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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 11 de Fevereiro de 2010 (proc. 5531/09)

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Sumário:

I - A nulidade da sentença por omissão de pronúncia estabelecida no artigo 668º nº 1 , 1 ª parte, al. d) do CPC, está directamente relacionada com o comando do nº 2 do artigo 660º do mesmo diploma, servindo de cominação ao seu desrespeito, só ocorrendo quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir o litigio que as partes tenham submetido à sua apreciação, questões essas traduzidas no binómio " pedido / causa de pedir" e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras.
II - O documento de habilitação a exigir no programa de procedimento às entidades gestoras de plataformas electrónicas é o documento de conformidade, elaborado por auditor de segurança, que contém um relatório de segurança que ateste a conformidade da plataforma electrónica com as normas da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, como decorre, aliás, do nº 3 do artigo 4º dessa Portaria.
III - A al. b) do artigo 15 do Programa do Concurso (PC) não é, nem pode ser considerada ilegal, porque mais não estipula do que a exigência que já decorre do disposto no artigo 36º nº 2 da Portaria nº 701-G/2008, o qual impõe o preenchimento, obrigatório, de determinados requisitos e condições para o acesso à actividade de entidade gestora de plataformas electrónicas, precisamente para assegurar que todos os actos que a lei manda sejam feitos em plataforma electrónica e deste modo serem válida e regularmente praticados por essa via de desmaterialização.
IV - A exigência contida na norma em questão - artigo 36º nº 2 - é essencial ao presente concurso na medida em que o objecto do mesmo consiste na prestação de serviços que passarão a ser de uso legalmente obrigatório, após o termo do período transitório de um ano fixado no nº 1 do artigo 9º do Dec. - Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos (CCP).
V - Resulta do artigo 81º nº 6 do CCP que, independentemente do objecto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve apresentar os documentos de habilitação mencionados no nº 1 do referido artigo 81º , bem como todos aqueles que lhe sejam exigidos no programa do procedimento para comprovar a titularidade das habilitações legalmente exigidas, nomeadamente, para a prestação dos serviços em causa.
VI - A circunstância do PC não estabelecer qualquer consequência para a não apresentação dos referidos documentos de habilitação, não significa que ela não exista - no caso a caducidade da adjudicação - e que não seja necessário um acto administrativo do órgão competente para a decisão a contratar, a determinar a caducidade da adjudicação relativamente aos adjudicatários que não tenham apresentado os respectivos documentos de habilitação.
VII - Tal resulta, desde logo, por força do disposto no artigo 86º ( não apresentação dos documentos de habilitação), nº 1 al. a) do CCP, segundo o qual " A adjudicação caduca se , por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação: No prazo fixado no programa do procedimento".
A necessidade de o órgão competente para a decisão de contratar ter de praticar um novo acto é ainda mais evidente quando a caducidade da adjudicação relativamente à proposta de um determinado concorrente implica que seja " adjudicada a proposta ordenada em lugar subsequente" ( artigo 86º nº 3 do CCP) o que, necessariamente, pressupõe a adopção por parte daquele órgão de uma nova decisão final do procedimento, com a consequente reordenação das propostas adjudicadas.
VIII - O prazo de 30 dias concedido às entidades gestoras das plataformas electrónicas para corrigirem eventuais falhas detectadas pelo auditor de segurança, e que motivem um parecer negativo ou condicionado por parte deste, só é aplicável para efeitos de manutenção na actividade em apreço, aquando da elaboração do relatório anual de segurança ( cfr. artigo 37º da citada Portaria) e não para efeitos de acesso a esta, momento em que deve ser emitido o documento de conformidade ( artigo 36º da citada Portaria e exigido no presente concurso).
IX - Ao contrário da fase de avaliação de propostas, em que é reconhecido aos concorrentes a audiência dos interessados, na fase de habilitação dos adjudicatários essa audiência não foi consagrada pelo legislador ( cfr. artigo 81º a 87º do CCP), não havendo por isso lugar à mesma nesta ultima fase do procedimento.
Assim, tratando-se de um procedimento especial, não era aplicável ao caso sub judice o artigo 100º do CPA.
X - Constituindo a obrigação de considerar a adjudicação caducada o exercício de um poder vinculado ( artigo 86º nº 1 al. a) do CCP) , nunca assumiria relevância anulatória do acto a violação dos princípios gerais de direito, reguladores da actividade administrativa, porquanto a mesma só ocorre quando a Administração actua no exercício dos seus poderes discricionários.
XI - Não se vislumbra a criação de qualquer situação de facto consumado, bem como a Recorrente não especifica qualquer facto integrador de qualquer prejuízo grave, caso a providência não seja decretada ( como lhe competia, nos termos do artigo 342º do Código Civil).
XII - Os danos invocados pela Recorrente - a existirem, são meramente conjunturais - nunca poderiam conduzir ao decretamento da providência cautelar requerida, efectuada a ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados, nos termos do artigo 132º nº 6 ( 2ª parte) do CPTA.
XIII - Com efeito, o presente Acordo Quadro tem por objecto a prestação de serviços que, por força da entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, passaram a ser de uso corrente, necessários, por natureza, ao normal e regular funcionamento da Administração Publica, pelo que a suspensão do acto suspendendo tem reflexos negativos no funcionamento generalizado dos entes públicos.
XIV - E os prejuízos invocados pela recorrente não vão além do necessário à sua investidura na posição de adjudicatário no Acordo Quadro, com vista a ser consultada nos procedimentos a efectuar pelas entidades adquirentes, o que obsta à sua consideração , pois que a estes não assiste um direito subjectivo à celebração do contrato, mas meras expectativas comerciais.

Texto Integral:

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

C........- E, ................................, S.A., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 27 de Julho de 2009, que absolveu da instância a I................, S.A., e P............ P...., S.A., por serem partes ilegítimas, e julgou improcedentes os pedidos cautelares por si formulados, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):

" a) Na fundamentação de facto, a sentença recorrida desconsiderou três elementos que levariam a conclusão distinta: a primeira fase desse relatório de conformidade que atestava a conformidade da ora Recorrente com as normas em vigor, a circunstância de que "na data em que foi exigida a apresentação do relatório de conformidade, não existia nenhuma entidade certificadora registada no Gabinete Nacional de Segurança que prestasse serviços de validação cronológica para o público", não obstante a ora Recorrente ter junto, com o Requerimento Inicial, documento comprovativo de tal facto ; e o conjunto de "inconformidades " que o relatório apresentado pela V...... apontava à respectiva plataforma.

b) Quanto á fundamentação de direito, a sentença recorrida padece de omissão de pronúncia e de errada interpretação e aplicação ads normas que constituem fundamento jurídico da decisão.

c) A sentença recorrida omitiu qualquer fundamentação quanto à conclusão de que a norma contida na al. b) do artigo 15.º do Programa de Concurso não é imediatamente aplicável, sendo certo que a interpretação correcta do artigo 86.º, do CCP, e do artigo 298.º, n.º 2, do CC, determina conclusão oposta.

d) Acresce que não procede a afirmação de que a al.b) do artigo 15.º do Programa de Concurso não é ilegal porque decalcada do artigo 36.º da Portaria 701-G/2008, na medida em que ambas as normas têm enquadramentos sistemáticos diferentes e aplicados de forma distinta. Designadamente, a obrigação de elaboração do relatório era de impossível cumprimento, o que, sendo a exigência ineficaz (como era no caso do artigo 36.º da Portaria 701-G/2008 não consubstancia qualquer ilegalidade mas sendo eficaz ( como é o caso da al. b) do artigo 15º do Programa do Concurso) inquina a norma de ilegalidade.

