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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 9 de Dezembro de 2011 (proc. 616/10)

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Sumário:

I- Em procedimentos de natureza concorrencial, o adjudicatário deve ser escolhido [exclusivamente] em função das características ou dos atributos da sua proposta, pelo que os elementos que irão determinar essa escolha devem estar pré-definidos de tal forma que permita aos concorrentes adaptar as suas propostas aos interesses da entidade adjudicante, maximizando dessa forma as hipóteses da sua proposta vir a ser escolhida, garantindo, por outro lado, que não ocorrerá violação do princípio da imparcialidade.
II- Também o respeito pelo princípio da transparência aconselha a que os critérios pré-definidos o sejam de forma tão objectiva quanto possível, de molde a que a sua interpretação pelos destinatários seja clara e de forma a evitar que o júri tenha que estar, de forma mais ou menos permanente, a introduzir critérios inovatórios ou explicativos das regras do concurso e com isso a adensar as dúvidas/suspeitas quanto à sua objectividade ou intenção, mais ou menos velada, de beneficiar um ou outro concorrente.
III- Os subcritérios apenas deverão surgir como desenvolvimento dos critérios determinados no programa de concurso, mas, além disso, terão que ser efectuados antes da apresentação das propostas, e especialmente da análise das propostas, de molde a que possam ser tomados em consideração pelas propostas a apresentar.
III.1- A densificação, concretização ou desenvolvimento dos (sub(sub))critérios está sujeita a limites temporais e limites de conteúdo:
-Limites temporais-Programa do Concurso-devem ter lugar num momento prévio não só ao da análise das propostas, como também ao da sua abertura, sob pena de violação dos princípios da imparcialidade, transparência e justiça;
-Limites de conteúdo, porque têm de constituir uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores, já fixados no anúncio ou Programa de Concurso, não podendo ir além deles, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da estabilidade das regras concursais.
III.2- Para além dos critérios e factores de avaliação deverem constar do Anúncio de Abertura do Concurso e do Programa de Concurso, os subcritérios ou micro-critérios, subfactores e as grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, que servirão para apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação deverão ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de serem violados os princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade;
III.3- A limitação temporal da apresentação de subcritérios e subsubcritérios, também contende com a prossecução cabal do interesse público na medida em que, para que tal seja possivel, é necessário que todos os concorrentes tenham conhecimento integral de todas as informações necessárias, não só para que possam ganhar o concurso (interesse subjectivo) mas essencialmente para garantir a apresentação das melhores propostas, que garantam, de um modo o mais pleno possível, a prossecução dos interesses da Entidade Adjudicante (Interesse Público).*
* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
A... - ARQUITECTOS, Lda., Pessoa Colectiva n.º 5..., com igual número de matrícula na Conservatória do Registo Comercial, com sede na Travessa da Rua..., n.º 15 - R/C Esq., ... Coimbra, propôs Acção Administrativa Especial relativa à Formação de Contratos contra:
INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA DE COIMBRA - FRANCISCO GENTIL, E.P.E., Contribuinte Fiscal n.º 506 361 438, com sede sita na Avenida Bissaya Barreto, nº 98, 3000-075 Coimbra, indicando como contra-interessados;
1 - AR... ARQUITECTOS, S.A., pessoa colectiva n.º 5..., com sede na Rua..., concelho de Lisboa; e
2- B..., S.A., pessoa colectiva n.º 5..., com sede na Rua..., freguesia de Miragaia, concelho do Porto.
Pediu:
- A anulação da deliberação de 31/8/2010 do Conselho de Administração do Réu, de adjudicação, ao concorrente "Ar..., SA", do contrato de prestação de serviços objecto do concurso público internacional nº 4/2009 aberto pelo Réu para "Elaboração do Projecto de Execução da Ampliação e Remodelação do Edifício da Cirurgia e da Imageologia e Criação de Ligações Entre os Edifícios do Campus Hospitalar do Instituto Português de Oncologia de Coimbra - Francisco Gentil, E.P.E. bem como da Actualização das Plantas de Arquitectura dos Edifícios Existentes", conforme Programa de Concurso e Caderno de Encargos juntos à PI como docs. 4 e 5, concurso cujo aviso foi publicado em 9/1/2009, no DR, com o nº 5554/2009, sucessivamente alterado pelos avisos de prorrogação de prazo nºs 30/2010 de 14/1/2010 e 105/2010 de 11/2.
- A condenação do Réu a reconhecer as violações processuais que, na PI, alega terem ocorrido no âmbito do referido concurso e elaborar novo Programa de Concurso "que respeite a regulamentação jurídica vigente".
Processo nº 617/10.5BECBR
Por despacho dado nestes autos foi determinada a apensação do Processo nº 617/10.5BECBR.
Neste último processo, um outro candidato no procedimento concursal, a saber, os componentes de um consórcio integrado por J..., com domicílio na Rua...- Porto e outros, devidamente identificados na PI respectiva, demandaram o mesmo Réu IPO de Coimbra Francisco Gentil, pedindo a declaração de nulidade ou ao menos a anulação do mesmo acto de adjudicação, e a condenação do Réu a proferir nova decisão adjudicatória na qual o agrupamento dos autores seja o primeiro classificado.
Foi proferida sentença pelo TAF de Coimbra que julgou ambas as acções parcialmente procedentes e, consequentemente, anulou o acto impugnado com fundamento na violação, no procedimento concursal, a partir do programa do concurso, inclusive, dos artigos, 132º nº 1 al. n) do CCP, bem como dos princípios administrativos da Igualdade, Justiça e Imparcialidade da Confiança e boa fé (artºs 2º nº 6, 5º, 6º 6º-A do CPA) e ainda do artº 124º nº 1, tendo em conta o artº 124º 2 do CPA.
Nos termos do artº 95º nº 3 do CPTA ficou explicitada a seguinte vinculação para o Réu: "salvo alegação de causa legítima de inexecução, decisão de não adjudicar e revogação da decisão de contratar, nos termos do artº 79º do CPP, o procedimento deverá ser retomado na elaboração do programa do concurso, inclusive, peça em que deverão ser supridas as faltas que aqui lhe foram apontadas, seguindo-se os demais trâmites legais, não devendo o júri reincidir nas concretas ilegalidades que aqui foram apontadas ao seu procedimento com vista à análise e à graduação das propostas."
Desta decisão vêm interpostos recursos.

Na alegação do recurso principal foram formuladas as seguintes conclusões pelo Instituto Português de Oncologia de Coimbra Francisco Gentil, E.P.E. (IPO):
A) Neste processo estão apensadas duas acções, cujos pedidos eram os seguintes - Proc n.º 616/10.7BECBR: ser anulado o acto de adjudicação do concurso, bem como ser o ora Recorrente condenado a reconhecer as violações processuais ocorridas no âmbito do concurso público publicado em Diário da República a 09 de Dezembro de 2009 e relativo ao anúncio de procedimento n.º 5554/2009 e nessa medida, ser condenado a elaborar novo Programa de Concurso que respeitasse a regulamentação jurídica vigente.
B) Processo n.º 617/10.5BECBR: pediu-se a declaração de nulidade ou de anulação da decisão de adjudicação, e o ora Recorrente condenado a proferir nova decisão adjudicatória, na qual o agrupamento figurasse como primeiro classificado.
C) O Tribunal entendeu que, apesar de no pedido da acção n.º 617/10.5BECBR, não se pedir a anulação do programa de concurso e estarem tão só em causa eventuais erros de interpretação de normas jurídicas, com base nos vícios apontados no Proc. n.º 616/10.7 BECBR, deveria proceder também esta acção, por estar prejudicado o pedido deste processo;
D) Não concordamos com esta apreciação, pois apesar das acções estarem apensadas, os pedidos são autónomos e bem distintos, só podendo o Tribunal decidir em função do pedido de cada um.
E) A apensação de acções, ao abrigo do art. 275.º C.P.C., aplicável ex vi art. 1.º do C.P.T.A., justifica-se pela economia de actividade e uniformidade de julgamento das questões comuns. As causas unificam-se, mas sob o ponto de vista processual, o que significa que, se as acções, no aspecto substantivo, conservam a sua autonomia, são também independentes quanto às questões adjectivas próprias de cada uma. O princípio do dispositivo ou da disponibilidade das partes não é afectado, não aproveitando às partes de uma das causas o que na outra se alegou, pelo que não se regista qualquer "osmose" entre os factos provados privativos de uma delas - in Abílio Neto, "Código de Processo Civil Anotado" - 20.ª Edição.
