proposta de adjudicação sobre a qual se encontra proferida. »
Ora, estas alegações, não correspondem inteiramente ao que alega o Recorrente no recurso e diz não ter sido conhecido pela sentença recorrida. Na PI, o Recorrente nenhuma referência faz à admissão da junção de uma reclamação sem dar lugar à audiência prévia. Tal referência só é feita em sede de recurso. Só neste recurso refere o Recorrente, nos pontos 15. a 17, 19., 20 e conclusões d), e) e f), a invocada violação dos citados princípios como decorrente da violação da audiência prévia. Em suma, na PI nenhuma referência é feita a uma falta de audiência prévia.
Diz o Recorrente, que a decisão sindicada, não está suficientemente fundamentada nesta parte, porque não se pronunciou suficientemente acerca da alegada violação daqueles princípios, por não terem sido ouvidos previamente à decisão final os concorrentes, quando foi junta a reclamação pela MRG. Ora, se o Recorrente não alegou em sede de PI que aqueles princípios tinham sido violados porque não foi previamente ouvido, assim exercendo o seu direito de audiência prévia, aquando da junção da reclamação pela MRG, não pode pretender que a decisão sindicada melhor fundamentasse o julgamento com relação a uma alegação que assim não foi feita na PI e só é feita com estes contornos no recurso.
Igualmente, porque através do presente recurso cabe apenas reapreciar-se a decisão recorrida, que está parametrizada pelas alegações antes feitas pelo A. e ora Recorrente, não se pode, agora, atender-se à invocação da inexistência da indicada audiência prévia, se entendida como um vício autónomo.
Assim, considera-se que a decisão recorrida pronunciou-se sobre todas as alegações do Recorrente, ainda que neste ponto um tanto laconicamente.
Conforme decorre dos supra transcritos artigos 16 a 24 da PI, o ora Recorrente substancia a violação dos princípios da legalidade, transparência e igualdade de tratamento entre as partes, dizendo basicamente que só com a adjudicação tomou conhecimento da reclamação da MRG, que foi irregularmente apresentada, porque não cabia naquele procedimento concursal e que sobre ela não se pronunciou.
A sentença recorrida apreciou estas questões dizendo o seguinte: «Resulta também dos autos, mostrarem-se respeitados os invocados princípios concursais, porquanto: cfr. Alínea A) a I), sobretudo alínea F) supra, art. 115°, art. 269° a art. 274° todos do CCP. Termos em que julgo improcedente o invocado vício de violação de lei. ».
Ou seja, a decisão recorrida remeteu para os factos provados e relativos à tramitação do procedimento e fez a subsunção de tais factos nos indicados artigos 115º, alínea f), 269º e 274º do CCP.
No caso em apreço, conforme decorre dos factos provados, tratava-se de um concurso urgente. Não obstante essa natureza, atento o estipulado nos artigos 62º, 70º, 156º, 267º, n.º1, 268º e 269º, n.º 1 a 274º do CCP, não se mostrando incompatível com aquela natureza urgente, não estava a MRG inibida de apresentar uma impugnação do acto de recepção das propostas, se assim se entender a reclamação apresentada. Da mesma forma, o carácter urgente do procedimento, face ao regime acima referido, não colidia, com a possibilidade de a MRG apresentar um requerimento nos termos dos artigos 6ºA e 8º do CPC e dos princípios da boa fé e da participação, alegando - e alertando - a entidade adjudicante para a forma de recepção das propostas e da sua assinatura. Por seu turno, tendo em atenção o estipulado nos artigos 156º e ss, 273º e 274º do CCP, não havia a obrigação da entidade pública de proceder a audiência prévia dos demais concorrentes, quanto ao teor desta reclamação e antes da tomada da decisão de adjudicação. Isto porque, tratando-se aqui de um procedimento urgente, seria com o acto de adjudicação que a entidade adjudicante haveria de conhecer da eventual exclusão de propostas e não antes - cf. artigo 160º do CCP.
Dos factos provados resulta que a reclamação da MRG foi notificada a todos os concorrentes em 18.02.2011, data da notificação da decisão de exclusão do ora Recorrente e do acto de adjudicação. Posteriormente, em 04.03.2011, foi repetida a notificação acrescentando-se o teor do parecer que recaiu sobre a reclamação da MRG.
Assim sendo, uma eventual pronúncia do ora Recorrente relativamente à reclamação da MRG, sempre poderia de ter lugar após a notificação daquelas decisões, designadamente da decisão de exclusão da sua proposta e da decisão de adjudicação.
Não procedem, portanto, as alegações do Recorrente.
Na conclusão i) a das suas alegações, o Recorrente imputa à decisão recorrida um erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do artigo 11º do Programa de Concurso, da «Portaria n.º 701-G/2009 de 29/7 e Código dos Contratos Públicos» e falta de fundamentação de direito, porque entende que assinou todos os documentos, de forma electrónica, como aconselha o Manual de Procedimentos da plataforma electrónica, fazendo-o através da compactação dos ficheiros em formato zip., sobre o qual apôs a sua assinatura digital e a decisão não indicou as normas que exigiam procedimento diverso.
Antes de mais, nota-se, que o Recorrente procedeu a uma remissão genérica para a «Portaria n.º 701-G/2009 de 29/7 e Código dos Contratos Públicos», não especificando no recurso as normas legais que considerava violadas nestes diplomas.
Dos factos provados deriva que a proposta do Recorrente foi excluída por não apresentar a assinatura digital certificada em todos os documentos, nos termos do artigo 27º da Portaria n.º 701-G/2008, de 29.07, que era motivo de exclusão conforme o artigo 146º, n.º 2, alínea l) do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01.