e) Igualmente não procede a argumentação de que a Requerente não detinha a habilitação exigida na medida em que a mesma entregou um relatório de conformidade, tal como os outros concorrentes.

f) Acresce que era impossível que algumas não conformidades não fossem realçadas em todos os relatórios de conformidade ( e algumas foram-no), em especial, não era possível cumprir as exigências estabelecidas nos artigos 28.º, 30.º a 33.º e 35.º, todos da P 701-G/2008.
g) Também não procede o argumento invocado pela sentença recorrida de que a A...... " não emitiu quaisquer juízos de valor sobre os resultados apresentados pelos auditores de segurança credenciados pelo Gabinete de Segurança Nacional, nem tão pouco, avaliou os juízos técnicos emitidos por estes nos respectivos relatórios de segurança" uma vez que, interpretando o texto do relatório apresentado pelo ora Recorrente, e sendo essa competência não da A..... mas sim do C........ (artigo 36.º , n.º 4, da P 701-G/2008), a deliberação adoptada pela Entidade Requerida encontra-se inquinada de incompetência absoluta.

h) Ainda que fosse competente o relatório de conformidade - o que se admite apenas por cautela de patrocínio-, a conclusão a que a A...... e o Tribunal a quo chegaram viola o artigo 38.º, n.º 3, da P 701-G/2008 na medida em que o prazo previsto nessa norma não foi concedido.

i) Quanto à conclusão de que a preterição da audiência dos interessados não determina o preenchimento do fumus boni iuris, a mesma não procede por a obrigatoriedade de audiência dos interessados se aplicar também a procedimentos administrativos especiais; por a A......... ter procedido a uma actividade e uma avaliação necessárias para a adopção da decisão final e, como tal, a uma diligencia instrutória; por o acto impugnado, sendo inválido, não poder ser renovado; e por o artigo 86.º, n.º 2, do CPP, prever a possibilidade de de prorrogação do prazo para apresentação do documento de habilitação.

j) Finalmente, refira-se que, não obstante o relatório de conformidade apresentado pela V...... e aquele apresentado pela ora Recorrente descreverem as mesmas inconformidades, a A...... entendeu não considerar caducada a adjudicação à V..... e considerar a da ora Recorrente, o que configura uam violação clara dos princípios da igualdade e da concorrência.

k) Quanto à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, refira-se que, quanto ao alegado interesse público de que todos os procedimentos promovidos ao abrigo do Código dos Contratos Públicos o sejam através de plataformas electrónicas devidamente credenciadas , o mesmo é prosseguido através do trabalho desenvolvido pelo C......... e não pela A........ pelo que não releva para o decretamento da presente providência. Além disso, o próprio governo prorrogou o prazo de utilização do suporte papel na apresentação de propostas ou candidaturas em procedimentos de contratação pública, até ao dia 31 de Outubro de 2009.

l) Quanto ao alegado interesse público de que as entidades vinculadas à A...... usufruam das condições estabelecidas nos acordos quadros, nada permite concluir que o recurso a estes acordos quadro permitam a racionalização da despesa pública e obtenção de poupança na utilização de dinheiros públicos.

m) Sustenta ainda o Tribunal a quo que a admissão provisória da ora Recorrente no acordo quadro não é admissível uma vez que não é possível a Requerente satisfazer " a posteriori" o requisito da habilitação. Contudo, a habilitação para prestar serviços de gestão da plataforma electrónica é, não a detenção de um relatório de conformidade, mas sim a credenciação junto do C......, que ocorre independentemente de determinadas entidades terem assinado ou não um acordo quadro.

n) Assim, a suspensão da vigência do acordo quadro ou a admissão provisória da ora Recorrente nesse acordo quadro não provoca qualquer prejuízo para o interesse público.

o) O prejuízo, não quantificado - porque não tem de o ser e é impossível neste momento sê-lo - que a ora Recorrente vai sofrer é o de que durante quatro anos a requerente não vi poder exercer parte significativa da sua actividade simplesmente porque não vai poder propor o seu produto a qualquer entidade pública contratante vinculada ao acordo quadro.

p) Nestes termos, deve a douta decisão recorrida ser revogada e, consequentemente deve ser decretada a providência cautelar requerida de admissão provisória , até decisão final no processo principal, da Requerente a outorgar o contrato a celebrar na sequencia do procedimento de Concurso Público com todas as consequências daí decorrentes, ou de intimação da Entidade Requerida à abstenção da prática de qualquer acto de execução do acordo quadro "

A Recorrida Agência Nacional de Compras Publicas, E.P.E. (doravante designada por ANCP) contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.

O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

1 - No dia 20.11.08 foi publicado no Diário da Republica o anúncio de abertura do procedimento de "Concurso publico para selecção de plataformas electrónicas para contratação pública", com o nº ....../2008, de fls. 85 a 87, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2 - Com referência a este concurso foi emitido o Programa de Concurso de fls. 89 e sgts, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e o Caderno de Encargos de fls. 101 e sgts., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3 - O artigo 15º al b) do Programa de Concurso estabelece que o adjudicatário deve entregar um "relatório elaborado pelo auditor de segurança credenciado pelo Gabinete Nacional de Segurança , no qual se ateste a conformidade da plataforma electrónica com as normas previstas no nº 2 do artigo 36º da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho."

4 - O concurso público tem em vista a celebração de um acordo quadro. Nos termos do nº 1 do artigo 3º do CE: "o acordo quadro tem a duração de 2 (dois) anos a contar da data da sua assinatura e considera-se automaticamente renovado por períodos subsequentes de 1 (um) ano , se nenhuma das partes o denunciar, até ao limite máximo de 4(quatro) anos."

5 - O concurso público tem por objecto a selecção de plataformas electrónicas para contratação pública em regime de ASP (Application Service Provider) e dos respectivos serviços associados , compreendendo o concurso público 4 lotes, a saber.

Lote 1 - contratação anual de plataforma base;
Lote 2 - contratação de plataforma base por quantidade de procedimentos;
Lote 3 - contratação anual de plataforma avançada ;
Lote 4 - contratação anual de plataforma avançada por quantidade de procedimentos.

6 - Para além, da Rte, também apresentaram propostas as seguintes entidades: C............. de Informação, SA, A....... Sistemas ..................., Lda., I............ - Sistema ................. SA, V.......... Comércio ............, P.....P..... - Soluções ........................... S.A., S........ ... - Trusted Services, SA e R........., Telecomunicações SA.

7 - A proposta apresentada pela Rte tinha por objecto a plataforma electrónica comprasgov.forum b2b.com.

8 - Em 5 de Março de 2009, o Conselho de Administração da ANCP adjudicou a proposta da Rte para os quatro lotes em concurso.

9 - A Rte foi notificada pela ANCP dessa adjudicação e para apresentar os documentos de habilitação entre os quais " Relatório elaborado pelo auditor de segurança credenciado pelo Gabinete Nacional de Segurança, no qual se ateste a conformidade da plataforma electrónica com as normas previstas no nº 2 do artigo 36º da Portaria nº 701 - G/2008, de 29 de Julho, conforme al. b) do artigo 15º do programa de Concurso".

10 - A Rte entregou, no dia 20.03.09, para além do mais, o relatório de fls. 192 e sgts., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, salientando-se o seguinte excerto:

11 - No dia 07.04.09, a ANCP notificou a Rte da deliberação do CA de 03.04.09, na qual se considera caduca a adjudicação à Rte com o seguinte fundamento: " Os concorrentes supra referidos entregaram os relatórios elaborados pelo auditor se segurança, contudo os mesmos não atestam a conformidade das suas plataformas electrónicas com as normas previstas na Portaria nº 701 - G/2008, de 29 de Julho, não cumprindo assim o requisito previsto na alínea b) do artigo 15º do PC."

12 - Pela mesma deliberação e com os fundamentos expostos no ponto antecedente foram também consideradas caducadas as adjudicações efectuadas à I.............. e P..... P.............

13 - A Rte em 14.04.09 apresentou a reclamação de fls. 230 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

14 - Na ocasião, junto uma declaração do auditor de segurança de fls. 236 cujo teor se dá por integralmente reproduzido, nela se podendo ler, para além do mais, o seguinte:

" Tendo tomado conhecimento da caducidade da adjudicação feita a V. Exª no recente concurso público da ANCP, com base no argumento que o relatório de segurança não atesta a conformidade com as normas previstas na Portaria nº 701-G/2008, venho transmitir-vos o seguinte:

1. Contrariamente a opinião atrás referida, considero que o relatório que elaborei atesta da conformidade da plataforma Comprasgov.forum b2b.com com as normas ad Portaria nº 701-G/2008. Foi com esse intuito que foi elaborado, sendo o parecer constante do capitulo 3, designadamente no sub-capitulo "Sumário Executivo".

15 - A ANCP indeferiu a reclamação apresentada pela Rte, através da deliberação de fls 239 a 251, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, podendo ler-se, designadamente, o seguinte:
" Ora, para satisfazer o requisito fixado no artigo 15 do PC, o adjudicatário apresenta um documento do auditor de segurança que, na parte relativa ao relatório de segurança (cfr. nº 3 do artigo 36º da referida Portaria), não atesta a conformidade da plataforma electrónica com as normas da portaria, então não lhe poderá ser adjudicado o serviço por carecer de habilitação adequada para o exercício da actividade de entidade gestora de plataformas electrónicas para contratação pública (tal como, aliás, era exigido na al. c) do artigo 3º do PC).
O documento de conformidade que foi apresentado em sede de habilitação identifica não conformidades com algumas das normas da Portaria nº 701-G/2008, pelo que não cumpre a condição constante das disposições acima referidas - conformidade da plataforma electrónica com as normas previstas na presente portaria.
E não se diga, como o pretende fazer crer a reclamante que não cabia ao CA da ANCP verificar aquela conformidade.
O CA da ANCP não podia deixar de verificar se o conteúdo do relatório atestava a conformidade da plataforma electrónica com as normas da aludida portaria, posto que tal conformidade era absolutamente necessária para comprovar o preenchimento do requisito constante da alínea b) do artigo 15 do PC.
Ora, sendo o próprio relatório, desde logo no ponto 3.1. - Sumário Executivo, a referir a existência de inconformidades designadamente as que respeitam aos .requisitos expressos nos artigos 28º, 31º e 32º, tal não podia deixar de levar a que o CA da ANCP tomasse a deliberação de considerar caducada a adjudicação.
O auditor de segurança, na carta junta à reclamação, não carreia para o processo qualquer elemento que desconsidere as inconformidades apontadas no seu relatório, pelo que, também por este lado, nenhum argumento apresentado é de molde a contrariar o principal fundamento da deliberação ora posta em crise: o documento apresentado no prazo legal fixado para o efeito não atesta a conformidade da plataforma electrónica com as normas previstas na portaria nº 701-G/2008.
Em face do exposto, vai indeferida a reclamação apresentada".

16 - Relativamente à V............ foi emitido e apresentado a concurso o relatório de fls. 256 a 304, cujo teor se dá por integralmente reproduzido .


Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa, de 27 de Julho de 2009, que absolveu da instância a I.............., S.A., e P.........P......, S.A., por serem partes ilegítimas, e julgou improcedentes os pedidos cautelares formulados contra a ora Recorrida e que visavam:
- A suspensão de eficácia da norma contida no artigo 15º , al. b) do Programa de Procedimento do " concurso publico para selecção de plataformas electrónicas para contratação publica (...)", com efeitos circunscritos ao seu caso, em conformidade com o artigo 130º nº 1 do CPTA; e, cumulativamente:
- A suspensão de eficácia do acto praticado pelo CA da ANCP em 7 de Abril de 2009, o qual determinou, designadamente, a caducidade da adjudicação à ora Recorrente do contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público e considerou válida a habilitação de alguns concorrentes; e,
- A admissão provisória, até decisão no processo principal, da ora Recorrente a outorgar o contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público, com todas as consequências daí decorrentes; ou, caso assim não se entenda,
- A intimação da entidade requerida a abster-se de outorgar o contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público;
- e , caso o contrato já tenha sido celebrado , a intimação da ANCP à abstenção da prática de qualquer acto de execução do acordo quadro.

No essencial sustenta a ora Recorrente que o julgamento do tribunal a quo padece " quanto à fundamentação de facto, de desconsideração de elementos que impunham decisão distinta" e " quanto à matéria de direito, de violação de normas do ordenamento jurídico português, errada interpretação e aplicação das normas que constituem fundamento jurídico da decisão e erro na determinação da norma aplicável".

Atendendo, porém, que em 1 de Junho de 2009, foram validamente celebrados os acordos quadro entre a ora Recorrida e os contra - interessados A..... - Sistemas ................, Lda.; C.......... - ......... Informação S.A.; S.......... - Trusted Services S.A., e V....... - Comércio ............................ S.A., a ora recorrente entendeu delimitar o objecto do presente recurso jurisdicional aos seguintes pedidos:
A) A admissão provisória até decisão final no processo principal da Requerente a outorgar o contrato a celebrar na sequencia do procedimento de concurso público com todas as consequências daí decorrentes;
B) A intimação da entidade requerida à abstenção da prática de qualquer acto de execução do acordo quadro.


1 - DA NULIDADE DA SENTENÇA A QUO

1.1. Na conclusão a. ) da sua alegação sintetizada a ora Recorrente sustenta que na fundamentação de facto a sentença a quo é deficitária porquanto desconsiderou três elementos que levariam a conclusão distinta, a saber:
- " A afirmação do relatório de conformidade de que este atestava a conformidade da plataforma electrónica";
- " A não existência de nenhuma entidade certificadora registada no Gabinete Nacional de Segurança que preste serviços de validação cronológica para o publico";e
- " As inconformidades reveladas no relatório de conformidade da V.........".

A alegada desconsideração de elementos fácticos que porventura viessem a impôr decisão distinta configura, em nosso entender, nulidade por omissão de pronúncia contida na al. d) do nº 1 do artigo 668º do Cod. Proc. Civil.
A nulidade da sentença por omissão de pronúncia estabelecida no artigo 668º nº 1 , 1 ª parte, al. d) do CPC, está directamente relacionada com o comando do nº 2 do artigo 660º do mesmo diploma, servindo de cominação ao seu desrespeito, só ocorrendo quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir o litigio que as partes tenham submetido à sua apreciação, questões essas traduzidas no binómio " pedido / causa de pedir" e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras .
A omissão de pronúncia geradora de nulidade pode reportar-se a questões de facto ou a questões de direito.
Relativamente à omissão de pronúncia sobre questões de "facto", que é o que aqui nos interessa, conforme exemplificativamente refere o Acórdão do STA de 11 de Fevereiro de 2009, in Rec. nº 217/08, "não constitui nulidade da sentença a eventual omissão ou desconsideração, pelo juiz, de qualquer facto, ainda que eventualmente relevante para a decisão da causa, ou a consideração de factos erróneos (...)".
Se o Juiz, na factualidade que deu por assente para a decisão da causa, não considerou determinado facto, quer seja por não o ter por provado, quer seja por não o ter por relevante, ou se atendeu a factos erróneos, o que poderá ocorrer, se esses factos forem relevantes para a decisão, é erro de julgamento, mas não nulidade da sentença.

a) Quanto à alegada desconsideração por parte do tribunal a quo do documento de conformidade apresentado pela Recorrente afigura-se-nos que não assiste razão à recorrente.
Na verdade, depois de enunciar devidamente o regime jurídico a que deve obedecer a utilização de plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes na fase de formação de contratos, a sentença a quo, tendo por base o documento de conformidade apresentado pela Recorrente, que compreende um relatório de segurança, concluiu que o mesmo " evidencia inconformidades da plataforma da CENTRAL - E, no que respeita aos requisitos expressos nos artigos 28º, 30º, 31º, 33º e 35º, todos da Portaria 701-G, dele resultando, com evidência, que a plataforma electrónica proposta a concurso pela CENTRAL - E não está conforme com os preceitos desta Portaria (quer no que toca à validação cronológica, quer no que concerne a outros aspectos) ."
Mais concluiu que " o relatório de segurança que integra tal documento refere que o parecer dele constante é condicionado à resolução das inconformidades apontadas, designadamente as que respeita aos requisitos expressos no artigo 28º ( validação cronológica) , 31º (normalização de ficheiros) e 32º ( carregamento de documentos) da Portaria".
Mais acrescenta que," de acordo com a tabela expressa no ponto 10 da matéria assente, constante do relatório de conformidade apresentado pela CENTRAL - E, em dez aspectos relativos ao estado de conformidade, seis apresentam a menção de "não conforme"".

Conclui-se do exposto que o tribunal a quo entendeu perfeitamente o documento de conformidade apresentado pela Recorrente.

b) Relativamente à alegada "não existência de nenhuma entidade certificadora registada no Gabinete Nacional de Segurança que preste serviços de validação cronológica para o publico", também se afigura não assistir razão à Recorrente.

Desde logo, não ocorre a invocada omissão de pronúncia, porquanto, no âmbito do processo cautelar, a análise do tribunal deve ser perfunctória e célere, na medida em que o exame exaustivo e aprofundado dos fundamentos da acção não se coaduna com a natureza do referido processo.
Assim, nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 120º ex vi do nº 6 do artigo 132º do CPTA, o tribunal a quo tinha de apurar se era evidente e manifesta a procedência da acção principal e se a actuação da ora recorrida foi manifestamente ilegal, tendo ele concluído que as ilegalidades apontadas pela recorrente não eram tão ostensivas a ponto de justificarem a situação excepcional da citada al. a) do nº 1 do artigo 120º.
Não obstante, o tribunal a quo não deixou de referir que " os factos e as normas aplicáveis parecem apontar, com grande probabilidade, para que não pudesse haver adjudicação à CENTRAL - E , por esta carecer de habilitação adequada para o exercício da actividade de entidade gestora de plataformas electrónicas para contratação pública".
Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos improcede tal questão.

c) - Por último, no que respeita ainda à fundamentação de facto , afigura-se-nos carecer de fundamento a alegada necessidade da sentença a quo ter de evidenciar as alegadas "inconformidades reveladas no relatório de .conformidade da V........." , uma vez que a situação da Recorrente não é idêntica à da concorrente nº 4 V........., em cujo relatório " o auditor de segurança confirma que a plataforma electrónica ( se) encontra em conformidade com as normas da Portaria 701-G/2008 ( ...)", concluindo do modo seguinte: " recomenda que seja ( a plataforma electrónica) considerada como apta para o exercício da actividade".
De igual modo o Tribunal a quo refere a tal propósito o seguinte: " quanto à violação dos principios gerais de direito invocados pela CENTRAL - E não é ostensivo ou evidente ( embora se possa admitir como possível) que tenha havido discriminação que tenha privilegiado a V................ - Comércio ................... S.A., ou que para que tenha havido preterição de tais princípios, análise essa que, no entender do Tribunal, " não se compadece com a natureza célere e perfunctória deste processo" .
Tal entendimento vertido na sentença a quo não merece qualquer censura, pelo que a matéria dada como provada e assente na sentença recorrida é a pertinente, improcedendo por conseguinte a invocada nulidade.

1.2. - Na conclusão b) da sua alegação a recorrente sustenta que a sentença recorrida padece de omissão de pronúncia porque " (...) se limita a um conjunto de considerações genéricas que não versam sobre os vícios alegados pela Requerente e de errada interpretação e aplicação das normas que constituem fundamento jurídico da decisão no preenchimento de ambos os requisitos da providência cautelar" - cfr. artigo 65 da sua alegação de recurso .

Vejamos a questão.

Como referimos supra no ponto 1, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia estabelecida no artigo 668º nº 1 , 1 ª parte, al. d) do CPC, está directamente relacionada com o comando do nº 2 do artigo 660º do mesmo diploma, servindo de cominação ao seu desrespeito, só ocorrendo quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir o litigio que as partes tenham submetido à sua apreciação, questões essas traduzidas no binómio " pedido / causa de pedir" e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras .
Relativamente à omissão de pronúncia sobre questões de direito é também pacífico o entendimento de que não constitui nulidade da sentença a mera argumentação aduzida por cada uma das partes em defesa da tese por si expendida, pelo que o Juiz não está obrigado a tomar posição sobre os argumentos, raciocínios ou razões expostas por cada uma delas.

No caso em apreço, ao contrário do alegado pela Recorrente, o Tribunal a quo apreciou expressa e fundamentadamente todas as questões que lhe cabia conhecer e analisar - a verificação dos requisitos da al. a) do nº 1 do artigo 120º e do nº 6 do artigo 132º do CPTA - apenas exceptuando aquelas cuja decisão se mostra prejudicada pela solução encontrada para outras ( cfr. a propósito, entre outros, o Acórdão deste TCAS de 2 de Fevereiro de 2006, in Proc. nº 1205/06).

Assim, de acordo com os fundamentos expostos improcede a invocada nulidade por omissão de pronúncia.

II - QUANTO AO MÉRITO DO DECIDIDO NO TRIBUNAL A QUO

De acordo com o artigo 132º do CPTA quando esteja em causa, designadamente, a anulação de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas quaisquer providências (conservatórias ou antecipatórias), inclusive a providência de suspensão do procedimento de formação do contrato (nº 1) e explicando-se aqui as regras relativas aos processos cautelares comuns (artigos 112º e ss do CPTA - cfr. nº 3), com as ressalvas constantes dos nº 4 a 7.
A plenitude da tutela cautelar requerida no âmbito do artigo 132º do CPTA, está delimitada , tal como sucede com o processo cautelar comum, pela referida natureza instrumental, provisória e sumária, própria da tutela cautelar.
A ratio deste regime especial contido no artigo 132º reside na necessidade de se incorporar no CPTA o regime do Dec. - Lei nº 134/98 de 15 de Maio, na parte em que se referia à adopção de providências cautelares (cfr. artigo 5º), com vista a assegurar a adequada transposição das Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, para a ordem jurídica portuguesa.
Ao abrigo do nº 1 do artigo 132º do CPTA só podem ser admitidas as providencias cautelares que tenham correspondência com a causa de pedir e pedido formulados ou a formular no processo principal, e que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença que venha a ser proferida naquele processo.

Os critérios de decisão são aqui, face ao que referimos supra, os constantes do artigo 120º nº 1 al. a), por ressalva expressa do nº 6 do artigo 132º e , bem assim, do nº 6 deste ultimo preceito legal, que assume particular relevância.

Ora, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA, as providências cautelares podem ser adoptadas pelo Tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:
a) quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal (...)

Assim quando for evidente a procedência da pretensão principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal - cfr. al. a) do nº 1) , o fumus boni iuris é o único critério determinante da decisão, não carecendo o juiz de prova do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, nem de proceder ao juizo de proporcionalidade ínsito no nº 2 do preceito, para adoptar a providência que julgue adequada ao caso concreto.

No caso particular da providência relativa a procedimentos de formação de contratos, não sendo evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, destaca-se o requisito contido no nº 6 do artigo 132º do CPTA, nos termos do qual " a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do Tribunal quanto a saber se , ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências."

Por conseguinte, resulta da 2ª parte do nº 6 do artigo 132º , que ao juiz cabe fazer um juízo de prognose, à semelhança do preconizado no nº 2 do artigo 120º, em que são avaliados os resultados de cada uma das soluções possíveis " (...) contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público ( e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente" ( cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in NOVO REGIME , 3ª Ed. , 2004, pag. 94), mas com exclusão dos juízos sobre o fumus boni iuris e sobre o periculum in mora, segundo os critérios definidos nas al. b) e c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, que aqui são afastados ( cfr. a propósito ob. Cit. Pag. 319 e ss.) .
Está assim em causa ponderar os prejuízos reais resultantes da adopção ou da recusa ( total ou parcial), da providência requerida, mediante a previsão da duração da medida cautelar e atentas as circunstancias do caso concreto, sendo certo que o que releva para a concessão da providência cautelar são os danos que advêm ao requerente da sua não concessão .
Este juízo de proporcionalidade vem do direito processual civil e assume-se como uma característica da nova tutela cautelar " (...) que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada " ( cfr. J.C. VIEIRA DE ANDRADE in " A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA " 4ª Ed. , Almedina, pag. 301) .


2.1. - Analisados que foram os critérios em abstracto, cabe proceder à análise da situação subjacente e respectivo enquadramento legal, precisando, contudo, que as alegadas ilegalidades deverão resultar manifestas ou evidentes - sem necessidade de qualquer indagação -, por forma a que não subsistam duvidas sobre a procedência da pretensão anulatória a julgar na acção principal.

a) - Nas conclusões c) a f) (sintetizadas ) da sua alegação a Recorrente invoca, no essencial, a ilegalidade da al. b) do artigo 15 do Programa do Concurso ( doravante designado de PC) porquanto este exige a conformidade das plataformas electrónicas com as normas da Portaria nº 701-G/2008, que têm um objecto impossível, sendo certo ainda que ela (Recorrente) detinha a habilitação exigida na medida em que entregou um relatório em conformidade , tal como outros concorrentes.

Vejamos se assim é de entender.

A invocada al. b) do artigo 15 do PC exigia que os adjudicatários apresentassem, como documento de habilitação, um relatório elaborado por um auditor de segurança credenciado pelo Gabinete Nacional de Segurança, que atestasse a conformidade da plataforma electrónica de acordo com as normas previstas na Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, concretamente no artigo 36º nº 1 e nº 2 da citada Portaria.
Assim, contrariamente ao entendimento da Recorrente, a al. b) do artigo 15 do PC não é ilegal, na medida em que estipula tão só a exigência que decorre do disposto no artigo 36º nº 2 da citada Portaria, que impõe o preenchimento obrigatório de determinados requisitos e condições para o acesso à actividade de entidade gestora de plataformas electrónicas, necessariamente para assegurar que todos os actos que a lei manda sejam feitos em plataforma electrónica, e possam ser válida e regularmente praticados por essa via de desmaterialização.
Tal exigência contida na norma em questão, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2009, é essencial no presente concurso, uma vez que o objecto do mesmo consiste na prestação de serviços que passarão a ser de uso legalmente obrigatório, após o termo do período transitório de um ano fixado no nº 1 do artigo 9º do Dec. - Lei nº 18/2008, de 28 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos (doravante designado CCP) .
Com efeito, a partir de 30 de Julho de 2009 ( data da entrada em vigor do CCP) toda a contratação pública passa a ser efectuada, inevitável e necessariamente, através de plataformas electrónicas, sendo que as mesmas devem estar conformes com o disposto no CCP, no Dec. - Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho, e acima de tudo na referida Portaria nº 701-G/2008 ( cfr. artigo 42º da citada Portaria).
Por outro lado, resulta do artigo 81º nº 6 do CCP que, independentemente do objecto do contrato a celebrar - necessariamente o acordo quadro também se encontra abrangido pela previsão normativa, atento o disposto no artigo 251º do CCP - o adjudicatário deve apresentar os documentos de habilitação mencionados no nº 1 do referido artigo 81º do CCP, bem como todos aqueles que lhe sejam exigidos no programa do procedimento, para comprovar a titularidade das habilitações legalmente exigidas, nomeadamente para a prestação de serviços em causa.
Conclui-se do exposto que face ao disposto nos artigos 251º nº 1, 81º nº 1 e nº 6 todos do CCP, é plenamente válida a exigência inserta nos programas do procedimento para a selecção de plataformas electrónicas para a contratação publica, o que impõe, necessariamente no caso em apreço que os adjudicatários do presente concurso tenham de apresentar o documento de habilitação mencionado no artigo 36º da Portaria nº 701-G/2008.
Acresce por ultimo salientar que esta regra especifica introduzida pela ora Recorrida no PC foi dada a conhecer tempestivamente a todos os interessados e adequadamente publicitada.

Por tal razão improcede a invocada ilegalidade do disposto na la. b) do artigo 15 do PC , tal como foi entendido pelo Tribunal a quo.

A aqui Recorrente requereu ainda, ao abrigo do disposto no artigo 130º nº 1 do CPTA o decretamento da suspensão de eficácia da citada al. b) do artigo 15 do PC, com o fundamento de que essa norma é de aplicação imediata, produzindo os seus efeitos na esfera jurídica dos interessados independentemente de qualquer acto administrativo.
Como referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA in "COMENTÁIO AO CPTA", 2005, pag. 655 e segs., em comentário ao referido artigo 130º nº 1 " reveste-se de especial importância a consagração, nos artigos 112º nº 2 al. a) e 130º , da possibilidade da suspensão de eficácia de normas emanadas no exercício da função administrativa isto é, de normas regulamentares; e, mais precisamente, de normas regulamentares que, no caso concreto, possam ser objecto, nos termos dos artigos 72º e segs., de impugnação perante os Tribunais Administrativos, uma vez que a suspensão da eficácia de normas há-de estar ao serviço de processos principais em que seja pedida aos Tribunais Administrativos a declaração de ilegalidade dessas normas. (...)
A solução de circunscrever os efeitos da suspensão da eficácia do regulamento directamente lesivo justifica-se, do ponto de vista do principio da proporcionalidade, na medida em que se limita ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, sem afectar a vigência das normas e, portanto, a sua aplicabilidade aos demais destinatários. Por outro lado, a suspensão de eficácia circunscrita ao caso concreto poderá ser mais facilmente concedida, pois permite dispensar a ponderação de relevantes interesses de segurança e de estabilidade jurídicas e da prossecução do interesse público, com os quais necessariamente contenderia se o pedido se dirigisse a uma suspensão com força obrigatória geral. Em qualquer caso, a suspensão de eficácia com efeitos limitados ao caso concreto terá sempre de ser analisada à luz dos critérios do artigo 120º nº 1 al. a) e b), e nº 2.".

Na sentença a quo entendeu-se " (...) ser necessário um acto administrativo - previsto no artigo 86º do CCP - que intermedeie o alcance da exigência fixada no artigo 15 al. b) do PC e a efectiva produção de efeitos dessa norma na esfera jurídica dos interessados, no caso, os adjudicatários no presente concurso."
E nos parágrafos seguintes adianta: " Aliás, como se alcança da matéria provada, no caso concreto, a norma em causa só projectou os seus efeitos na esfera jurídica da requerente por via do acto administrativo individual e concreto que, ao abrigo do artigo 86º do CCP e do artigo 15 al. b) do PC, determinou a caducidade da adjudicação à requerente por falta de entrega de um documento de habilitação.
Esta conclusão não implica, porém, que a legalidade dessa norma não possa ser apreciada incidentalmente, a propósito da apreciação da validade do acto administrativo que a aplicou."

Vejamos a questão.

A circunstância do PC não estabelecer qualquer consequência para a não apresentação dos referidos documentos de habilitação não significa que ela não exista - no caso a caducidade da adjudicação - e que não seja necessário um acto administrativo do órgão competente para a decisão de contratar, a determinar a caducidade da adjudicação relativamente aos adjudicatários que não tenham apresentado os respectivos documentos de habilitação.
Na verdade, o citado artigo 86º sob a epígrafe " Não apresentação dos documentos de habilitação" estipula no seu nº 1 al. a) que: " a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação no prazo fixado no Programa do procedimento".
A necessidade do órgão competente para a decisão de contratar ter de praticar um novo acto é ainda mais evidente quando a caducidade da adjudicação relativamente à proposta de um determinado concorrente implica que seja " adjudicada a proposta ordenada em lugar subsequente"( nº 3 do artigo 86º do CCP), o que, necessariamente, pressupõe a adopção por parte daquele órgão de uma nova decisão final do procedimento, com a consequente reordenação das propostas adjudicadas.
Afigura-se-nos, por conseguinte, que a al. b) do artigo 15 do PC é uma " norma mediatamente operativa" , tanto mais que os seus efeitos só se produzem, através de actos administrativos de aplicação a situações concretas e individualizadas, o que sucedeu no âmbito do presente concurso.
Com efeito, sem a adopção do acto suspendendo por parte da ora recorrida, a norma contida na al,. b) do artigo 15 do PC nunca projectaria de forma directa, os seus efeitos na esfera jurídica da ora recorrente, o que só veio a acontecer por via do acto administrativo individual e concreto que, ao abrigo do artigo 86º do CCP e artigo 15 al. b) do PC , determinou a caducidade da adjudicação.

Face ao exposto, conclui-se que, no caso em apreço, não estão reunidos os pressupostos exigidos pelo artigo 130º nº 1 do CPTA, para que seja decretada a suspensão do artigo 15 al. b) do Programa do Concurso.

Invoca ainda a Recorrente a ilegalidade da al. b) do artigo 15 do PC por entender que a citada norma tem " um objecto parcialmente impossível" uma vez que " exige a conformidade das plataformas electrónicas com normas da Portaria nº 701-G/2008, que, actualmente, têm um objecto impossível " .
Assim, segundo a Recorrente era impossível qualquer plataforma electrónica cumprir algum dos requisitos exigidos na citada Portaria, designadamente os previsto nos artigos 28º, 30º a 33º e 25º, pelo que o relatório de conformidade da plataforma electrónica previsto no artigo 36º nº 2 dessa mesma Portaria nunca poderá existir nos termos previstos nesta Portaria.

Conforme já se evidenciou supra, afigura-se-nos não lhe assistir razão quando afirma que a al. b) do artigo 15 do PC tem um objecto parcialmente impossível, até porque foram vários os adjudicatários que cumpriram os requisitos e condições cumulativos previamente definidos pela entidade adjudicante, nomeadamente os relativos à Portaria nº 701-G/2008, o que afasta, desde logo, a hipótese de estarmos perante uma impossibilidade objectiva de cumprimento, não sendo imputável à ora Recorrida a apresentação pela Recorrente de um relatório de segurança que não atestava a conformidade da sua plataforma electrónica com as normas da Portaria.
Conclui-se do exposto que a norma suspendenda não padece da invocada ilegalidade.

Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos improcedem as conclusões c) a f) ( sintetizadas) da alegação da Recorrente.

Como vimos, cumulativamente com o requerimento de suspensão da apontada norma do PC a Recorrente requereu ainda a suspensão de eficácia da deliberação do CA da Recorrida de 3 de Abril de 2009, acto ao qual a recorrente imputou, então, os seguintes vícios, a saber:
- Incompetência da Recorrida para avaliar o teor do relatório de conformidade;
- Errado exercício da competência para avaliar se o relatório de conformidade atestava a conformidade da plataforma;
- Preterição de audiência dos interessados;
- Violação dos princípios gerais de direito.

b) Assim, relativamente à invocada competência da Recorrida para avaliar o teor do relatório de conformidade, conforme resulta da conclusão g) (sintetizada ) da alegação da Recorrente, cumpre referir que através do acto impugnado ( a deliberação da Recorrida de 3 de Abril de 2009) foi determinada, nos termos da al. a) do nº 1 do CCP a caducidade da adjudicação efectuada às propostas apresentadas pela ora Recorrente no que respeita aos lotes 1 a 4 do Concurso, uma vez que esta entregou um relatório elaborado pelo auditor de segurança que não atestava a conformidade da sua plataforma electrónica com as normas previstas na citada Portaria, não cumprindo assim o requisito previsto na al.b) do artigo 15 do PC.
À Recorrida impunha-se que verificasse se o aludido documento de conformidade atestava ou não a conformidade da plataforma electrónica da Recorrente com as normas da Portaria, determinando a caducidade da adjudicação, ao abrigo do disposto no artigo 86º nº 1 al. a) do CCP, por incumprimento da Recorrente, no prazo legalmente fixado, do ónus a que estava obrigado em matéria de documentos de habilitação.
Assim, porque a Recorrida interpretou e aplicou correctamente quer as citadas normas do PC quer da Portaria, aplicáveis ao caso sub judice, não se verifica a alegada violação do disposto no artigo 133º nº 2 al. b) do CPA, pelo que necessariamente improcede o alegado vicio de incompetência da Recorrida para avaliar o relatório de conformidade constante da conclusão g) da alegação da Recorrente.

c) Na conclusão h) (sintetizada) da sua alegação a Recorrente vem invocar o vicio do errado exercício da competência para avaliar o relatório de conformidade.
No entender da Recorrente o acto impugnado contém uma errada interpretação e aplicação do artigo 38º da Portaria nº 701-G/2008, nomeadamente do seu nº 3 que prevê um prazo de 30 dias para as entidades gestoras de plataformas corrigirem as situações - desconformidades - detectadas no relatório anual de segurança.

Sem razão no entanto.
Na verdade, o referido prazo de 30 dias concedido às entidades gestoras de plataformas para corrigirem eventuais falhas detectadas pelo auditor de segurança, e que motivem um parecer negativo ou condicionado por parte deste, só é aplicável para efeitos de manutenção na actividade em apreço, aquando da elaboração do relatório anual de segurança (cfr. artigo 37º da Portaria) e não para efeitos de acesso a este, momento em que deve ser emitido o documento de conformidade (artigo 36º da mesma Portaria e exigido no presente concurso).
A tal entendimento, não obsta o facto de ambos os relatórios de segurança ( o de acesso a actividade previsto no artigo 36º e o de manutenção na actividade referido no artigo 37), serem mencionados no nº 1 do artigo 38, apenas para efeitos dos elementos que ambos devem, obrigatoriamente conter.
Face ao que ficou exposto, improcede a invocada ilegalidade imputada ao acto impugnado " errado exercício da competência para avaliar o relatório de conformidade" constante da al. h) da alegação da Recorrente. ,

d) Na conclusão i) (sintetizada) da sua alegação o Recorrente sustenta que o acto suspendendo é nulo nos termos do artigo 133º nº 2 al. d) do CPA , ou, caso assim não se entenda, anulável ( artigo 135º do mesmo Código) por preterição de audiência dos interessados.
Também aqui não assiste razão à Recorrente, o que foi corroborado pelo Tribunal a quo.
Com efeito, o acto impugnado não foi precedido de audiência dos interessados, uma vez que a fase de habilitação, com uma tramitação especial, prevista nos artigos 81º a 87º do CPP, não prevê a audiência prévia dos interessados.
Ao contrário da fase de avaliação das propostas, em que esse direito é expressamente reconhecido aos concorrentes, mais precisamente após a emissão do relatório preliminar do Júri do Concurso ( artigo 147º do CPP), na fase de habilitação dos adjudicatários essa audiência não foi consagrada pelo legislador, não havendo, por conseguinte, lugar à mesma nesta ultima fase do procedimento.
Assim, tratando-se de um procedimento especial, não era aplicável ao caso em apreço o artigo 100º do CPA, ou seja as decisões tomadas em sede de habilitação dos adjudicatários não são precedidas de instrução não estando, por isso, sujeitas à norma do artigo 100º do CPA.
E conforme entendeu o Tribunal a quo não seria de anular o acto com fundamento no principio do aproveitamento dos actos administrativos ou da relevância limitada dos vícios de forma, uma vez que a decisão não tem alternativa juridicamente válida, estando, pois, adquirido que , fosse qual fosse a intervenção dos interessados no procedimento administrativo, a decisão final não podia ter outro sentido - cfr. a propósito o Acórdão do STA de 13.01.2004 in Proc. nº 40245.

Improcede, pelas conclusões expostas, a conclusão i ) ( sintetizada) da alegação da Recorrente.

e) Na conclusão j) da sua alegação a Recorrente sustenta que o acto impugnado viola os princípios gerais de direito, designadamente, os da igualdade , da transparência e da concorrência.
Na verdade, a Recorrente insurge-se contra a deliberação que considerou caducada a adjudicação relativamente às suas propostas, sustentando que o critério seguido pela Recorrida na análise dos relatórios de segurança apresentados foi incorrecto e não tratou em plano de igualdade todos os adjudicatários.

Vejamos se assim é de entender.

Como já tivemos ensejo de referir supra por diversas vezes, de acordo com o programa do concurso, só podiam ser seleccionadas as propostas dos concorrentes que possuíssem um documento elaborado por um auditor de segurança credenciado pelo Gabinete Nacional de Segurança, que atestasse a conformidade da plataforma electrónica com as normas da Portaria ( cfr. artigos 3º al. c) e 15 al. b) ambos do PC e o nº 2 do artigo 36º da Portaria nº 701-G/2008).
Na verdade, as exigências constantes do Programa do concurso e do caderno de encargos eram iguais para todos os concorrentes, acrescendo que esta regra especifica introduzida pela ora Recorrida no programa do procedimento em questão foi dada a conhecer tempestivamente a todos os interessados e publicitada adequadamente.
Importa ainda sublinhar que a exigência fixada no artigo 15 al. b) do PC parece observar com denodo os invocados princípios da transparência, da concorrência e da igualdade.
Com efeito, a norma em causa é insusceptível de favorecer ou desfavorecer qualquer um dos interessados em contratar, na medida em que a exigência em causa decorre nomeadamente do artigo 36º da citada Portaria, sendo que a mesma é plenamente válida e não tem por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
Não e vislumbra, por conseguinte, ainda que indiciariamente , qualquer tratamento diferenciado entre os concorrentes, nem tão pouco a Recorrente o demonstra.
Em jeito de conclusão refira-se ainda que, constituindo a obrigação de considerar a adjudicação caducada o exercício de um poder vinculado (cfr. artigo 86º nº 1 al. a) do CCP) nunca assumiriam relevância anulatória do acto a violação dos princípios gerais de direito reguladores da actividade administrativa, porquanto a mesma só ocorre quando a Administração actua no exercício dos seus poderes discricionários ( cfr. a propósito o Acórdão do STA de 25.10.2007 in Proc. nº 0392/07, in www.dgsi.pt).
Assim, por carecer de fundamento válido improcede a conclusão j ) (sintetizada) da alegação da Recorrente atinente à invocada violação dos princípios gerais de direito.

Constitui jurisprudência pacifica que segundo o disposto no artigo 132º nº 6 do CPTA requerida a suspensão do procedimento de formação do contrato, a concessão da providência dependerá, em primeiro lugar, da verificação da manifesta procedência das razões da requerente para a anulação do acto suspendendo, prevista no artigo 120º nº 1 al. a) do mesmo diploma (cfr. a propósito o Acórdão deste TCAS de 06.04.2006 in Proc. nº 1458/06).
No mesmo sentido pode ler-se no Acórdão deste mesmo TCAS de 30.01.2007 in Proc. nº 2139/06, que " O artigo 132º nº 6 do CPTA remete para o critério previsto no artigo 120º nº 1 al. a) do mesmo Diploma. Por isso, deve ser recusada a providência se não se apresentar como manifesta e indiscutível a ilegalidade apontada na formação do contrato".
Ora, como ficou abundantemente relatado nos termos supra, a ora Recorrente não cumpre com o requerido pelo artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA, não sendo de modo algum " evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal" pelo que, quanto a este aspecto particular, não merece qualquer censura a sentença recorrida.

Face a tudo que antecede, e atendendo a que, quer a norma suspendenda, quer o acto suspendendo não padecem dos vícios que lhes vêm assacados, improcedem os pedidos formulados pela Recorrente.