F) Quanto à decisão do Tribunal de anular o acto impugnado com fundamento na violação no procedimento concursal, também não concordamos, porquanto é unânime na jurisprudência e na doutrina, aliás como se escreveu na sentença que, a apreciação técnica das propostas a concurso é em princípio reserva da administração, competindo ao Tribunal apenas sindicar a legalidade do procedimento e os erros notórios de direito ou de facto, sob pena do poder jurisdicional se substituir ao poder executivo;
G) Só assim não seria se tivesse havido ilegalidade no procedimento ou erros notórios, como se demonstrará não existiu a ilegalidade, nem os referidos erros notórios;
H) A Recorrida A..., Lda., não solicitou esclarecimentos ao abrigo do artigo 50º do C.C.P, o que é demonstrativo que percebeu as peças de procedimento;
I) O Tribunal entendeu que o subfactor C.1.1., violava o artigo 132.º n.º 1, alínea n) do C.C.P, desde logo pela expressão "impacto no funcionamento" e a sua graduação em nulo, aceitável, inaceitável porque esta formulação não dispensa, segundo o Tribunal, uma mediação discricionária;
J) Só que em momento algum da sentença, o Tribunal refere onde está a discricionariedade do Júri ao classificar este subcritério;
K) Aliás, a empresa A..., Arquitectos, Lda, na audiência de interessados, não questionou a avaliação deste subcritério, nem tão pouco referiu que não percebeu com clareza o que se pretendia, aliás a fls. 1150 do P.A, pode verificar-se que a Recorrida alegou que a proposta da empresa Ar..., não garantia o funcionamento ininterrupto do serviço de Imagiologia, por prever a construção de um túnel encostado a este serviço, cfr folhas 1149, parágrafos 5 e 6;
L) Concluindo a Recorrida, fls 1149 do P.A, parágrafo 9, "Como é óbvio, o impacto no funcionamento da Instituição é inaceitável e a classificação a atribuir só pode ser 0 valores", ora isto prova que percebeu muito bem o que era impacto no funcionamento, de tal forma que considerou que havia propostas que não obedeciam a essa formulação.
M) Só mais tarde quando soube do acto de adjudicação é que veio questionar a indefinição deste subcritério.
N) O mesmo aconteceu em relação ao subcritério C 1.3.1, o Tribunal a folhas 45 da sentença, considera que o programa funcional é objectivo, consiste essencialmente na definição das dependências, nos seus números, descrições das suas destinações, respectivas áreas úteis e total, bem como os totais de cada conjunto de compartimentos que se entendeu constituírem uma área funcional;
O) E, que não havia margem para dúvidas quanto à nota máxima, mas quanto às outras duas notas já havia dúvidas;
Quanto a nós, essas dúvidas não existem, porquanto o Júri, considerou o número total de dependências previstas para cada serviço, verificou o número de compartimentos em falta, a as áreas de cada um e aplicou uma regra de 3 simples com referência à nota máxima, para determinar o valor. Matemática pura.
P) Ao contrário do que o Tribunal considerou não houve modificação de critério entre o Relatório Preliminar e o Relatório Final, houve alteração nas pontuações tão só porque o Júri considerou que deviam ser tomados em conta, não só os desvios de 5% acima do previsto no programa funcional, como os desvios abaixo dos 5%, já que no Relatório Preliminar, o Júri apenas tinha tomado em consideração o desvio abaixo dos 5%;
Q) Não se pode falar como refere a Sentença que o Júri optou no Relatório Final por uma terceira via, este não tem de ser uma cópia do Relatório Preliminar, se o Júri assim não tivesse entendido, não tinha tomado em consideração a reclamação feita pela Recorrida A..., Lda.,
R) Deste modo, o método seguido corresponde exactamente ao método previsto no Programa de Concurso que foi do conhecimento prévio de todos os concorrentes.
S) Ou seja, quanto ao sub sub critério C.1.3.2, estava explícito no Programa de Concurso "...cumprimento do programa funcional no que respeita às dependências previstas...", pelo que a penalização do incumprimento foi feita em função de cada dependência, assim, os desvios tinham de ser calculados em relação a cada uma.
T) Quanto ao sub critério C.1.4 que se divide em sub sub critérios, o Tribunal reconheceu que o sub critério estava explicitado (folha 50 da sentença) cabendo ao Júri apreciar o que considerava adequado para cada um dos géneros de superfície especificados, só que o Tribunal entendeu que não estava explicitada a escala de pontuação;
U) Não concordamos, basta verificarmos os sub sub critérios para verificarmos que em relação a cada um, está definido o respectivo peso percentual de 20% perfazendo o total de 100%;
V) O que determina que a pontuação seja feita com base num cálculo matemático e como tal feito com objectividade.
W) Deste modo, não se verificou a violação da alínea n) do n.º 1 do artigo 132.º do C.C.P, nem dos princípios da Igualdade, Justiça, Imparcialidade, Confiança e Boa Fé.
X) A actuação do Júri foi objectiva, pois aplicou racional e coerentemente os factores ou parâmetros de avaliação previamente definidos no Programa de Concurso, explicitou a fundamentação das pontuações, mas não inovou critérios.
Y) Assim, a Sentença enferma de violação do princípio do dispositivo ou da disponibilidade das partes, pois não aproveita às partes de uma das causas o que na outra se alegou, pelo que não se regista qualquer "osmose" entre os factos provados privativos de uma delas,
Z) Assim como há violação do princípio do pedido consagrado no n.º 1 do art. 661.º do C.P.C., pois o Recorrido J... e outros, não peticionaram a condenação do R. com base na violação do iter procedimental do Programa de Concurso.
AA) Violação do princípio da reserva da administração, porquanto o Júri do concurso apreciou tecnicamente as propostas apresentadas a concurso, não se verificando qualquer ilegalidade ou erro notório que possa ser objecto de apreciação jurisdicional.
Pelo exposto deverá ser reformulada a sentença, considerando-se válido o acto de adjudicação.

A Recorrida A..., Lda. contra-alegou e apresentou recurso subordinado, concluindo assim:
1. Os subcritérios apenas deverão surgir como desenvolvimento dos critérios determinados no programa de concurso, mas, além disso, terão que ser efectuados antes da apresentação das propostas, mas especialmente da análise das propostas, de molde a que, efectivamente, eles possam ser tomados em consideração pelas propostas a apresentar;
2. A densificação, concretização ou desenvolvimento dos (sub(sub))critérios está sujeita a limites temporais e limites de conteúdo;
3. Limites temporais, pois que não tendo sido feita logo no Programa do Concurso, como seria curial, apenas poderia ter tido lugar num momento, necessariamente, prévio não só ao da análise das propostas, como também ao da sua abertura, sob pena de violação dos princípios da imparcialidade, transparência e justiça;
4. Limites de conteúdo, porque têm de constituir uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores, já fixados no anúncio ou Programa de Concurso, não podendo ir além deles, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da estabilidade das regras concursais;
5. Sendo estes Limites cumulativos!! é
6. Suficiente apenas demonstrar que esta tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo;
7. "Para além dos critérios e factores de avaliação deverem constar do Anúncio de Abertura do Concurso e do Programa de Concurso, os "subcritérios ou micro-critérios, subfactores e as grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, que servirão para apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação (...) terão, no entanto, de ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de serem violados os princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade";
8. A limitação temporal da apresentação de subcritérios e subsubcritérios, também contende com a prossecução cabal do interesse público na medida em que, para que tal seja possivel, é necessário que todos os concorrentes tenham o conhecimento integral de todas as informações necessárias, não só para que possam ganhar o concurso (interesse subjectivo e egoístico) mas essencialmente para garantir a apresentação das melhores propostas, que garantam, de um modo o mais pleno possível, a prossecução dos interesses da Entidade Adjudicante (Interesse Público);
9. Ora, perante esta ausência de informação não foi possivel aos concorrentes aptresentarem as suas melhores propostas, tendo em vista salvaguardar a manutenção do funcionamento dos serviços tidos como essenciais por parte do IPO;
10. Uma vez realçados novos critérios, ou subcritérios, ou subsubcritérios, não poderão os mesmos deixar de se repercutir no concurso, na medida em que se revelam, do ponto de vista do IPO, essenciais para a prossecução dos seus interesses públicos porquanto foram por ele tomados em consideração nas suas decisões (Relatório) Perliminar e (Relatório) Final;