Determina o artigo 11º do Programa de Concurso que «1. A entrega da proposta e dos documentos que a acompanham deverá ser realizada exclusivamente de forma electrónica através da plataforma electrónica de contratação pública VortalGov. 2. Os concorrentes deverão assinar electronicamente a proposta e todos os documentos que lhe associarem, de acordo com o artigo 27º da Portaria n.º 701G/2008 de 29 de Julho».
O artigo 12º, n.º1, daquele Programa, sob a epígrafe «Assinatura dos documentos» estipula que «todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinadas electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada».
O artigo 14º do Programa de Concurso sob a epígrafe «Forma da Proposta», indica no n.º 2, que «a proposta será assinada electronicamente pelo Concorrente ou seu representante, de acordo com o disposto no art. 27º da Portaria n.º 701G/2008, de 29 de Julho».
Dispõe também o artigo 27º, n.º 1, da Portaria n.º 701-6/2008, de 29.07, o seguinte: «Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada».
Por seu turno, nos termos do artigo 146º, n.º 2, alínea I), do CCP, remetendo para o artigo 62º do mesmo diploma, determina-se a exclusão das propostas que não observem as modalidades do modo de apresentação estipulado.
Ou seja, face às indicadas normas do Programa de Concurso e às demais disposições legais aplicáveis, acima referidas, era exigido a todos os concorrentes que assinassem electronicamente a proposta, assim como todos os documentos apresentados, com a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada. Exigia-se, portanto, a assinatura electrónica de todos os documentos, não de ficheiros.
Ora, é o próprio Recorrente que alega que apôs a sua assinatura digital, não sobre os documentos que enviava - como determinavam clara, textual e literalmente aquelas regras - mas sobre ficheiros. Ficheiros estes, que poderão até ter incluído vários documentos e que foram compactados num formato .zip. Assim, aberto o indicado ficheiro, os documentos compactados, apresentar-se-ão sem a necessária assinatura electrónica. Uma vez editados ou impressos, neles, também não figurará qualquer assinatura ou referência à assinatura electrónica. Por conseguinte, não cumprirá a simples aposição da assinatura electrónica sobre um ficheiro em formato compactado, as exigências de certeza, fiabilidade e transparência que se quis garantir com a exigência da assinatura digital qualificada em cada um dos documentos da proposta.
Quanto à alegação da falta de fundamentação de direito da sentença recorrida, também não procede manifestamente, porquanto ali se indica claramente o quadro legal aplicável. Nessa decisão é referido, muito correctamente, o seguinte: «O que significa que, aliás como bem sublinha a Entidade Demandada, " ... não cumprimento das normas constantes do Programa do Procedimento, por parte dos concorrentes determina, por via de regra, a exclusão das propostas (art. 700 e art. 146º do CCP). (. .. ) O programa de concurso constitui um acto jurídico unilateral, ao qual os concorrentes aderem, e não precisa do seu acordo para ser eficaz, visto que o conhecem previamente ... ".
Ora, " ... no caso sub judice, o art. 11° do Programa do Procedimento estipula, sob a epígrafe "entrega da proposta electrónica" que a entrega da proposta e dos documentos que a acompanham deverá ser realizada exclusivamente de forma electrónica através da plataforma electrónica de contratação pública VortalGOV acessível no sítio electrónico http://www.vortalgov.pt (cfr.nº1).mais se estipulando que "os concorrentes deverão assinar electronicamente a proposta e todos os documentos que lhe associarem, de acordo com o artigo 27° da Portaria nº 701-G/2009, de 29 de Julho." ( ... ) o art 12° sob a epígrafe "assinatura dos documentos", estatui a obrigatoriedade de "Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada." ( ... ) o art. 14° do Programa de Procedimento sob a epígrafe "Forma da Proposta" estatui no seu número 2 que "A proposta será assinada electronicamente pelo concorrente ou seu representante, de acordo com o disposto no artigo 27° da Portaria n.º 701G/2009, de 29 de Julho".
Por outro lado, importa ter presente que a declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos tem ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar, e que os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica, através do meio de transmissão escrita e electrónica de dados: cfr. art. 57° e art. 62° do CCP, DL nº 143-Al2008, de 25 de Julho e Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho.
Aqui chegados, face ao que decorre dos autos e o probatório elege, e atento o quadro legal e regulamentar aplicável ao caso concreto impõe-se concluir, como correctamente o fez a Entidade Demandada, que as propostas apresentadas ao concurso em apreço, e todos os respectivos documentos, têm de conter, em si mesmos, a assinatura electrónica qualificada: cfr. alínea A) a I); art. 11°, art. 12° e art. 14° todos do Programa do Procedimento; DL nº 143-Al200S, de 25 de Julho e Portaria nº 701-G/200S, de 29 de Julho. »
Por conseguinte, conclui-se, que a decisão recorrida foi acertada e quanto a este ponto e às razões de direito aplicáveis encontra-se bem fundamentada.
Por fim, refira-se, que estando verificado que o ora Recorrente não apresentou a sua proposta nos termos exigidos, porque não assinou electronicamente a proposta, assim como todos os documentos apresentados, com a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada, sempre haveria que excluir-se a sua proposta. Logo, mesmo que tivesse ocorrido uma falha procedimental, por não lhe ter sido dada a oportunidade de se pronunciar quanto à reclamação da MRG, antes da decisão de exclusão, sempre tal falha se teria de se degradar em formalidade não essencial. Isto porque, o cumprimento dessa formalidade nenhuma relevância adquiriria ou em nada influía na decisão de exclusão, que teria sempre de se verificar.
Improcede, assim, in totum, o presente recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) Negar provimento ao recurso, mantendo a decisão proferida.
b) Condenar o Recorrente nas custas.
Lisboa, 12 de Abril de 2012
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa)