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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 1 de março de 2012 (proc. 7721/11)
Sumário:
I - No caso dos autos verifica-se a previsão do art. 32º, nº 1 do CCP, uma vez que a previsão da realização dos trabalhos de construção decorre da necessidade de garantir o regular fornecimento das refeições no estabelecimento em que aqueles eram necessários, com a maior brevidade possível, tendo-se ainda em vista evitar um possível aumento de custos decorrente de eventuais atrasos ocorridos durante aquela obra, o que poderia ocorrer caso a mesma viesse a ser assumida por entidade distinta do fornecedor das refeições;
II - A celebração de um contrato de fornecimento de refeições e de empreitada, autónomos, para assegurar as obrigações vertidas no contrato em análise causaria graves inconvenientes para o Recorrido, que está obrigado a assegurar o fornecimento de refeições aos utentes dos seus estabelecimentos, e, por isso, este lançou o concurso nos termos em que o fez, dentro dos seus poderes de conformação do contrato, e de acordo com a solução que se lhe afigurou mais adequada aos fins que visa prosseguir;
III - Prevê o art. 32º, nº 4 do CCP que "a formação dos contratos mistos referidos nos n.ºs 2 e 3 está sujeita aos trâmites procedimentais específicos, devidamente conjugados, dos procedimentos de formação de todos os contratos cujas prestações sejam objecto do contrato misto a celebrar".
IV - Este preceito legal foi integralmente cumprido pelo Recorrido na qualidade de Entidade Adjudicante, já que, tal como exigido para ambos os tipos contratuais, o contrato em análise foi precedido de concurso público, com Anúncio publicado no JOUE, contendo programa de procedimento e caderno de encargos;
V - Nesse caso, o projecto de execução deve ser acompanhado de uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios e uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respectivo mapa de quantidades;
VI - Ora, o CE é composto pelo "Programa Funcional para Remodelação, Ampliação e Adaptação da Cozinha e Refeitório do Estabelecimento Bela Vista", e este documento contém todos os elementos exigidos pelo art. 43º do CCP, neste tipo de situações;
VII - E o art. 318º do CCP permite a subcontratação, resultando do probatório que foram respeitados os requisitos exigidos no nº 3 daquele preceito.
VIII - O art. 81º do CCP foi cumprido, como decorre da referida documentação, sendo que a subcontratação de uma empresa para assegurar esses trabalhos é expressamente admitida pelo CE, desde que devidamente autorizada pela entidade adjudicante, o que sucedeu (cfr. cláusula 19ª do CE e referido art. 318º do CCP);
IX - Porque, para além do preço, todos os demais aspectos de execução do presente contrato se encontram inteiramente definidos, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 74º, nº 2 do CCP, o critério de adjudicação previsto pela entidade adjudicante para o presente concurso, ou seja, o do preço mais baixo, é legal.
Texto Integral:
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
Vem interposto recurso da sentença do TAF do Funchal que julgou procedente a excepção de caducidade do direito de acção, absolvendo o réu do pedido, fixando o valor da causa em €5.200.000,00 (o preço-base do concurso).
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1.ª errou a douta decisão recorrida ao não ter considerado extemporânea a contestação apresentada pela entidade demandada, o centro de segurança social da madeira (cssm);
2.ª ao contrário do que consta da decisão recorrida, o dies ad quem relativo à contagem do prazo de vinte dias para o oferecimento da contestação em juízo terminava no dia 1 de junho de 2009 (e não em 15 de novembro de 2009) uma vez que, como resulta do entendimento doutrinário acima mencionado, o n.º 2 do artigo 486.º do cpc (relativo à contagem do prazo de defesa de vários réus), como norma excepcional que é, não é aplicável à contagem do prazo da entidade demandada para contestar, previsto no artigo 102.º, n.º 3, alínea a), do cpta;
3.ª Pelo que, tendo a contestação sido apresentada em juízo pelo cssm apenas no dia 15 de junho de 2009, essa peça processual É manifestamente extemporânea, com todas as legais consequências;
4.ª consequentemente, a douta decisão recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o DISPOSTO NOS ARTIGOS 102.º, Nº 3, ALÍNEA a), DO CPTA E 486.º, N.º 2, DO CPC, ESTE ÚLTIMO INAPLICÁVEL À CONTAGEM DO PRAZO PARA CONTESTAR A PRESENTE ACÇÃO;
5.ª ERROU A DOUTA DECISÃO RECORRIDA AO TER FIXADO À CAUSA O VALOR DE € 5.200.000,00, CORRESPONDENTE AO PREÇO-BASE DO CONCURSO EM APREÇO;
6.ª COMO SE RECONHECE NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, O PRESENTE PROCESSO É RELATIVO À IMPUGNAÇÃO DE UM ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICAÇÃO PRATICADO NUM PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DE CONTRATO, PELO QUE O CONTEÚDO ECONÓMICO, NÃO SENDO APLICÁVEL NENHUM DOS CASOS PREVISTOS NO ARTIGO 33.º DO CPTA, TERIA DE SER VISTO, ANTES DE MAIS, EM FUNÇÃO DA REGRA GERAL CONSTANTE DO N.º 2 DO ARTIGO 32.º DO CPTA QUE MANDA ATENDER, PARA EFEITOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DA CAUSA, À QUANTIA EQUIVALENTE AO BENEFÍCIO QUE SE PRETENDE OBTER COM A ACÇÃO;
7.ª O recorrente pede a anulação do acto de adjudicação mas não pede a condenação da administração À prática de nova adjudicação a seu favor no âmbito do concurso a que se REPORTAM OS PRESENTES AUTOS E, EMBORA NA SUA CAUSA DE PEDIR INVOQUE A INVALIDADE DAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS E A IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO CONCURSO, TAL NÃO SIGNIFICA QUE O VALOR DA CAUSA POSSA CORRESPONDER AO PREÇO-BASE DO MESMO CONCURSO;
8.ª COMO TAL, NÃO É O PREÇO-BASE NEM O LUCRO PREVISTO NA PROPOSTA QUE APRESENTOU NAQUELE CONCURSO QUE CORRESPONDE AO BENEFÍCIO QUE O RECORRENTE PRETENDE OBTER ATRAVÉS DA ANULAÇÃO DO ACTO DE ADJUDICAÇÃO, PELO QUE NÃO É IGUALMENTE APLICÁVEL O DISPOSTO NO ARTIGO 32.º, n.º 2, DO CPTA;
9.ª como resulta da petição inicial, o benefício que o recorrente pretende obter através da anulação do acto de adjudicação corresponde ao valor dos prejuízos patrimoniais irreparáveis ou de difícil reparação que, ao arrepio do princípio da concorrência e em face da restrição de comércio decorrente daquele acto, lhe serão causados em virtude de ficar impedido, durante pelo menos três anos (prazo de execução do contrato previsto no caderno de encargos), de apresentar proposta e de lhe poder ser adjudicado, em procedimento válido, o fornecimento de refeições inerente à aquisição dos serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos oficiais e respectivo pessoal do cssm;
10.ª esse benefício que se pretende obter e que resultará da anulação do acto de adjudicação impugnado não é determinável uma vez que não é possível quantificar o valor daqueles detrimentos ou, de outra face, dos lucros que o recorrente poderá auferir caso, em concurso válido, lhe seja adjudicado o sobredito fornecimento das refeições;
11.ª daí que o recorrente, não lhe sendo possível quantificar os lucros que poderia auferir num PROCEDIMENTO VÁLIDO, TENHA INDICADO O VALOR DE € 30.000,01 POR APLICAÇÃO DO CRITÉRIO SUPLETIVO ESTABELECIDO NO ARTIGO 34.º DO CPTA, DEVENDO SER ESTE O VALOR DA PRESENTE CAUSA E NÃO O DETERMINADO NA DECISÃO RECORRIDA;
12.ª AO FIXAR À CAUSA O VALOR DE € 5.200.000,00, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA VIOLOU AS DISPOSIÇÕES DOS ARTIGOS 31.e, Nº 1, e 34.º, n.º 2, DO CPTA;
13.ª ERROU TAMBÉM A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA AO JULGAR PROCEDENTE A EXCEPÇÃO DE CADUCIDADE DO DIREITO DE ACÇÃO E AO, CONSEQUENTEMENTE, TER ABSOLVIDO A ENTIDADE DEMANDADA DO PEDIDO;
14.ª ao contrário do que consta da decisão recorrida e como resulta dos autos, a presente acção deu entrada em juízo no dia 6 de maio de 2009 e não no dia 15 de junho de 2009;
15.ª a douta decisão recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o disposto nos artigos 100.º, nºs 2 e 101.º do cpta, pois que, ao contrário do que consta da fundamentação da decisão em crise, a falta de impugnação directa, no prazo de um mês, das peças procedimentais não preclude o direito do recorrente de impugnar o acto de adjudicação do objecto do concurso em apreço com fundamento na ilegalidade das respectivas peças procedimentais;
16.ª COMO RESULTA DO DISPOSTO NO ARTIGO 100.º, n.º 2, DO CPTA, A IMPUGNAÇÃO DIRECTA DAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS CONSTITUI UMA MERA PRERROGATIVA COMPLEMENTAR E ANTECIPATÓRIA DO INTERESSADO E QUE DECORRE DA TRANSPOSIÇÃO DAS DIRECTIVAS RECURSOS 2004/17/CE E 2008/17/CE, PELO QUE O SEU NÃO EXERCÍCIO NO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 101.º DO CPTA NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE RECURSO AO MEIO NORMAL, ORA A IMPUGNAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICAÇÃO QUE PROCEDE À APLICAÇÃO DAS NORMAS CONTIDAS NAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS;
17.ª NÃO CONSTITUINDO O OBJECTO DO PEDIDO FORMULADO NA PRESENTE ACÇÃO A IMPUGNAÇÃO DIRECTA DAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS DO CONCURSO MAS SIM A IMPUGNAÇÃO DO ACTO DE ADJUDICAÇÃO PROFERIDO NO PROCESSO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO COM FUNDAMENTO NA INVALIDADE DAQUELAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS, NÃO PODIA O JULGADOR A QUO CONSIDERAR CADUCADO O DIREITO DE ACÇÃO do recorrente, porquanto o prazo para impugnação do acto administrativo não terminava NO DIA 24 DE MARÇO DE 2009 MAS APENAS NO PRAZO DE UM MÊS A CONTAR DA DATA DA NOTIFICAÇÃO DO ACTO DE ADJUDICAÇÃO, O QUAL FOI RESPEITADO PELO RECORRENTE;
18.ª pelo QUE A PRESENTE ACÇÃO, VISANDO A IMPUGNAÇÃO DAQUELE ACTO DE ADJUDICAÇÃO, NÃO PODE DEIXAR DE SE CONSIDERAR TER SIDO OPORTUNAMENTE INTERPOSTA PELO RECORRENTE;
19.ª AO TER DECIDIDO JULGAR PROCEDENTE A PUTATIVA EXCEPÇÃO DE CADUCIDADE DO DIREITO DE ACÇÃO POR FALTA DE IMPUGNAÇÃO DIRECTA DAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA violou o disposto nos artigos 51.º, 100.º, n.º 1, do cpta e nas sobreditas directivas recursos, implicando uma ilegal e iníqua restrição ao direito de impugnação contenciosa do acto de adjudicação pelo recorrente e uma violação ostensiva do direito comunitário aplicável, pondo igualmente em causa os princípios da legalidade, da concorrência e da não discriminação;
20.ª não tendo sido apreciados pelo julgador a quo os fundamentos e o pedido formulado pelo ora recorrente na sua petição inicial, assiste ao venerando tribunal central administrativo sul, como tribunal de apelação, o poder de decidir o objecto da causa, CONHECENDO DE FACTO E DE DIREITO E, BEM ASSIM, DE APRECIAR AS QUESTÕES SUSCITADAS E O PEDIDO
FORMULADO NAQUELA PETIÇÃO - CFR. NÚMEROS 1, 3 E 4 DO ARTIGO 149.º DO CPTA;
21.º O OBJECTO DO CONCURSO EM APREÇO, PATENTEADO NAS RESPECTIVAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS, É MANIFESTAMENTE ILEGAL E INADMISSÍVEL POR ESSE OBJECTO (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO AOS UTENTES DOS ESTABELECIMENTOS OFICIAIS E RESPECTIVO PESSOAL DO CSSM) NÃO PODER INCORPORAR A ADJUDICAÇÃO DE UMA VERDADEIRA OBRA PÚBLICA COM AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS, MAIS PRECISAMENTE A OBRA DE REMODELAÇÃO E AMPLIAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DA BELA VISTA, A QUAL CONSTITUI UMA OBRIGAÇÃO TOTALMENTE AUTÓNOMA E NÃO MERAMENTE ACESSÓRIA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO, FICANDO O ADJUDICATÁRIO DESTES SERVIÇOS OBRIGADO A CONCEBER O PROJECTO, REALIZAR AS OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL E FORNECER OS EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS;
22.ª DE HARMONIA COM O CADERNO DE ENCARGOS, A EMPREITADA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS SERÁ PAGA PELA ENTIDADE ADJUDICANTE (DONO DE OBRA) AO ADJUDICATÁRIO ESTANDO ESSE ENCARGO, PARA TANTO, PREVISTO E INCORPORADO NO PREÇO DAS REFEIÇÕES, PELO QUE NÃO É O ADJUDICATÁRIO QUEM SUPORTA TAL ENCARGO;
23.ª O PLANO CONTRATUAL PREVISTO NO CADERNO DE ENCARGOS DO CONCURSO EM APREÇO VIOLA O DISPOSTO NO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS POIS QUE, ESTANDO TAMBÉM EM CAUSA A ADJUDICAÇÃO DE UMA EMPREITADA DE OBRA PÚBLICA (EXECUÇÃO DE TRABALHOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL EM IMÓVEL PÚBLICO E AFECTO AO INTERESSE COLECTIVO), ESSA EMPREITADA NÃO PODE SER ADJUDICADA A UM MERO OPERADOR DO SECTOR DE RESTAURAÇÃO COLECTIVA COMO A CONTRA-INTERESSADA E......., QUE NÃO DETÊM AS NECESSÁRIAS HABILITAÇÕES LEGAIS PARA O EFEITO - ERGO, ALVARÁ OU TÍTULO DE REGISTO COMO EMPREITEIRO DE OBRAS PÚBLICAS, EMITIDO PELA ENTIDADE COMPETENTE;
24.ª AS PEÇAS PROCEDIMENTAIS E, COMO TAL, O ACTO DE ADJUDICAÇÃO IMPUGNADO, PARA ALÉM DE FALSEAREM A CONCORRÊNCIA, VIOLAM O DISPOSTO NO ARTIGO 81.º, n.º 2, DO CCP, DADO QUE NEM O programa do concurso - cfr. artigo 14.º - exige a detenção daquelas habilitações pelo adjudicatário, nem o objecto do concurso, na parte que se reporta à empreitada de obras públicas, pode ser adjudicado a um mero operador do sector alimentar, como consta das pecas procedimentais;
25.ª as peças procedimentais não preenchem igualmente os requisitos legais exigidos para as pecas atinentes a concursos públicos de adjudicação de empreitada de obras públicas, sendo evidente que o caderno de encargos não contém os elementos obrigatórios previstos no artigo 43.º do ccp, sendo, como tal, claramente inválido;
26.ª a falta de informação constante do anúncio do concurso quanto à verdadeira natureza "mista" do contrato a celebrar (por incluir, na realidade, uma empreitada de obra pública), viola também, desde a publicitação do procedimento, os princípios da concorrência, da transparência e da publicidade porquanto apenas se reporta à adjudicação do serviço de refeições e não a prestações verdadeiramente autónomas e de diferente natureza que também fazem parte do objecto do concurso;
27.ª a entidade adjudicante deveria, conforme requerido no procedimento concursal pelo ora requerente, ter determinado a anulação do procedimento concursal;
28.ª Se, como resulta da contestação do recorrido, a entidade adjudicante pretendia a celebração de um contrato misto ou híbrido (abrangendo prestações típicas dos contratos de obras públicas e de aquisição de serviços de alimentação), à luz dos princípios acima referidos estava, por um lado, obrigada a publicitar o objecto desse contrato misto, o que não fez;
29.ª por outro lado, se pretendia celebrar esse contrato misto, a entidade adjudicante, na formulação das peças procedimentais, teria de dar cumprimento, de forma conjugada, a todas as disposições aplicáveis aos procedimentos adjudicatórios de aquisição de bens e serviços e de adjudicação de empreitada, o que também não fez - cfr. n.º 4 do artigo 32.º do CCP;
30.ª outrossim, teria também a entidade adjudicante de declarar e assegurar, no momento da escolha do procedimento a adoptar, a verificação dos pressupostos de aplicação do artigo 32.º do ccp, nos termos do qual só é permitida a celebração de contratos mistos se as prestações a abranger pelo respectivo objecto forem técnica e funcionalmente incindíveis ou, não o sendo, se a sua separação causar graves inconvenientes para a entidade adjudicante;
31.ª no entanto, nem a prestação do serviço de alimentação é tecnicamente incindível da empreitada de remodelação do estabelecimento da bela vista, nem a entidade adjudicante demonstrou previamente, no momento de aprovação da despesa e da escolha do procedimento, que a cindibilidade de ambas as prestações principais em causa causaria graves prejuízos para o interesse público. pelo contrário;
32.ª pelo que foram também violadas pelas pecas procedimentais aprovadas pela entidade adjudicante todas as regras previstas no artigo 32.2 do ccp, implicando, consequentemente, essa violação, a invalidade tanto dessas peças como do acto de adjudicação que procedeu à sua aplicação;
33.ª ao contrário do que refere o recorrido, é inaplicável ao caso em apreço o disposto no artigo 318.º do ccp dado que o caderno de encargos não prevê sequer qualquer cessão ou subcontratação parcial (total ou parcial) no momento da formação do contrato, ficando a mesma dependente de consentimento da entidade adjudicante somente na fase de execução do contrato;
34.ª mais, a possibilidade de cessão ou subcontratação jamais permitiria suprir a falta de habilitações do adjudicatário para realizar a obra pública em causa, cuja comprovação lhe teria de ser exigida na fase de formação do contrato (e não fol), não exigindo, ademais, as regras procedimentais que o subcontratado disponha ele próprio das devidas habilitações legais para aquele efeito;
35.ª a cessão ou subcontratação na fase de execução do contrato também não permite suprir a falta de habilitações do adjudicatário que, in casu, continua a ser sempre responsável perante o contraente público por todas as prestações contidas no objecto do contrato -cfr. artigo 321.º do ccp;
36.ª o objecto do concurso em apreço viola o regime das despesas públicas por pôr em causa os princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência porquanto, tal como se decidiu no douto acórdão do tribunal de contas acima citado, a contratação conjunta não pode ser justificada pelo evitar de dois concursos ou de fazer pagar por despesas correntes (alimentação) as de investimento (obras públicas), o que ademais redundaria, tal como SUCEDE NO CASO EM APREÇO, EM QUE FOSSE DIRECCIONADA PARA O FORNECEDOR DE ALIMENTAÇÃO (não habilitado) a garantia/responsabilidade pela obra e não para o empreiteiro;
37.ª O CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO PREVISTO NO PROGRAMA DE CONCURSO (O DO MAIS BAIXO PREÇO) VIOLA O DISPOSTO NO ARTIGO 74.º, n.º 2, DO CCP PORQUANTO RESULTA CLARO QUE NÃO SE ENCONTRAM previstos no caderno de encargos todos os restantes aspectos de execução do contrato, o QUE RESULTA CLARO, POR EXEMPLO, DO SEU ANEXO 12 ONDE SE DEIXA AO "FORNECEDOR DOS SERVIÇOS de alimentação /empreiteiro" a possibilidade de concretizar os trabalhos que serão EXECUTADOS AO APRESENTAR OS RESPECTIVOS PROJECTO BASE E PROJECTO DE DURAÇÃO DAS OBRAS;
38.ª pelo que o critério adoptado pela entidade adjudicante só poderia ter sido o da proposta ECONOMICAMENTE MAIS FAVORÁVEL QUE PONDERASSE ASPECTOS NÃO DEFINIDOS NO CADERNO DE encargos e nunca o critério do mais baixo preço;
39.ª O ESQUEMA DE PAGAMENTO DO PREÇO PREVISTO NO CADERNO DE ENCARGOS - E QUE PASSA POR FAZER PAGAR POR DESPESAS CORRENTES (ALIMENTAÇÃO) AS DE INVESTIMENTO (OBRAS PÚBLICAS) - VIOLA O DISPOSTO NO ARTIGO 18.º DO CIVA POR IMPLICAR, TAL COMO CONSTA DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE o recorrido e a contra-interessada E......., a emissão de facturação pelo adjudicatário COM ERRADA LIQUIDAÇÃO DA TAXA DE IVA APLICÁVEL, POIS QUE, COMO É EVIDENTE, A TAXA DE IVA QUE INCIDE SOBRE O PREÇO DO SERVIÇO DE ALIMENTAÇÃO É INFERIOR À TAXA DE IVA QUE INCIDE SOBRE O PREÇO DA EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS.
40.ª como tal, o caderno de encargos que contempla aquele esquema de pagamento, mais do que anulável, é verdadeiramente nulo por constituir a prática continuada de uma infracção tributária;
41.ª sendo, por tudo o exposto, ilegais e inválidas as peças procedimentais e o respectivo concurso, é também ilegal e inválido o acto de adjudicação impugnado, o qual não pode manter-se na ordem jurídica.
42.ª ao não ter, infundadamente, apreciado as invalidades suscitadas na petição inicial, a douta decisão recorrida violou ainda todos os princípios e normas do ccp acima invocados.
Em contra-alegações o Centro de Segurança Social da Madeira (CSSM) formulou as seguintes conclusões:
I - A oposição deduzida pelo Centro de Segurança Social da Madeira, foi efectuada dentro do prazo legal, pelo que não deverá merecer qualquer reparo e não deverá alterar-se a decisão recorrida que considerou tempestiva aquela oposição.
II - Conforme a acção configurada pelo Autor, ora recorrente, o mesmo fundamentou a acção na alegada invalidade das peças do procedimento concursal.
III - Autor/ recorrente apresentou proposta ao concurso e não apresentou perante o órgão competente para a decisão de contratar qualquer reclamação de quaisquer erros ou omissões do caderno de encargos ou de qualquer outra peça concursal que tivesse detectado, como podia e era seu dever fazer, nos termos do disposto no artº 61º do Código dos Contratos Públicos.
IV - Foi com fundamento exclusivo da ilegalidade e invalidade das peças concursais, que intentou a acção, pretendendo ver repercutido essas alegadas, e não demonstradas, invalidades no acto de adjudicação.
V - Mas à data em que o autor/recorrente deu entrada em juízo da acção, já há muito que se tinha esgotado o prazo peremptório de um mês que disponha para o pretendido efeito de impugnação das peças concursais (artº 101º do CPTA).
VI - Caducidade essa que constitui excepção peremptória e que importa a absolvição do Réu do pedido (artº 493º, nº 3 do CPC), como bem decidiu o Juiz "a quo".
Nas suas contra-alegações a Contra-Interessada (CI) E........ (Portugal) - Sociedade ................, Lda formulou as seguintes conclusões:
A. Caso a tese do Recorrente procedesse o prazo de caducidade do art.º 101.º do CPTA não seria aplicável à impugnação das peças concursais a que se refere especialmente o art.º 100.º, n.º 2 do CPTA, o que é inadmissível;
B. A possibilidade de impugnar as peças concursais ao abrigo de um processo especialmente urgente - o da secção II do Capítulo l do Título IV do CPTA - constitui, por si só, um acréscimo de garantia de tutela efectiva dos interessados;
C. No entanto, esse acréscimo de garantia não pode ser interpretado como uma faculdade dos interessados, sem qualquer sujeição ao disposto no art.º 101.º do CPTA;
D. A especial previsão no art.º 100.º, n.º 2 do CPTA da impugnabilidade das peças do concurso constitui disposição especial a que faz referência a ressalva do art.º 51.º, n.º 3 do CPTA;
E. Não pode, assim, ser fundamento de impugnação do acto de exclusão da proposta de um concorrente a ilegalidade das normas concursais, após o decurso do prazo do art.° 101.º do CPTA, conforme alega a Recorrente nas suas alegações de recurso;
F. Acresce que o Recorrente também não fez uso do pedido de esclarecimentos a que se refere o art.º 50.º do CCP, o qual constitui um verdadeiro poder-dever, como aliás, resulta da respectiva letra;
G. Assim, a falta de impugnação tempestiva das normas do PC e do CE implica a respectiva aceitação, por razões, inclusivamente, de segurança jurídica;
H. O Acórdão recorrido fez, assim, uma correcta interpretação das regras aplicáveis, ficando prejudicada a apreciação da segunda questão, devendo por isso o presente recurso ser julgado improcedente
l. Caso assim não se entenda, no que não concede, sempre se dirá que o objecto do concurso, as peças procedimentais do mesmo e o acto de adjudicação e o contrato são perfeitamente válidos e eficazes, ao contrário do que pretende fazer crer o Recorrente;
J. A obrigação principal do concurso em apreço nos autos consiste no fornecimento de 1.300 refeições diárias, em seis estabelecimentos distintos do Recorrido;
K. Sendo a realização de obras no estabelecimento da Bela Vista uma obrigação acessória do contrato, mas necessária ao cumprimento da obrigação principal naquele estabelecimento, pelo que o objecto do contrato não excede o conteúdo dos anúncios publicados;
L. Ainda que assim não fosse, no que não se concede, sempre o contrato em análise teria um objecto misto, perfeitamente admissível de acordo com as regras do CCP;
M. A autonomização dos dois tipos de fornecimento - refeições e obras - resultaria em graves prejuízos para o Recorrido, que visou garantir o regular fornecimento de refeições no estabelecimento em causa com a maior brevidade possível e com o menor custo possível decorrente de percalços com a realização da obra;
N. Os trâmites específicos a que se encontra sujeita a formação de contratos mistos foram observados;
O. As obras em causa serão levadas a cabo, obviamente, por uma empresa legalmente habilitada para o efeito, subcontratada pela E.......;
P. Para além do preço, todos os demais aspectos de execução do presente contrato encontram-se perfeitamente definidos no CE, pelo que é perfeitamente lícita a escolha do critério de adjudicação do mais baixo preço, ao abrigo do art.º 74.º, n.º 2 do CCP, pelo que também nesta parte deve o presente recurso ser julgado improcedente;
Q. Por fim, vem o recorrente suscitar a apreciação, ex novo, de uma nova questão - a infracção tributária decorrente do pagamento unitário dos serviços de refeições e de obra, facturados com IVA a 8%;
R. Não sendo factos de conhecimento oficioso - factos notórios ou de que o Tribunal devesse conhecer por virtude do exercício das suas funções -, os mesmos não podem ser conhecidos pelo Tribunal ad quem, o que justifica a rejeição do recurso nesta parte;
S. Assim não se entendendo, no que não se concede, sempre se dirá, que o que está em causa não é a validade do próprio acto de adjudicação, mas os actos de execução do contrato, os quais apenas podem ser sindicados em sede de acção administrativa comum, e não nos presentes autos, de tramitação especial;
T. Por outro lado, nenhuma infracção tributária se encontra a ser praticada;
U. Com efeito, o Recorrente não interpreta correctamente os esclarecimentos do Recorrido ao Jornal da Madeira que cita;
V. O Recorrido não afirma que paga as obras do Estabelecimento da Bela Vista, mas antes que a iniciativa das mesmas é sua e que os respectivos encargos financeiros lhe são imputados, através do contrato celebrado com a E.......;
W. Porém, é evidente que a E....... subcontratou a realização das obras, pagando-as, directa e pessoalmente à empresa subcontratada, a preços com IVA à taxa legal aplicável;
X. Por sua vez a E....... fez reflectir no preço das refeições a fornecer ao abrigo deste contrato os encargos que assumiu com aquelas obras, à semelhança, aliás, do que faz com os encargos com matéria-prima alimentar e não alimentar que adquire para a prestação deste tipo de serviços, a taxas de IVA diferentes das taxas de IVA aplicáveis à restauração;
Y. A realização das obras no Estabelecimento da ............... é absolutamente indispensável à prestação dos serviços de refeições, por não existirem condições mínimas de prestação dos serviços de acordo com as normas aplicáveis, pelo que não existe qualquer infracção ao Código do IVA.
Foi proferido acórdão a fls. 619 a 639 que concedeu parcial provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida quanto à decisão sobre a caducidade do direito de acção, absolvendo os réus da instância.
Deste acórdão interpôs a Recorrente recurso de revista para o STA que, por Acórdão de 20.12.2011, determinou a baixa dos autos a este TCAS para conhecer da verificação da excepção da caducidade do direito de acção da autora, de acordo com o expendido em 2.2.1 do Acórdão e para, no caso dessa excepção se não verificar, conhecer do mérito da acção, se a tal outras questões não obstarem - cfr. Acórdão do STA de fls. 776 a 803.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) No DR, 2a Série, n° 3, de 6 de Janeiro de 2009, e no JOCE, de 8 de Janeiro de 2009, foi publicado, pela ali identificada entidade adjudicante Centro de Segurança Social da Madeira, anúncio de concurso público nº 11/2009, relativo ao "Concurso público nº 01/09 - Prestação dos serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos Oficiais e respectivo pessoal do Centro de Segurança Social da Madeira", prevendo-se ali O "prazo de recepção das propostas ou dos pedidos de participação Data: 23/02/2009 Hora 16:45", dando-se por reproduzido o seu integral teor;
B) Dá-se por reproduzido o teor do Programa do Procedimento do concurso, designadamente:
"Artigo 10°
Prazo para apresentação das propostas
1 - As propostas e os documentos que as acompanham dever ser apresentadas até às 16 horas e 45 minutos do 47º dia de calendário a contar da data do envio do anúncio relativo ao presente concurso para publicação no jornal Oficial da Comunidade Europeia (...)";
C) A Autora apresentou proposta no concurso e esta foi aceite, dando-se por reproduzido o Relatório Final do Júri do Concurso, junto pela Autora, designadamente:
"(...) Conclusão/proposta de adjudicação:
Em face do exposto, o júri deliberou, por unanimidade, manter a ordenação das propostas constante no relatório preliminar, pelo que as propostas, para efeitos de adjudicação ficam ordenadas da seguinte forma:
1º E.......(...) 2º S........... (...); 3º I......... (...)";
D) A presente acção deu entrada em juízo no dia 06 de Maio de 2009. (alínea rectificada, nos termos do art. 667º do CPC, pelo despacho de fls. 562).
Consideram-se ainda provados os seguintes factos com interesse para a decisão, tendo em atenção as posições das partes e os documentos juntos aos autos, atento o disposto no art. 712º, nº 1, al. a) do CPTA:
E) No art. 6º do Programa do Concurso (PC), indicado na al. B) supra, constam os elementos que devem constituir os preços a propor pelos concorrentes, neles se incluindo de acordo com o nº 2, alínea e), "As obras necessárias à realização do objecto principal do contrato a celebrar, nomeadamente, a montagem das cozinhas e equipamentos, para além dos já existentes nos termos do número três da Cláusula 1ª do caderno de encargos";
F) O art. 7º do PC, sob a epígrafe Documentos que constituem a proposta, prevê o seguinte:
"1- A proposta deve ser acompanhada dos seguintes documentos, nos termos do art. 57º do CCP:
a)Declaração do concorrente de aceitação do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa Concurso, do qual faz parte integrante;
(...)
c) Documento com a descrição dos serviços a prestar e dos produtos ou meios materiais e do equipamento técnico a utilizar na prestação dos serviços, incluindo a respectiva periodicidade, com observância das condições estabelecidas no Caderno de Encargos;
d) O Ante-projecto ou Estudo Prévio para a remodelação, ampliação e adequação da unidade alimentar da cozinha e refeitório do estabelecimento Bela Vista;
(...)" - cfr. PC doc. 8 junto com a pi. a fls. 86 a 94 dos autos.
G) - Nos termos do art. 9º do PC o critério de adjudicação é o do preço mais baixo, de acordo com a alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do art. 74º do CCP.
H) - Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do Caderno de Encargos (CE) e respectivos anexos, que rege o presente concurso, junto como doc. 9, a fls. 98 a 163, designadamente a respectiva cláusula 1ª que estabelece no seu nº 1 que o contrato a celebrar na sequência do Concurso Público nº 01/09 "tem por objecto principal, a prestação de serviços e fornecimento de alimentação aos utentes dos Estabelecimentos Oficiais e respectivo pessoal, seguidamente identificados no n.º 2, e utentes do Serviço de Ajuda Domiciliária e do Centro de Tratamento de Tóxico-dependência e Saúde Mental (...).
(...)
3 - Constituirá obrigação acessória do prestador de serviços, a concepção do projecto, a realização das obras de construção, e o fornecimento dos equipamentos necessários para a remodelação, ampliação e adaptação da cozinha e do refeitório do Estabelecimento Bela Vista, nomeadamente, a montagem da cozinha e dos equipamentos, para além dos existentes, devendo para o efeito, o mesmo apresentar o correspondente Projecto Base e o Projecto de Execução, em conformidade com o Programa Funcional constante do Anexo 12 ao presente caderno de encargos, (...), os quais serão sempre sujeitos à aprovação pelo Centro de Segurança Social da Madeira.
4 - O prestador de serviços a par da prestação de serviços de alimentação aos Estabelecimentos incluídos no objecto do presente caderno de encargos, acessoriamente deve apresentar e assegurar às suas custas, uma solução transitória para a prestação de serviços de alimentação enquanto decorrer o período de obras a efectuar na cozinha e refeitório do Estabelecimento Bela Vista.".
I) - Por carta datada de 06.04.2009 foi comunicado à A. que o "Concurso Público nº 01/09 - Prestação de serviços de alimentação aos utentes dos Estabelecimentos Oficiais e respectivo pessoal do Centro de Segurança Social da Madeira foi adjudicado à E....... (Portugal) - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda pelo valor 4.249.821,60€ (...) a que acresce a taxa do IVA à taxa legal em vigor", sendo ainda enviado o Relatório final do Concurso - cfr. doc. 5 junto com a p.i., fls. 60 e 61 a 65.
J) - A adjudicação foi decidida pela Resolução nº 352/200 do Conselho do Governo Regional da Madeira de 26.03.2009, publicada no JORAM de 02.04.2009 - cfr. doc. de fls. 319.
L) - Em 04.05.2009, foi celebrado o "Contrato de Prestação de Serviços e Fornecimento de Alimentação aos Utentes dos Estabelecimentos Oficiais e Respectivo Pessoal do Centro de Segurança Social da Madeira", entre o CRSSM e a E....... (Portugal) - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda, referente ao concurso público aqui em causa, junto a fls 382 a 387, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
M) - A E....... subcontratou a concepção do projecto, realização de obras de construção, e o fornecimento de equipamentos necessários para a remodelação, ampliação e adaptação da cozinha e do refeitório do Estabelecimento da Bela Vista à empresa Ramos Catarino, SA, após autorização do CCSM para o efeito - cfr. processo instrutor.
N) - A referida empresa é detentora do alvará de construção nº 867 - cfr. doc. 2 junto com a contestação da CI, fls. 297 e 298.
O) - A referida empresa assumiu perante a aqui CI e a entidade adjudicante o compromisso de que o projecto de engenharia e a sua execução cumpririam, na íntegra, os atributos e condições constantes da proposta da E....... - cfr docs. 3 e 4, fls. 299 e 300.
O Direito
1- Caducidade do direito de acção
Tendo em atenção o douto Acórdão do STA proferido nos autos cumpre em primeiro lugar conhecer da excepção de caducidade do direito de acção nos termos indicados no seu ponto 2.2.1 (cfr. fls. 800 dos autos).
Tal como se refere no segmento aqui em causa do referido acórdão "de acordo com o estabelecido no artigo 101.º do CPTA, a impugnação deve ser feita no prazo de um mês, a contar da notificação aos interessados ou, não havendo lugar a notificação, a partir do seu conhecimento".
No caso dos autos, tal como se vê do probatório a aqui Recorrente foi notificada do acto de adjudicação por carta de 06.04.2009 e a acção foi intentada em 06.05.2009 (cfr. als. I) e D) do probatório.
Assim, é de concluir que foi respeitado o prazo de um mês previsto no art. 101º do CPTA, não se verificando a caducidade do direito de acção.
2 - Do mérito
Uma vez que na interpretação assumida no douto Acórdão do STA de 20.12.2011, não procede a excepção de caducidade do direito de acção, cumpre a este TCAS conhecer do mérito da acção, uma vez que não se vislumbram quaisquer outras questões que a isso obstem.
a) Da ilegalidade do objecto do Concurso e das Peças Concursais
Alega a Recorrente que o objecto do concurso, patenteado nas respectivas peças processuais, é manifestamente ilegal e inadmissível por esse objecto (prestação de serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos oficiais e respectivo pessoal do CSSM) não poder incorporar a adjudicação de uma verdadeira obra pública com aquisição de equipamentos, a qual constitui uma obrigação totalmente autónoma e não meramente acessória da prestação de serviços de alimentação, ficando o adjudicatário obrigado a conceber o projecto, realizar as obras de construção civil e fornecer os equipamentos necessários.
Como resulta da factualidade dada como provada a obrigação principal do concurso em apreço nos autos consiste no fornecimento de refeições diárias, em seis diferentes estabelecimentos do Recorrido (cfr. art. 1º do PC e CE, Parte I cláusula 1.ª, 4.ª e 5.ª e Parte II, Cláusulas Técnicas - cláusulas 24.ª a 35.ª).
No entanto, e uma vez que o funcionamento das unidades alimentares de apenas um desses seis estabelecimentos, necessitava de obras de remodelação, o Recorrido estabeleceu a obrigação acessória de realização dessas obras no âmbito do Contrato.
Efectivamente, a previsão da realização desses trabalhos de construção no Contrato mostrava-se essencial para o fornecimento de refeições no Estabelecimento da Bela Vista (cfr. cláusula 1ª, nº 3 do CE).
A previsão da responsabilidade pela realização daqueles trabalhos de construção como cláusula acessória decorre da necessidade de garantir o regular fornecimento das refeições naquele estabelecimento com a maior brevidade possível, tendo também em vista evitar um possível aumento de custos decorrente de quaisquer imprevistos que pudessem ocorrer durante a obra (cfr. cláusula 1º, nº 4 do CE).
Como se referiu no Relatório Final do Júri do Concurso (pronunciando-se sobre a exposição da aqui Recorrente):
"Nos anúncios insertos no Diário da República, II Série, Nº 3, de 6 de Janeiro de 2009, no Jornal Oficial da Comunidade Europeia, (...), consta como objecto do contrato "a prestação de serviços de alimentação aos utentes dos Estabelecimentos Oficiais e respectivo pessoal do Centro de Segurança Social da Madeira" a qual constitui, de facto, o objecto principal do contrato a celebrar, pelo que não se vislumbra como é que o objecto do procedimento excede o que foi efectivamente publicitado.
No que concerne ao alegado quanto ao presente procedimento incluir no seu âmbito a prestação de serviços de alimentação e a execução de obras, importa precisar desde logo que o concorrente ITAU conhecia perfeitamente todos os termos e condições de execução do contrato a celebrar, conformou-se com os mesmos ao apresentar proposta, e caso não concordasse com a sua exequibilidade, que agora tem por ilegal, deveria antes e em tempo oportuno ter suscitado a questão, pelas vias legais adequadas em lugar de ter apresentado proposta e de ter expressamente declarado, sob compromisso de honra, que "(...) se obriga a executar o contrato em conformidade com o conteúdo mencionado no Caderno de encargos, o qual aceita, sem reservas, todas as cláusulas".
Por outro lado, (...) sempre se dirá que a execução do contrato envolva algum grau de complexidade, nada tem de inédito ou surpreendente. Pelo contrário, sabe o Júri, e sabe o concorrente ITAU que o mesmo modelo tem sido utilizado recentemente em diversos procedimentos pré-contratuais desencadeados por outros organismos integrados na Administração Pública Central, alguns deles de assinalável dimensão, complexidade e divulgação pública.
(...)
Na verdade, não mais faz sentido continuar a afirmar a impossibilidade de celebração de contrato mistos, prevendo a realização acessória de obras à contratação de serviços de alimentação. Aliás, se tal já era válido à luz do regime jurídico de aquisição de bens e serviços instituído pelo DL 197/99, de 8 de Junho, com o CCP, aprovado pelo DL nº 18/2008, de 19 de Janeiro, se prevê especificamente o contrato misto cujo objecto abranja simultaneamente, prestações típicas dos contratos de empreitadas de obras públicas, de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de bens e serviços - Conf com o previsto no artigo 32º, assim como com a possibilidade de cessão e subcontratação prevista no artigo 318º do CCP." (cfr al. C) do factos provados e doc. 5, fls. 61 a 65).
Efectivamente, no caso dos autos verifica-se a previsão do art. 32º, nº 1 do CCP, uma vez que a previsão da realização dos trabalhos de construção decorre da necessidade de garantir o regular fornecimento das refeições no estabelecimento em que aqueles eram necessários, com a maior brevidade possível, tendo-se ainda em vista evitar um possível aumento de custos decorrente de eventuais atrasos ocorridos durante aquela obra, o que poderia ocorrer caso a mesma viesse a ser assumida por entidade distinta do fornecedor das refeições.
Acresce que, de acordo com o previsto no CE esta solução permitiu que coubesse ao prestador de serviços assegurar às suas custas, uma solução transitória para a prestação de serviços de alimentação enquanto decorreu o período de obras a efectuar na cozinha e refeitório do Estabelecimento Bela Vista que não dispunham dos requisitos legalmente exigidos para o seu funcionamento. Sendo certo que ficou também assegurado que quer as benfeitorias, quer o equipamento e demais utensílios que fossem fornecidos e colocados na unidade alimentar do Estabelecimento da Bela Vista (ou de quaisquer outras abrangidas pelo CE) passaram a integrar o património da Entidade adjudicante, não podendo ser levantadas ou por elas reclamada qualquer indemnização (cfr. cláusula 20ª do CE).
Ou seja, a celebração de um contrato de fornecimento de refeições e de empreitada, autónomos, para assegurar as obrigações vertidas no contrato em análise causaria graves inconvenientes para o Recorrido, que está obrigado a assegurar o fornecimento de refeições aos utentes dos seus estabelecimentos, e, por isso, este lançou o concurso nos termos em que o fez, dentro dos seus poderes de conformação do contrato, e de acordo com a solução que se lhe afigurou mais adequada aos fins que visa prosseguir.
Prevê o art. 32º, nº 4 do CCP que "a formação dos contratos mistos referidos nos n.ºs 2 e 3 está sujeita aos trâmites procedimentais específicos, devidamente conjugados, dos procedimentos de formação de todos os contratos cujas prestações sejam objecto do contrato misto a celebrar".
Este preceito legal foi integralmente cumprido pelo Recorrido na qualidade de Entidade Adjudicante.
De facto, tal como exigido para ambos os tipos contratuais, o contrato em análise foi precedido de concurso público, com Anúncio publicado no JOUE, contendo programa de procedimento e caderno de encargos.
Nesse caso, o projecto de execução deve ser acompanhado de uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios e uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respectivo mapa de quantidades.
Ora, o CE é composto pelo "Programa Funcional para Remodelação, Ampliação e Adaptação da Cozinha e Refeitório do Estabelecimento Bela Vista", e este documento contém todos os elementos exigidos pelo art. 43º do CCP, neste tipo de situações.
Por outro lado, e porque o objecto principal do contrato é o fornecimento de refeições, não há que fazer apelo às disposições respeitantes aos procedimentos pré-contratuais de empreitadas de obras públicas previstas no CCP, sendo certo que o art. 318º do CCP permite a subcontratação, resultando do probatório que foram respeitados os requisitos exigidos no nº 3 daquele preceito.
O art. 81º do CCP foi cumprido, como decorre da referida documentação, sendo que a subcontratação de uma empresa para assegurar esses trabalhos é expressamente admitida pelo CE, desde que devidamente autorizada pela entidade adjudicante, o que sucedeu (cfr. cláusula 19ª do CE e referido art. 318º do CCP).
Assim, o procedimento concursal - integrado pelas suas peças concursais - não viola os princípios da contratação pública, designadamente, os princípios do interesse público, da transparência, da concorrência, da publicidade ou da boa fé, contrariamente ao alegado pelo Recorrente.
As regras concursais estavam, assim, todas, sem excepção, claramente definidas à partida, sendo certo que, tal como se refere no Relatório Final do Júri, a Recorrente as conhecia e aceitou expressamente, improcedendo, consequentemente, as conclusões 21 a 36 da Recorrente.
b) Da ilegalidade do critério de adjudicação do concurso
Alega a Recorrente que o critério de adjudicação previsto pela entidade adjudicante para o presente concurso, ou seja, o do preço mais baixo, é ilegal face ao disposto no art. 74º, nº 2 do CCP.
Para tanto, sustenta a Recorrente que, por força do mencionado preceito legal, a entidade adjudicante apenas pode lançar mão do critério do preço mais baixo quando "todos os restantes aspectos de execução do contrato a celebrar estejam definidos no Caderno de Encargos", e que tal não sucede no caso vertente.
Vejamos.
O CE dispõe de forma clara e taxativa as regras atinentes à definição e elaboração das ementas.
Com efeito, as Cláusulas Técnicas definem, ao pormenor, os locais de confecção e especificidades das refeições a fornecer, as quantidades das refeições, os respectivos horários para cada um dos estabelecimentos, as dietas, as capitações, as ementas dos funcionários, os reforços e outros suplementos alimentares, as especificidades dos estabelecimentos, as regras de transporte, recepção, armazenagem, conservação e distribuição das refeições, os produtos e procedimentos de utilização interdita, as especificações dos produtos a utilizar, as normas de preparação e de confecção, as operações de distribuição de refeições, as operações de verificação da sua execução, os mapas e outros elementos de controlo, as instalações e os equipamentos, a manutenção e reparação de equipamentos, os equipamentos ou utensílios novos e beneficiação das instalações, a higienização das instalações e equipamentos, sinalização, regras referentes ao pessoal e transporte de lixo (cfr. Cláusulas Técnicas do CE acima referidas).
Acresce ainda que se tal não fosse suficiente para se considerar que os aspectos de execução do contrato se encontram totalmente definidos, a entidade adjudicante veio ainda estabelecer que "a preparação e confecção das refeições terá de ser executada em perfeita conformidade com as condições estabelecidas nos documentos contratuais e demais legislação aplicável, designadamente, na Portaria n.º 426/78 de 29 de Julho, no Decreto-Lei n.º 67/98, de 18 de Março, assim como no despacho normativo n.º 12/98, de 25 de Fevereiro".
E, também o Anexo 12 do CE define os aspectos de execução das operações necessárias à recuperação das unidades alimentares da Bela Vista, nos termos e para os efeitos do art. 74º, nº 2 do CCP, fixando todos os elementos essenciais à sua realização.
Assim, e porque, para além do preço, todos os demais aspectos de execução do presente contrato se encontram inteiramente definidos, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 74º, nº 2 do CCP, improcedem as conclusões 37 e 38 da Recorrente
c) Da violação do Código do IVA - Infracção tributária
No seu recurso, vem, ainda, o Recorrente, em sede de alegações de recurso arguir um novo fundamento de invalidade do acto de adjudicação, que é a invocação de que os pagamentos a executar ao abrigo do contrato em apreço implicarão uma infracção tributária ao Código do IVA, por se facturar serviços de refeições e obras a uma taxa intermédia de 8%, aplicável apenas aos serviços de refeições.
Desde logo, tal matéria não é da competência do tribunal administrativo de círculo, mas sim do tribunal tributário (cfr. arts. 44º e 49º, ambos do ETAF), estando consequentemente, excluída da competência da Secção do Contencioso Administrativo deste TCA (cfr. arts. 37º, al. a), 38º, al. a) e 26º, al. b), todos do ETAF).
Acresce que, só no presente recurso tal questão é suscitada quando tal fundamento deveria ter sido alegado em sede de Petição Inicial, porque o mesmo decorre de factos já existentes à data da propositura da acção, e não de quaisquer factos supervenientes à mesma.
Assim, nos termos do disposto no art. 149º, nº 1 do CPTA, o tribunal de recurso não pode conhecer de tal questão, uma vez que apenas pode conhecer do objecto da causa e não de quaisquer questões novas agora suscitadas.
Termos em que, não se toma conhecimento da matéria constante das conclusões 39 e 40 do recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a)- negar provimento ao recurso e, conhecendo do mérito da acção, julgá-la improcedente, absolvendo os réus dos pedidos;
b)- condenar a Recorrente nas custas.
Lisboa, 1 de Março de 2012
Teresa de Sousa
Paulo Carvalho
Carlos Araújo