11. Também não será legítimo, nem garantidor do interesse público, ignorar as informações, ainda que tardia e ilegalmente, apresentadas pelo IPO;
12. Estas novas informações - subcritérios (ou outras que eventualmente possam, ainda, ser introduzidas no novo programa de concurso corrigido) deverão ser atendidas e forma(ta)doras das novas propostas a apresentar;
13. "Dos princípios estruturantes do procedimento pré-contratual, verdadeiramente incontornáveis quando se pretende explorar as subtilezas do regime da metodologia de avaliação de propostas no quadro da contratação pública. Importa ter presente que tais princípios têm uma dupla relevância: apriori, orientam toda a conduta procedimental da entidade que preside ao concurso e dos órgãos que actuam sob a sua égide; a posteriori, se desrespeitados, consituem fundamento de invalidade jurisdicional (...) sendo esta sua aptidão de parâmetros de validade independente dos resultados concretos a que se tenha chegado com a respectiva inobservância e, mesmo da comparação desses resultados (a que se tenha chegado) com aqueles a que eventualmente se teria chegadose os ditos princípios tivessem sido observados";
14. "Não basta que a Administração seja de facto imparcial, exigindo-se, também que não haja dúvida objectiva sobre a sua isenção e equidistância";
15. Não poderemos deixar de realçar, antes de mais que face a tudo o ora exposto e à tamanha unânimidade existente, não se pode concluir salvo pela evidente procedência da pretensão formulada em sede do Processo Principal com o necessário decretamento da Providência Cautelar solicitada;
16. Deste modo, há que lançar mão do preceituado na alínea a) do nº 1 do art. 120º, para que remete o próprio art. 132º, no seu nº 6, todos do CPTA;
17. Realizada "uma análise profunda dos argumentos de direito e dos factos" não poderá deixar, com se demonstra supra de concluir que "é manifesto - no sentido que tem sido dado a esta palavra pela doutrina e pela jurisprudência, no sentido de ostensivo, imediatamente apreensível, "palmar", para usar um expressão quase "estafada" - que a pretensão deduzida na acção principal haverá de proceder";
18. Além do ora exposto, não poderemos limitar a reposição da legalidade pretendida na acção Principal apenas como é efectuado na Sentença considerando que "a sanação dos referidos vícios consistiria tão só no retomar do procedimento concursal num ponto bem precoce, aliás - o da elaboração e comunicação do programa do concurso. Uma vez repetido todo o procedimento sem as alegadas ilegalidades invalidantes, teria o Autor de se submeter ao concurso, cuja decisão final, por mais hétero e auto vinculada que seja, sempre compreende uma margem de discricionariedade técnica, digamos assim. Assim, o que verdadeiramente nestes autos está em causa é a possibilidade de o Autor ir a concurso sem as ilegalidades apontadas ao acto ou aos seus antecedentes procedimentais. Quanto à perda da possibilidade de outorgar no contrato adjudicado, trata-se de uma hipótese maisou menos remota, não imediatamente dependente da sorte da acção.";
19. Esta visão, como melhor se demonstrou é extremamente redutora, não podendo ser considerada a via alternativa à ilegalidade de que padece o acto administrativo praticado pelo IPO, porquanto se ingora o Interesse Público subjacente à reposição da legalidade, que não se limita, apenas, à limpeza das impurezas provocadas pelos actos ilegais, mas a ultrapassa em muito, permitindo que sejam apresentadas propostas verdadeiramente aptas para a melhor prossecução do interesse público, surgindo as melhores propostas possíveis e não nos limitemos a uma solução conformista, de obra já feita, permitindo o contínuo pairar de névoa cerrada sobre as decisões administrativas concursais, que limitam os melhores, afastando-os, não lhes garantindo toda a informação necessária para a sua melhor proposta;
20. Prejudicando-nos a todos, porquanto nos temos que contentar com projectos ganhadores limitados, desinformados de todos os elementos tidos por úteis para a apresentação das melhores propostas, mas porque tardios, apenas podem aproveitar àqueles que têm o dom da adivinhação!!
21. Dando-nos, consecutivamente obras a curto prazo ou mal projectadas em virtude de terem sido mal pensadas, ou, pelo menos, não terem sido todos os pensamentos de boa obra partilhados com todo os concorrentes!
22. Verificou-se, igualmente, por parte do Recorrente IPO, uma violação do disposto no nº 1 do art. 146º do CCP, preceito que regula a elaboração do Relatório Preliminar e onde se determina, expressamente, que este Relatório deverá ser elaborado tendo em consideração o Programa de Concurso e aplicando os seus critérios de adjudicação;
23. Além do mais, a Sentença, na sua segunda parte, andou, salvo o devido respeito, mal ao não condenar o Réu IPO a elaborar novo Programa de Concurso que respeite a regulamentação jurídica vigente;
24. Efectivamente, foi peticionado, logo após o pedido de anulação da decisão impugnada no Processo Principal, que o Ré fosse "condenado a reconhecer as violações processuais ocorridas no âmbito do concurso público publicado em Diário da República a 09 de Dezembro de 2009 e relativo ao anúncio de procedimento n.º 5554/2009 e nessa medida, ser o mesmo condenado a elaborar novo Programa de Concurso que respeite a regulamentação jurídica vigente" e
25. Não se poderá ignorar, que, desde logo, historicamente (mesmo quando a actuação da Administração Pública era muito menos formalista, legalista e controlada) a causa legítima de inexecução apenas seria mobilizável em determinadas circunstâncias e em "situações excepcionais" como refere, nomeadamente, Diogo Freitas do Amaral e que;
26. À luz da actual normatividade vigente "só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução" (nº 1 do art. 163º do CPTA);
27. Tem que ser um impedimento irremovível!!
28. Tratar-se de uma impossibilidade absoluta!!
29. Refere, ainda, a Sentença a eventual mobilização do argumento "grave prejuízo para o interesse público", mas também quanto a este será bom de entender que apenas será "reconhecido em situações-limite, muito excepcionais, de claro desequilíbrio entre os interesses em presença (...) uma válvula de escape do sistema, que, como tal, só deve ser chamada em situações de emergência (...) qualificadas como situações de impossibilidade (jurídica)" - cfr.;
30. Não poderemos deixar de ter em consideração que "o cumprimento do dever de executar se traduz, para a Administração, no dever de extrair da sentença todas as consequências, o que significa que a execução parcial do julgado não dispensa o interessado de deduzir o pedido de execução coerciva, nos termos do artigo 164º do CPTA, caso não concorde com a invocação de causa legítima de inexecução no que respeite à parte dispositiva ou aos efeitos da sentença não executados";
31. Face a tudo o ora exposto, só fica reforçada a necessidade de, em sede de sentença condenatória o Réu (ora Recorrente IPO) ficar, desde logo, condenado a repor a legalidade, tal como peticionado pela A. e ora Recorrente Subordinada e Ré no seu segundo pedido formulado em sede de PI;
32. Não podendo/devendo o Tribunal substituir-se ao Réu, pré-alegando uma eventual causa legítima de inexecução, para não o condenar na totalidade do Peticionado, ainda que reconheça, expressa e inequivocamente, que o pedido é legalmente devido e atendível, não determinando, uma legal e definitiva reposição da legalidade, e antes o faça de um modo condicional;
33. Não colhe, igualmente, o recurso ao argumento do eventual preenchimento das condições da decisão de não contratar, porquanto tal decisão também não poderá ser discricionária, encontrando-se, antes, sujeita aos estreitos Princípios que determinaram a condenação do Réu no presente Processo, especialmente tendo sido, previamente aberto um Concurso Público, sendo o argumento totalmente externo ao presente processo e um puro expediente/instrumento administrativo que só poderá ser mobilizável pela administração e para o ser, terá que ser fundamentado e não arbitrário.
Nestes termos e nos melhores de Direito,
Deverá a Sentença Proferida pelo Tribunal a Quo ser mantida, salvo no que concerne à não condenação do ora Recorrente IPO a elaborar novo Programa de Concurso que respeite a regulamentação jurídica vigente, devendo, desta feita, ser nesse sentido condenado, considerando-se totalmente procedente o Peticionado pela Recorrente Subordinada, outrora A., Fazendo-se, assim, JUSTIÇA!!!

O Instituto Português de Oncologia de Coimbra Francisco Gentil,
E.P.E., apresentou contra-alegações referentes ao recurso subordinado apresentado por A... - Arquitectos, Lda. onde apresentou as seguintes conclusões:
A) Venho agora a Recorrente com recurso subordinado, (a partir do artigo 160.º da sua peça processual) e com o objectivo segundo a própria de "......solicitar, igualmente, a correcção de pequenos lapsos que, no nosso entender, enfermam a decisão Principal,....."
B) Ora, não tem razão a Recorrente, pois como se demonstrará a sentença não enferma de pequenos lapsos,
C) Estes lapsos, seriam no entendimento da recorrente os seguintes:
Violação do disposto no artigo 146º do CCP;
Não condenação integral do Réu IPO a repor a legalidade;
Condições de decisão de não contratar.
D) Em relação à violação do artigo 146 do CCP, tal não se verificou pois o relatório preliminar conforme poderá ser verificado pelo PA, foi elaborado de acordo com o
programa de concurso e os seus critérios adjudicação.
E) Aliás, em bom rigor nem deverá ser considerada esta questão como uma questão a ser objecto de recurso, na media em que a recorrente não argumenta nem de facto nem de direito e como tal não invoca nem demonstra uma única e concreta violação.
F) Entendemos que andou bem a sentença do Tribunal a quo ao não condenar o R. IPO na obrigação de elaborar novo programa de concurso, porquanto nada impede face ao artigo 162.º do C.P.T.A. conjugado com o n.º 1 do artigo 163.º do mesmo Código que a entidade pública desde que se verifiquem determinadas circunstâncias constitutivas da inexecução da sentença as invoque, em sede de execução da sentença.
G) Assim, querer impedir de antemão que eventualmente o Hospital possa invocar no momento da execução, causas legítimas de inexecução é coarctar um direito que a lei coloca no campo de decisão da Administração que o deve fazer caso se verifiquem os pressupostos exigidos.
H) Quanto à hipótese que o Tribunal apontou como possibilidade de o IPO não adjudicar e revogar a decisão de contratar, a Recorrente entende que tal decisão é discricionária, também não tem razão nesta parte, na medida em que caso se verifiquem as condições exigidas, nomeadamente no artigo 79, n.º 1, alínea d) e n.º 4 do C.C.P., ou seja se existirem circunstâncias supervenientes que o justifiquem, a entidade competente para contratar, pode desistir de adjudicar e de contratar, devendo nesse caso indemnizar os concorrentes.
I) Ou seja, ao contrário do que alega a Recorrente a sentença não enferma de pequenos lapsos, na medida em que as hipóteses que coloca, desde que preenchidos os pressupostos legalmente exigíveis, podem ser decididas e não poderão ser consideradas como discricionárias ou arbitrárias.
Pelo exposto não deverá ser procedente o recurso subordinado.
O Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (principal) e manutenção da sentença recorrida.
Dispensados os vistos, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS DE FACTO
Na decisão de que se recorre foi fixada a seguinte factualidade "Em face dos documentos integrantes do PA e juntos pelas partes e tendo em conta as posições assumidas por estas":
1. Na edição de 9 de Dezembro de 2009 do DR, série II parte L - Contratos Públicos, foi publicado, a solicitação do Requerido, o anúncio de procedimento para contratação pública nº 5554/2009, tendo por objecto o concurso público internacional nº 4/2009, anúncio de que se passa a transcrever os seguintes excertos:
- IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
NIF e designação da entidade adjudicante: 506361438-Instituto Português de Oncologia de Coimbra Francisco Gentil, E.P.E.
Endereço: Av. Bissaya Barreto. 98
Código postal: 3000 075
Localidade: Coimbra
Telefone: 00351 239400226
Fax: 00351 239400250
Endereço Electrónico: aprovc@ipocoimbra.min-saude.pt
2- OBJECTO DO CONTRATO
Designação do contrato: "Elaboração do Projecto de Execução da Ampliação e Remodelação do Edifício da Cirurgia e da Imageologia e da Criação de Ligações Entre os Edifícios do "Campus Hospitalar" do Instituto Português de Oncologia de Coimbra - Francisco Gentil, E.PE. bem como da Actualização das Plantas de Arquitectura dos Edifícios Existentes,"
Descrição sucinta do objecto do contrato: Elaboração de projecto
Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços
Valor do preço base do procedimento 1000000.00 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objecto principal
Vocabulário principal: 71240000
(...)
7- PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Restantes contratos
Prazo contratual de 180 dias a contar da celebração do contrato
9- ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
9.1 - Consulta das peças do concurso
Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados:
Serviço de Aprovisionamento do Instituto Português de Oncologia de Coimbra Francisco Gentil, E.P.E.
(...)
10- PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS(...)
Até às 16:00 do 75º dia a contar da data de envio do presente anúncio
(...)
12- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Proposta economicamente mais vantajosa
Factores e eventuais sub-factores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: Ver Cláusula 16.ª do Programa do Concurso
(...)
14- IDENTICAÇÃO E CONTACTOS DO ÓRGÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
Designação: Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia de Coimbra Francisco Gentil, EP.E.
Endereço: Av. Bissaya Barreto. 98
Código postal: 3000075
Localidade: Coimbra
Telefone: 00351 239400221
Faz: 00351 239484317
Endereço Electrónico: secadipocoimbra.min-saudtpt
15-DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÀRIO DA REPÚBLICA: 2009/12/09
16 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Sim
(...)
2. Nas edições de 14 de Janeiro e de 11 de Fevereiro de 2010 da série "II parte L - Contratos Públicos" do DR, foram publicados os avisos de prorrogação de prazo de apresentação de propostas relativamente ao sobredito concurso, de que se destaca o seguinte teor, respectivamente:
Aviso de prorrogação de prazo n.° 3012010
(...)
17- OUTRAS INFORMAÇÕES
Anúncio de procedimento n. 5554/2009 de 9 de Dezembro de 2009. Por alteração do Caderno de Encargos e do Programa do Concurso, a data limite para entrega das propostas passará a ser o dia 15 de Março de 2010, mantendo-se a hora limite e o local de entrega.
A data de abertura das propostas será o dia 16 de Março de 2010, mantendo-se a hora e o local de abertura das mesmas.
Aviso de prorrogação de prazo n.º 10512010
(...)
17- OUTRAS TNFORMAÇÕES
O procedimento foi inicialmente publicitado através do anúncio no. 5554/2009, em 9 de Dezembro. Por alteração das peças concursais, a data limite para entrega das propostas passará a ser o dia 27 de Abril de 2010, mantendo-se a hora limite e o local de entrega. A data de abertura das propostas passará a ser o dia 28 de Abril de 2010, mantendo-se a hora e o local de abertura das mesmas.
3. O programa do concurso era o que consta do docº nº 4 da PI, do qual se destaca os seguintes excertos:
Cláusula 10.ª / Documentos que acompanham as propostas:
As propostas, a apresentar pelos concorrentes, indicarão o valor da prestação de serviços, sem IVA e o prazo proposto para a execução das diversas fases previstas no Caderno de Encargos (estudo prévio, anteprojecto e projecto de execução), serão consideradas como totalmente incondicionadas e deverão integrar a seguinte documentação:
a) Declaração do concorrente ou do seu representante legal, caso se trate de pessoa colectiva (se o concorrente for uma empresa única é exigida a declaração da empresa; se o concorrente for um agrupamento de empresas é exigida uma declaração por empresa constituinte do agrupamento; se o concorrente for um agrupamento de projectistas é exigida uma declaração por cada projectista integrante do agrupamento), nos termos e para os efeitos constantes do anexo 1 ao Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro;
b) Programa Base que constituirá a parte técnica da proposta a apresentar a concurso pelos concorrentes e deverá ser apresentado de forma que o Júri do Concurso possa compreender com clareza as soluções propostas, devendo respeitar o programa preliminar posto a concurso e ser organizado do seguinte modo:
1. Proposta de desenvolvimento das obras e das suas implicações com o normal funcionamento da Instituição;
2. Documento fixando objectivos a cumprir sob pena de penalização pecuniária nos termos do disposto no caderno de encargos, para
a. Indicador área bruta do edifício (somatório das áreas a remodelar e a ampliar e das áreas propostas para as circulações entre os vários edifícios):
b. Indicador custo por metro quadrado de construção que o concorrente se propõe atingir diferenciando os custos propostos, para as áreas a remodelar, para as áreas a ampliar e para as áreas a afectar às circulações entre os vários edifícios.
3. Proposta de solução funcional constituída por conjunto de plantas, à escala 1:200, que permitam uma análise das soluções propostas levando em linha de conta o programa funcional e os esquemas funcionais propostos neste Programa Preliminar';
4. Indicação geral do tipo e nível dos acabamentos a prever.
(...)
Cláusula 16.ª / Critérios de adjudicação
A adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, considerando uma escala de O a 5 valores, sendo a nota final atribuída por recurso ao algoritmo,
Nc = 0,75 C1 + 0,20 C2 + 0,05 C3 em que:
Nc - nota a atribuir ao concorrente em análise com uma aproximação de três casas decimais.
C1 - nota atribuída no critério "qualidade e mérito técnico da proposta"
C2 - nota atribuída no critério "valor dos honorários"
C3 - nota atribuída no critério "prazo de execução"
Na análise de cada um dos critérios serão tidos em conta os seguintes sub-critérios:
C 1. Qualidade e mérito técnico da proposta - peso 75%
C 1.1. Análise do conteúdo do documento solicitado no número 1 da alínea b) da Cláusula 10ª - peso 20 %.
Este critério será apreciado em função da análise do desenvolvimento dos trabalhos, proposta, e da sua implicação com o normal funcionamento da Instituição, designadamente com as situações de conflito decorrentes da execução e faseamento propostos, sendo as propostas classificadas de acordo com a seguinte grelha:
O impacto no funcionamento da instituição é nulo: 5 valores
O impacto no funcionamento da instituição é aceitável: 3 valores
O impacto no funcionamento da Instituição é inaceitável: 0 valores
(...)
C 1.3. Análise do conteúdo do documento solicitado no número 2 da alínea c) da Cláusula 10.ª - peso 50%.
C 1.3.1. Análise da solução funcional proposta sendo atribuída a classificação de 5 valores a quem cumprir na íntegra as disposições constantes do, programa funcional no que respeita à organização funcional e atribuídas classificações percentualmente mais baixas em relação aos desvios verificados; - peso 70 %;
C 1.3.2. Análise do cumprimento do programa funcional no que respeita às dependências previstas sendo atribuída a classificação de 5 valores aos concorrentes que cumpram na Integra o programado sendo o não cumprimento penalizado em função dos desvios em relação ao programa - peso 30 %;
C 1.4. Análise do conteúdo do documento solicitado no número 4 da alínea d) da Cláusula 10ª - peso 10%;
C 1.4.1. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento dos pavimentos interiores - peso 20 %;
C 1.4.2. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento de paredes interiores - peso 20%;
C 1.4.3. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento de tectos interiores - peso 20%;
C 1.4.4. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento da envolvente exterior - peso 20%;
C 1.4.5. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento interior e exterior das galerias de interligação dos diversos corpos do edifício - peso 20 %.
Mapa de acabamentos por compartimento.
Nota importante: A adequação dos acabamentos em questão terá em conta a relação preço qualidade, o grau de conforto proporcionado, a economia de manutenção e a durabilidade do acabamento proposto.
4. Do relatório preliminar elaborado pelo júri (doc. de fls. 189 e segs. do processo 616 - junto com a PI) destaca-se os seguintes excertos:
Capitulo 7º / Critérios de adjudicação
(...)
C 1.3. Análise do conteúdo do documento solicitado no número 2 da alínea c) da Cláusula 10ª do Programa de Concurso - peso 50 %
C 1.3.1. Análise da solução funcional proposta sendo atribuída a classificação de 5 valores a quem cumprir na íntegra as disposições constantes do programa funcional no que respeita à organização funcional e atribuídas classificações percentualmente mais baixas em relação aos desvios verificados: - peso 70%.
Para análise deste item fraccionou-se, percentualmente, a solução proposta com base nas áreas constantes do programa funcional, pesando-se assim, cada um dos serviços previstos seguindo-se uma análise serviço a serviço, classificando-se cada um deles do seguinte modo:
A solução proposta cumpria as disposições constantes do caderno de encargos, constituindo uma solução aceitável sem reservas - nota de 5 valores;
A solução apresentada cumpria a generalidade das disposições constantes do caderno de encargos, apresentando alguns problemas de fácil solução, ou seja, poderia ser considerada aceitável com reservas - nota de 3 valores;
A solução apresentada enfermava de problemas relativamente às disposições do caderno de encargos que se consideraram impossíveis de ultrapassar ou seja, constituía uma solução inaceitável - nota de 0 valores
(...)
Cláusula (querer-se-ia dizer capítulo) 8.° / Análise das propostas
O Júri do Concurso iniciou os trabalhos pela análise formal de toda a documentação apresentada tendo concluído que todas as propostas apresentadas reuniam condições para serem apreciadas do ponto de vista técnico, ou seja, todas elas apresentavam a documentação (mais ou menos completa, com maior ou menor grau de pormenorização), solicitada no programa de concurso. -
Na análise das propostas e, no sentido de sistematizar essa análise, começamos por criar duas folhas de Excel:
Uma primeira, que constitui o anexo 1, integrando os critérios de apreciação, contendo notas e pesos, permitindo assim o cálculo imediato, pela introdução dos valores atribuídos (integrados no conjunto da folha), das notas e classificações das propostas.
A segunda, que constitui o anexo 2, onde são listadas todas as dependências, serviço a serviço (excepção feita às interligações solicitadas entre pavilhões), definindo-se as tolerâncias (superior, 105% e inferior, 95%), Inscrevendo as áreas medidas e as dependências previstas, em todas as propostas, comparando-as com as áreas máximas e mínimas admissíveis e com as dependências previstas no programa funcional, resumindo o resultado em folha resumo.
Resultaram daqui, elementos que permitiram:
1. Atribuir a classificação de 0 valores a todos os concorrentes, no sub-critério C 1.2.1., pois como resulta de simples consulta ao conteúdo desse documento, nenhum deles respeitou as limitações referidas no programa de concurso;
2. Atribuir as notas no sub-critério C 1.3.2., através de uma fórmula matemática que teve em conta o número de dependências não consideradas ou consideradas de modo que o Júri do Concurso entendeu não aceitável, e o número total de dependências previstas no programa funcional (328), numa relação directa
A análise do sub-critério C 1.1., análise do conteúdo do documento solicitado no número 1 da alínea b) da Cláusula 10ª do programa de concurso - peso 20 %, foi feita, tendo em conta o conteúdo do referido documento, encontrando-se expressa essa análise no corpo do anexo 1. Em termos resumidos e ali justificados, foi atribuída a nota de 3 valores aos concorrentes números, 1, 2, 6 e 7 e a nota de 0 valores aos concorrentes números 3,4 e 5.
A análise do sub-sub-critério C 1.2.1., análise do indicador área bruta do edifício, foi feita como indicado acima tendo sido atribuída a nota de 0 valores a todos os concorrentes.
A análise do sub-sub-critério C 1.2.2, análise do custo por metro quadrado, nas várias vertentes solicitadas (custos por metro quadrado, da área a remodelar, da área a ampliar e da área das circulações entre pavilhões) propostos pelos diversos concorrentes foi feita por comparação com os valores indicados no caderno de encargos através da fórmula matemática ali definida e integrado num espaço da folha Excel que constitui o anexo 1. As notas atribuídas estão ali indicadas.
A análise do sub-sub-critério C 1.3.1., análise da solução funcional proposta, foi feita em espaço integrado na folha Excel que constitui anexo 1, onde se justificam as notas atribuídas que, também ali são indicadas.
A análise do sub-sub-critério C 1.3.2., análise do indicador área bruta do edifício, foi feito como indicado acima sendo as notas inscritas em espaço próprio da folha de Excel que constitui o anexo 1.
(...)
Capitulo 9° Conclusão
Face ao conteúdo do presente relatório preliminar e dos anexos, 1 e 2, que o integram é o Júri do Concurso, por unanimidade, de parecer, que a prestação de serviços, objecto do procedimento em causa, deverá ser adjudicada ao concorrente número 2, a empresa Ar... Arquitectos, S.A., pelo valor global de oitocentos e quarenta e sete mil euros (847 000,00 €), sendo setecentos mil euros (700 000,00 E), correspondentes ao valor da prestação de serviços em causa e cento e quarenta e sete mil euros (147 000,00 E), correspondentes ao valor do imposto sobre o valor acrescentado, IVA, calculado á taxa legal em vigor de 21 %.
Coimbra, 2010.07.07
5. O anexo I do relatório preliminar consta a fs. 201 e sgs do processo 616 e dá-se aqui por reproduzido.
6. O Autor apresentou a reclamação cuja cópia é fs. 166 e sgs do processo 616 (doc. 7 da PI).
7.Do relatório final do júri destaca-se os seguintes excertos:
Cláusula (querer-se-ia dizer capítulo) 8ª / Análise das propostas
O Júri do Concurso iniciou os trabalhos pela análise formal de toda a documentação apresentada tendo concluído que todas as propostas apresentadas reuniam condições para serem apreciadas do ponto de vista técnico, ou seja, todas elas apresentavam a documentação (mais ou menos completa, com maior ou menor grau de pormenorização), solicitada no programa de concurso.
Na análise das propostas e, no sentido de sistematizar essa análise, começámos por criar duas folhas de Excel:
Uma primeira, que constitui o anexo 1, integrando os critérios de apreciação, contendo notas e pesos, permitindo assim o cálculo imediato, pela introdução dos valores atribuídos (integrados no conjunto da folha), das notas e classificações das propostas.
A segunda, que constitui o anexo 2, onde são listadas todas as dependências, serviço a serviço (excepção feita às interligações solicitadas entre pavilhões), definindo-se as tolerâncias (superior, 105% e inferior, 95%), inscrevendo as áreas medidas e as dependências previstas, em todas as propostas, comparando-as com as áreas máximas e mínimas admissíveis e com as dependências previstas no programa funcional, resumindo o resultado em folha resumo.
Resultaram daqui, elementos que permitiram:
1. Atribuir a classificação de 0 valores a todos os concorrentes, no sub-critério C 12.1., pois corno resulta de simples consulta ao conteúdo desse documento, nenhum deles respeitou as limitações referidas no programa de concurso;
2. Atribuir as notas no sub-critério C 1.3.2., através de uma fórmula matemática que teve em conta o número de dependências não consideradas ou consideradas de modo que o Júri do Concurso entendeu não aceitável, e o número total de dependências previstas no programa funcional (328), numa relação directa.
A análise do sub-critério C 1.1. análise do conteúdo do documento solicitado no número 1 da alínea b) da Cláusula 10ª do programa de concurso - peso 20 %, foi feita, tendo em conta o conteúdo do referido documento, encontrando-se expressa essa análise no corpo do anexo 1.
Em termos resumidos e ali justificados, foi atribuída a nota de 3 valores aos concorrentes números, 1, 2, 6 e 7 e a nota de 0 valores aos concorrentes números 3, 4 e 5.
(...)
A análise do sub-sub-critério C 1.3.1., análise da solução funcional proposta, foi feita em espaço integrado na folha "Excel' que constitui o anexo 1, onde se justificam as notas atribuídas que, também ali são indicadas.
A análise do sub-sub-critério C 1.3.2., análise do indicador área bruta do edifício, foi feita como indicado acima sendo as notas inscritas em espaço próprio da folha de "Excel" que constitui o anexo 1.
A análise do sub-sub-critério C 1.4.1., adequação dos acabamentos propostos para o revestimento dos pavimentos interiores, foi feita através da análise das propostas dos concorrentes, tendo em atenção os condicionalismos constantes dos critérios definidos no programa de concurso e considerando a solução apresentada, como aceitável (5 valores) como aceitável com reservas (3 valores) e como inaceitável (O valores). A apreciação e as notas respectivas estão inseridas em espaço próprio que integra a folha "excel" que constitui o anexo 1.
A análise do sub-sub-critério C 1.4.2., adequação dos acabamentos propostos para o revestimento de paredes interiores, foi feita através da análise das propostas dos concorrentes, tendo em atenção os condicionalismos constantes dos critérios definidos no programa de concurso e considerando a solução apresentada, como aceitável (5 valores) como aceitável com reservas (3 valores) e como inaceitável (O valores). A apreciação e as notas respectivas estão inseridas em espaço próprio que integra a folha "excel que constitui o anexo 1.
A análise (do) sub-sub-critério C 1.4.3., adequação dos acabamentos propostos para revestimento de tectos, foi feita através da análise das propostas dos concorrentes, tendo em atenção os condicionalismos constantes dos critérios definidos no programa de concurso e considerando a solução apresentada, como aceitável (5 valores) como aceitável com reservas (3 valores) e como inaceitável (O valores). A apreciação e as notas respectivas estão inseridas em espaço próprio que integra a folha "Excel" que constitui o anexo 1.
O sub-sub-critério C 1.4.4., adequação dos acabamentos propostos para o revestimento da envolvente exterior, foi feita (sic) através da análise das propostas dos concorrentes, tendo em atenção os condicionalismos constantes dos critérios definidos no programa de concurso e considerando a solução apresentada, como aceitável (5 valores) como aceitável com reservas (3 valores) e como inaceitável (0 valores). A apreciação e as notas respectivas estão inseridas em espaço próprio que integra a folha "excel" que constitui o anexo 1.
O sub-sub-critério C 1.4.5., adequação dos acabamentos propostos para o revestimento interior e exterior das galerias de interligação dos diversos corpos do edifício, foi feita através da análise das propostas dos concorrentes, tendo em atenção os condicionalismos constantes dos critérios definidos no programa de concurso e considerando a solução apresentada, como aceitável (5 valores) como aceitável com reservas (3 valores) e como inaceitável (0 valores). A apreciação e as notas respectivas estão inseridas em espaço próprio que integra a folha Excel que constitui o anexo 1.
(...)
Capítulo 9.° / Conclusão
Face ao conteúdo do presente relatório preliminar e dos anexos, 1 e 2, que o integram é o Júri do Concurso, por unanimidade, de parecer, que a prestação de serviços, objecto do procedimento em causa, deverá ser adjudicada ao concorrente número 2, a empresa Ar... Arquitectos, SA pelo valor global de oitocentos e quarenta e sete mil euros (847 000,00 €), sendo setecentos mil euros (700 000,00 €), correspondentes ao valor da prestação de serviços em causa e cento e quarenta e sete mil euros (147 000,00 E), correspondentes ao valor do imposto sobre o valor acrescentado, IVA, calculado à taxa legal em vigor de 21 %.
Coimbra, 2010.07.28
7. O anexo I do relatório final do Júri consta de fs. 268 e sgs do processo nº 616 e dá-se aqui por reproduzido, destacando-se porém os seguintes excertos:
(...)

DE DIREITO
DO RECURSO PRINCIPAL
DA APENSAÇÃO
A sentença de que agora se recorre julgou as acções de contencioso pré-contratual intentadas por A..., Arquitectos, Lda. e J... e outros, parcialmente procedentes, ao anular o acto impugnado com fundamento na violação, no procedimento concursal, a partir do programa de concurso, inclusive, do artº 132º nº 1 al. n) do CCP, e dos princípios administrativos da Igualdade, Justiça, Imparcialidade, Confiança e Boa-Fé.
Como se viu, inicialmente, existiam dois processos:
-o processo n.º 616/10.7 BECBR - acção intentada por A..., Arquitectos, Lda. na qual o pedido consistia em: ser anulado o acto de adjudicação do concurso, bem como ser o ora Recorrente condenado a reconhecer as violações processuais ocorridas no âmbito do concurso público publicado em Diário da República a 09 de Dezembro de 2009 e relativo ao anúncio de procedimento n.º 5554/2009 e nessa medida, condenado a elaborar novo Programa de Concurso que respeitasse a regulamentação jurídica vigente.
-o processo nº 617/10.5 BECBR -intentado por J... e outros em que se pedia: a declaração de nulidade ou de anulação da decisão de adjudicação, e a condenação da entidade requerida a proferir nova decisão adjudicatória, na qual o agrupamento figure como primeiro classificado.
Nesta acção não se questionaram os critérios do programa de concurso. Ainda assim, as acções foram apensadas. Ou seja, o Tribunal, apesar de no processo 617/10.5 BECBR, não ter sido pedida a anulação do acto impugnado com fundamento em violação no procedimento concursal decidiu que deveria proceder também esta acção, por estar prejudicado o pedido deste processo.
O recorrente não concorda com esta apreciação, argumentando que os pedidos são autónomos e distintos, e advoga que o Tribunal só pode decidir em função do pedido de cada um.
Vejamos.
Decorre do artº 28º do CPTA, sob a epígrafe "Apensação de processos", que quando "... sejam separadamente propostas acções que, por se verificarem os pressupostos de admissibilidade previstos para a coligação e a cumulação de pedidos, possam ser reunidas num único, deve ser ordenada a apensação delas, ainda que se encontrem pendentes em tribunais diferentes, a não ser que o estado do processo ou outra razão torne especialmente inconveniente a apensação ..." (n.º 1), sendo que os "... processos são apensados ao que tiver sido intentado em primeiro lugar, considerando-se como tal o de numeração inferior, salvo se os pedidos forem dependentes uns dos outros, caso em que a apensação é feita na ordem da dependência ..." (n.º 2).
Por sua vez prevê-se no art. 4.º do mesmo Código que é "... permitida a cumulação de pedidos sempre que: a) A causa de pedir seja a mesma e única ou os pedidos estejam entre si numa relação de prejudicialidade ou de dependência, nomeadamente por se inscreverem no âmbito da mesma relação jurídica material; b) Sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais dependa essencialmente da apreciação dos mesmos factos ou da interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito ..." (n.º 1), podendo cumular-se designadamente "... a) O pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado; b) O pedido de declaração da ilegalidade de uma norma com qualquer dos pedidos mencionados na alínea anterior; c) O pedido de condenação da Administração à prática de um acto administrativo legalmente devido com qualquer dos pedidos mencionados na alínea a); d) O pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo com o pedido de anulação ou declaração de nulidade de contrato cuja validade dependa desse acto; e) O pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo com o pedido de reconhecimento de uma situação jurídica subjectiva; f) O pedido de condenação da Administração à reparação de danos causados com qualquer dos pedidos mencionados nas alíneas anteriores; g) Qualquer pedido relacionado com questões de interpretação, validade ou execução de contratos com a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito da relação contratual ..." (n.º 2), preceito este que importa ainda conjugar com o artº 47º em matéria de impugnação de actos administrativos, resultando do mesmo que com "... qualquer dos pedidos principais enunciados no n.º 2 do artigo anterior podem ser cumulados outros que com aqueles apresentem uma relação material de conexão, segundo o disposto no artigo 4.º e, designadamente, o pedido de condenação da Administração à reparação dos danos resultantes da actuação ou omissão administrativa ilegal ..." (n.º 1)
Estipula-se no artº 12º, sob a epígrafe de "Coligação", que podem "... coligar-se vários autores contra um ou vários demandados e pode um autor dirigir a acção conjuntamente contra vários demandados, por pedidos diferentes, quando: a) A causa de pedir seja a mesma e única ou os pedidos estejam entre si numa relação de prejudicialidade ou de dependência, nomeadamente por se inscreverem no âmbito da mesma relação jurídica material; b) Sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais depende essencialmente da apreciação dos mesmos factos ou da interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito ..." (n.º 1), sendo que nos "... processos impugnatórios é possível a coligação de diferentes autores contra o mesmo acto jurídico, bem como contra diferentes actos em relação aos quais se preencha qualquer dos pressupostos estabelecidos no número anterior ..." (n.º 2).
Assim, temos que, em sede de contencioso administrativo, a apensação tem lugar quando se verifiquem os requisitos da cumulação de pedidos que se mostram definidos, em termos gerais, no artº 4º, n.º 1 do CPTA ou os requisitos da coligação de A.A. ou de R.R. a que se refere artº 12º, n.º 1 do mesmo diploma.
A apensação tem lugar quando se verifiquem os seguintes elementos objectivos de conexão:
a) A causa de pedir seja a mesma e única ou os pedidos estejam entre si numa relação de prejudicialidade ou de dependência, nomeadamente por se inscreverem no âmbito da mesma relação jurídica material;
b) Sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais dependa no essencial da apreciação dos mesmos factos ou da interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito.
Deriva ainda do regime legal supra reproduzido que não constitui obstáculo à cumulação de pedidos o facto de lhes corresponderem formas de processo diferentes visto que a lei processual prevê, nessa hipótese, um mecanismo de adaptação processual (vide artº 5º do CPTA), termos em que apenas importa considerar os elementos objectivos de conexão atrás enunciados para efeito da verificação dos requisitos da apensação.
O juiz pode indeferir o pedido quando o estado do processo ou outra razão torne especialmente inconveniente a apensação.
As motivações que desaconselham a apensação dos processos prendem-se necessariamente com o fundamento da apensação.
Com efeito, tal como referem a este propósito M. Aroso e C.A. Fernandes Cadilha a apensação "... é justificada por razões de economia processual e de uniformidade de julgamento: a apensação tem como consequência que diversas causas passam a ser instruídas, discutidas e julgadas conjuntamente, com vantagens para a economia processual, que se reflectem também na garantia de um julgamento uniforme, visto que questões idênticas ou que se conexionam serão objecto de uma decisão comum ou de decisões coerentes. Neste contexto, a apensação deverá ser indeferida quando o prejuízo que daí resultaria para a segunda causa não seria compensado pelo benefício da apensação, o que sucede, designadamente, quando um processo se encontre muito mais adiantado, de tal modo que a apensação representaria um atraso considerável para a sua conclusão. Note-se, em todo o caso, que a lei exige que para o indeferimento haja um especial inconveniente, o que significa que, em princípio, deve ser admitida a apensação, não bastando para a impedir que possa ocorrer uma mera perturbação no andamento do processo ao qual serão apensados os restantes ..." (in ob. cit., pág.163).
Voltando ao caso posto, temos que, no processo 617/10.5BECBR, os Autores J... e Outros pediram, tal como o outro Autor, aliás, a declaração de nulidade ou a anulação da decisão de adjudicação do contrato ao concorrente "Ar..., SA". É certo que o fizeram com fundamento em erros de classificação das propostas em função de um programa do concurso e de critérios, sub-critérios e sub-sub-critérios cujas suficiência e legalidade não é posta em causa. Também é verdade que não puseram em causa a legalidade das inovações em matéria de sub-sub-critérios acrescentados pelo Júri.
Tal como observa o senhor juiz, "O que sustentam é que, sem bulir em tais programa, critérios, sub-critérios e sub-sub-critérios, foram tecnicamente erradas e ou violaram princípios como o da Igualdade da Justiça, determinadas pontuações dadas à proposta do concorrente vencedor e à do consórcio dos Autores. Para além disso pedem o acto devido de serem classificados em primeiro lugar, embora, como se conclui do relato acima feito da posição por eles assumida, não expliquem por que modo chegam à conclusão de que é devido tal acto."
E continua "São pacíficas a Doutrina e a Jurisprudência de que mérito da decisão do júri quanto à apreciação técnica das propostas a concurso é em princípio reserva da Administração: que ao tribunal apenas compete sindicar a legalidade do procedimento e erros notórios, de direito ou de facto, praticados naquela apreciação - sob pena de o poder judicial se substituir ao executivo.
Sem embargo, nada do que forem vinculações legais ou interpretação de normas jurídicas que tenham concorrido para as decisões do júri pode, naturalmente, estar vedado à apreciação do Tribunal. E na verdade, algumas das arguições da causa de pedir do processo 617 fundam-se em suposto erro de interpretação de normas jurídicas, ou em violação de vinculações legais sempre presentes em todo e qualquer exercício de discricionariedade, como a da imparcialidade e da igualdade.
Tal é o caso da alegação de erro de interpretação - erro nos pressupostos de direito - do art. 33º do PDM de Coimbra, subjacente à decisão do júri de atribuir zero pontos no su-sub-critério C1.3.1 aos aqui Autores. E é também o caso dos diversos aspectos em que os Autores alegam ter sido penalizados por motivos de facto que ocorriam com outro ou outros concorrentes que o não foram...
Porém, se, como já se viu, é ilegal, devido a omissões decisivas, o programa do concurso, e se ilegais foram os critérios e as inovações que o Júri houve por bem acrescentar àquele, está prejudicada toda a utilidade da discussão do mérito do decidido do Júri em face desses programa e critérios ilegais e inválidos, ....".
Sendo assim, bem andou o Tribunal a quo ao ver prejudicada "a apreciação dos vícios que compunham a causa de pedir do processo 617." "Sem embargo, com base nos vícios apontados ao acto no processo 616, não deixará o pedido de anulação, formulado no processo 617 de proceder."
Tal equivale a dizer que na situação vertente, atento o quadro factual supra apurado, a decisão judicial fez correcta interpretação e aplicação do artº 28º do CPTA, ao ordenar a apensação aos autos do pr. nº 617/10.5BECBR.

DO MÉRITO/FUNDO DO RECURSO PRINCIPAL
O Tribunal entendeu que os critérios do programa de concurso não estavam bem explícitos e que houve inovação do Júri do concurso, na análise das propostas, e por isso entendeu que houve violação do procedimento concursal.
Urge apreciar.
-Em 9 de Dezembro 2009 o IPO, ora recorrente, publicou em Diário da República o Anúncio de Procedimento n.º 5554/2009, sucessivamente alterado pelos:
-Aviso de Prorrogação de prazo 30/2010, publicado em Diário da República a 14 de Janeiro de 2010 e
-Aviso de Prorrogação de prazo 105/2010, publicado em Diário da República a 11 de Fevereiro de 2010.
-O procedimento supra mencionado refere-se ao Concurso Público Internacional n.º 4/2009, cujo objecto consiste na "Elaboração do Projecto de Execução da Ampliação e Remodelação do Edifício da Cirurgia e da Imagiologia e Criação de Ligações Entre os Edifícios do "Campus Hospitalar" do Instituto Português de Oncologia de Coimbra - Francisco Gentil, E.P.E. bem como da Actualização das Plantas de Arquitectura dos Edifícios Existentes", conforme Programa de Concurso e Caderno de Encargos já juntos aos Autos.