2.2. - Para além dos casos da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a concessão das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, depende do juízo de probabilidade do Tribunal quanto a saber se , ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

Relativamente à verificação da superioridade dos danos que resultariam da adopção da providência face aos que poderiam decorrer do seu não decretamento, entendeu o Tribunal a quo que a decorrente não demonstrou igualmente o outro requisito de que depende a concessão da providência cautelar e que se encontra previsto na segunda parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA.
Transcreve-se a sentença recorrida no tocante a este requisito:
" Diz a Rte, a este respeito, que o não decretamento da providência lhe acarreta prejuízos, pois que, na sequência do concurso publico será celebrado um acordo quadro cujo prazo de vigência é de dois anos e que dois dos lotes que o concurso publico compreende são de contratação anual ou seja, a entidade escolhida celebrará com uma entidade adjudicante um contrato por um ano.

E diz que, se tivermos em conta que as entidades adjudicantes têm de ter uma plataforma electrónica em funcionamento o mais tardar no dia 29 de Julho de 2009, em conformidade com o artigo 9º do decreto - Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, se o acordo quadro for celebrado sem a Rte, ir-se-á criar uma situação de facto consumado - os contratos de execução do acordo quadro já estarão todos celebrados.

Mais refere a Rte., que tal não significa que a concessão da presente providência implique que as entidades adjudicantes não poderão cumprir a obrigação resultante do referido artigo 9º, pois, caso o acordo quadro não seja celebrado nem executado, as entidades adjudicantes poderão sempre encetar procedimentos para a contratação individual de plataformas, utilizando como referência os preços já apresentados neste procedimento. E que, assim, a concessão da presente providência não determina prejuízo para o interesse publico.

Note-se, em primeiro lugar, que as observações da Rte não são exactas no que tange à duração invocada do acordo quadro. Veja-se que o prazo de dois anos é apenas o seu período de duração inicial, pois o contrato é susceptível de renovação nos termos do nº 1 do artigo 3º do CE que estatui:" O acordo quadro tem a duração de 2 (dois) anos a contar da data da sua assinatura e considera-se automaticamente renovado por períodos subsequentes de 1 ( um ) ano, se nenhuma das partes o denunciar, até ao limite máximo de 4(quatro) anos".

Por outro lado, há que ter em conta que o acordo quadro tem em vista outros fornecimentos ( que não apenas os Lotes 1 e 3 , de contratação anual a que a Rte se refere), a saber, a contratação de plataforma base por quantidade de procedimentos (Lote 2) e a contratação de plataforma avançada por quantidade de procedimentos ( Lote 4) .

Pelo que, não se vislumbra, ao contrário do alegado pela Rte , que, caso não sejam decretadas as providências requeridas, se crie uma situação de facto consumado, pois é possível antever folga, quer no âmbito dos fornecimentos correspondentes aos Lotes 2 e 4, quer após a extinção dos contratos anuais a que a Rte se refere (tendo em atenção as possíveis renovações do acordo quadro) para esta vir a participar do acordo quadro, caso lhe seja dada a necessária razão no processo principal.

A Rte não especifica qualquer facto integrador de qualquer prejuízo concreto grave, caso a providência não seja decretada ( como lhe competia, nos termos do artigo 342º do CC).

O que se pode retirar da alegação da Rte ( e dos factos assentes) não é um prejuízo concreto, mas tão só a frustração do interesse da Rte em participar do acordo quadro até à decisão da causa principal. Ou seja, a impossibilidade de ser um potencial concorrente numa eventual adjudicação de fornecimento a realizar ao abrigo do acordo quadro e apenas relativamente aos contratos de fornecimento a celebrar ao abrigo do acordo quadro que se iniciem antes da decisão da causa principal ( veja-se, que como bem aponta a ANCP, no âmbito do acordo quadro, as entidades adquirentes consultarão as entidades fornecedoras para que apresentem as suas propostas com vista à prestação dos serviços abrangidos nesse acordo quadro, sendo a adjudicação efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa - cfr. artigo 16 do CE , sendo este, aliás, o regime legalmente aplicável a qualquer contrato a celebrar ao abrigo do acordo quadro objecto do concurso, por força do artigo 259º do CCP; ou seja a Rte, mesmo admitida como concorrente e seleccionada no âmbito do acordo quadro, teria apenas expectativas comerciais de vir a ser consultada para a prestação dos serviços às entidades adquirentes ).

Importa, então, ponderar, ao abrigo do nº 6 do artigo 132º do CPTA , o relevo do interesse da Rte em participar, desde já, no contrato quadro, em confronto com os demais interesses em presença.

Recorde-se que, em primeiro lugar, a Rte pede cumulativamente as seguintes providências: a suspensão da eficácia do acto que declarou caducada a sua adjudicação à celebração do acordo quadro ( com a suspensão da eficácia da norma do artigo 15 al. b) do PC) e a sua admissão provisória a outorgar o acordo quadro a celebrar, até decisão final no processo principal.

Este interesse em outorgar provisoriamente o contrato e, em consequentemente participar do mesmo, tem de ser confrontado com os interesses públicos, notórios, em presença, em não admitir a concurso uma concorrente que, com probabilidade ( como vimos, atrás, a propósito do fumus boni iuris) , não está a cumprir os requisitos de habilitação exigidos para o concurso. Nem se diga que a Rte sempre poderia satisfazer a posterior o requisito de habilitação em causa, visto que tal não se compadece com os princípios da preclusão e da estabilidade que regem os concursos públicos.

E, nesta conformidade, revela-se mais vantajoso para a normal evolução do procedimento e para o interesse público ( para já não falar no interesse das demais concorrentes ), esperar pelo desfecho do processo de contencioso pré contratual do que admitir cautelarmente a Rte, sob pena de se correr o risco de se adjudicar propostas de concorrente não devidamente habilitada, com os inerentes riscos associados, designadamente a nível da qualidade e eficácia dos fornecimentos a apresentar pela concorrente, e de haver-se como facto consumado um eventual fornecimento que poderá vir a revelar-se ilegal.

Subsidiariamente, a Rte pede a intimação da entidade requerida a abster-se de outorgar o contrato a celebrar.

Também relativamente a este pedido, se verifica que ao interesse da Rte se opõe os interesses públicos - que resultam como factos notórios - na implementação de uma nova disciplina na contratação publica e na implementação do Código dos Contratos Públicos nos prazos aí preconizado; igualmente na garantia do normal e regular funcionamento das aquisições de serviços a serem efectuadas pela Administração no âmbito da nova regulamentação ( cfr. artigos 514º nº 1 e 2 do CPC ex vi artigo 1º do CPTA ), interesses públicos que são manifestamente superiores àquele e que não se alcançariam com o lançamento pelas entidades adjudicantes de procedimentos para contratação individual de plataformas ( desde logo, atenta a necessária demora correspondente ao seu inicio e conclusão).

Não se vislumbram outras providências que possam evitar ou atenuar o interesse da Rte.

Assim, por não se verificarem os requisitos para o efeito, previstos no nº 6 do artigo 132º do CPTA, não devem ser decretadas as providências requeridas."

A sentença recorrida não merece, também a respeito desta matéria qualquer censura ou reparo quer quanto á decisão quer quanto aos respectivos fundamentos, uma vez que não incorreu em qualquer erro de julgamento.

Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos, improcedem as restantes conclusões da alegação da Recorrente.

Por conseguinte, improcedendo todas as improcedem as conclusões da alegação da Recorrente é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar na integra a sentença recorrida.

Acordam, pelo exposto, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar na íntegra a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 11 de Fevereiro de 2010
António Vasconcelos
Paulo Carvalho
Cristina Santos