-O Programa do Procedimento é "o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração", como se poderá constatar da leitura dos artºs 41º e segs. do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro e suas alterações.
-Em virtude de no caso em análise o Procedimento se tratar de um Concurso Público, há que recorrer às normas respectivas, maxime, às constantes dos artºs 130º e seguintes do CCP.
-Segundo o art. 132.º, nº 1, al. n), do CCP, do Programa do Concurso devem constar, nomeadamente, "o critério de adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas, explicitando claramente os factores e os eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais"Vide, entre outros, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in "Contratos Públicos, Direito Administrativo Geral, Tomo III", 1.ª Edição, pág. 96..
-No caso vertente, conforme resulta, expressamente, da Cláusula 16.ª do Programa de Concurso, o Critério de adjudicação adoptado é o da proposta economicamente mais vantajosa (o que aliás resultava também e desde logo do ponto 12- do Anúncio de Procedimento n.º 5554/2009, junto como doc. n.º 1, a qual seria encontrada pela aplicação da seguinte fórmula: Nc = 0,75 C1 + 0,20 C2 + 0,05 C3, em que C1 é a nota atribuída no critério "qualidade e mérito técnico da proposta"; C2 é a nota atribuída ao "valor dos honorários" e C3 a nota atribuída ao "prazo de execução").
Sucede que, in casu, tal como se assinalou na sentença recorrida, ao nível dos sub factores, o programa do concurso ostenta vícios vários que inquinam a sua validade, além de que estipulou subcritérios e subfactores de valoração em fase posterior à abertura das propostas apresentadas.
Atente-se na indefinição do sub factor C1.1. assinada na decisão recorrida.
"Desde logo, a expressão "impacto no funcionamento" e a sua gradação em nulo aceitável e inaceitável deixa muito a desejar no que toca ao cumprimento da exigência de explicitar claramente todo e qualquer sub-factor relativo aos aspectos de execução do contrato, conforme a sobredita norma. Esta formulação não dispensa uma mediação discricionária na eleição de factores determinantes da graduação das propostas quanto a este sub-critério, ...ao arrepio da intenção que subjaz à al. n) do artº 132º do CCP.
Fatalmente, aliás, o júri veio a exercer essa indevida discricionariedade ao definir, no relatório preliminar, o que seria considerado impacto aceitável e inaceitável. Com efeito, foi exactamente porque algo ficara por dizer, que houve o júri de deliberar que inaceitável seria toda a solução que impedisse a continuidade da unidade de imageologia sem perturbações e da unidade de cirurgia ainda que com limitações. Deste modo, quem não tivesse assegurado a continuidade destas unidades teria nota zero no sub-critério C1.1, mesmo que a proposta assegurasse a continuidade de todas as demais unidades. Deste modo criou-se efectivamente um sub-factor que não fora explicitado no programa do concurso.
Não se pense que com a mera retirada, no relatório final, da parte do relatório preliminar em que expressamente se dizia que o júri decidiu considerar inaceitável qualquer situação que não permitisse o funcionamento da imageologia sem perturbações e a cirurgia, ainda que com limitações, se exorcizou esta vício.
Na verdade, no relatório final continua-se a fazer corresponder a notação de zero às soluções que não permitem a continuidade de alguma daquelas unidades, por muito que esteja assegurada a continuidade de outras, e com esse fundamento expresso, aliás. Na verdade, as fundamentações das notações zero e de três denunciam a introdução tácita, ou subliminar, de um critério de valoração que não estava explicitado no programa do concurso, naturalmente já depois de o júri conhecer as propostas, pelo que, sem necessidade de a tal facto subjazer uma intenção de favorecer quem quer que seja, são as garantias de respeito pelos princípios da igualdade, das imparcialidade e da justiça nas relações da Administração com os particulares, que falecem.
Não se diga, também, que nas plantas que integram PA estavam assinaladas a vermelho as zonas/serviços que era necessário manter em funcionamento, já que não resulta daí que tal integrasse o programa do concurso explicitamente, como definição de um sub-critério de avaliação. Nem se diga, ainda, que estas unidades são essenciais ao funcionamento de um Hospital como o do Réu e que os concorrentes tinham obrigação de o saber e ter em conta. Isso não faz com que se considere explicitado no programa do concurso um factor de classificação que de facto o não estava. É certo que importância daqueles serviços num Hospital não decorria silogisticamente que a tal modo de impacto no funcionamento da instituição tivesse de corresponder a nota zero no sub-critério "impacto no funcionamento da instituição", sobretudo ficando assegurada a continuidade de outros serviços. Mas se acaso isso se pode entender como tácito, de modo algum se pode dizer que foi explicitado no programa do concurso. Aliás, essa suposta presença tácita passou despercebida a pelo menos quatro classificados, entre eles o vencedor do concurso...
Como assim, o acto impugnado é anulável, nos termos do artº 135º do CPA, por violação, pelo programa do concurso, na definição do sub-critério C1.1, da al. n) do nº 1 do artº 132º. Mas também o é por violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da justiça e da confiança e boa-fé nas relações da Administração com os particulares, por o júri ter, na avaliação das propostas relativamente ao sub-critério C1.1, recorrido a critérios de avaliação que não estavam explicitados no programa do concurso.
Qualquer apreciação do Sub-sub-critério C1.3.1 e do tratamento que lhe foi dado, deverá ser antecedida de alguma referência à questão, também bosquejada pelo Autor A... Lda, do erro de redacção do programa do concurso, que consiste em que na definição do sub-critério C1.3, é feita remissão para uma inexistente alínea c) e um seu nº 2, da cláusula 10º do programa do concurso. Em tal sede, dir-se-á apenas que um confronto dos respectivos sub-critérios com o teor da cláusula 10º do programa permite e permitia aos concorrentes interpretarem aquela definição no sentido de que o que se pretendia dizer era que o sub-critério C1.3 consistiria na análise do conteúdo do documento solicitado no nº 3 da alínea b) da Cláusula 10ª.
Posto isto passemos à apreciação do sub-sub-critério C1.3.1
A sua formulação era a seguinte: "Análise da solução funcional proposta sendo atribuída a classificação de 5 valores a quem cumprir na íntegra as disposições constantes do programa funcional no que respeita à organização funcional e atribuídos classificações percentualmente mais baixas em relação aos desvios verificados":
O programa funcional, como se pode ver a fls. 121 e segs. do processo 616, é objectivo, consiste essencialmente na definição de dependências, seus número, descrições das suas destinações e respectivas áreas útil e total, bem como os totais de cada conjunto de compartimentos que se entendeu constituírem uma área funcional.
A formulação do programa do concurso, quanto ao sub-critério C1.3.1 não deixa margem para dúvidas nos pressupostos da nota máxima. Cinco valores, se a proposta cumprir com a todas as disposições do programa funcional. Porém, para o caso de haver incumprimentos do programa funcional, já a formulação deixa muito por esclarecer:
Desde logo, não se diz qual a percentagem de abatimento na nota cinco, que há-de corresponder a cada desvio às disposições do programa funcional.
Dir-se-ia, então, que, sendo assim, a única aplicação possível do sub-sub-critério em causa terá que passar pela determinação do número de disposições do programa funcional, de modo a referir-se a quantidade de disposições incumpridas à totalidade das disposições integrantes daquele. Mas aqui surge uma pergunta susceptível de uma pluralidade de respostas: o que considerar como a unidade das disposições do programa funcional? Os quatro números redondos (1: serviços gerais, 2: serviços de apoio médico e cirúrgico, 3: internamento, 4: plataforma logística) e ainda a definição da área bruta e da área útil (cf. fs.142 do processo 616)? Ou qualquer dos seus desdobramentos? Ou os compartimentos? Ou as sobreditas áreas funcionais?
Uma vez que não há resposta conclusiva a tal questão, poderá ainda, perguntar-se: A que outro factor objectivo se há-de referir a percentualidade do desvio? Ao peso percentual na área total programada, da área funcional ou do serviço ou da dependência em que há desvio?
Nada disto foi explicitado, nem mesmo está tacitamente veiculado pelo programa do concurso, com ou sem a conjugação com o programa funcional.
Assim, entendo que a formulação do sub-sub-critério C1.3.1 também não obedece ao exigido pela al. n) do nº 1 do artº 132º do CCP, pelo que também por este motivo é o acto impugnado anulável, nos termos do artº 135º do CPA.
Por isso, aliás, é que o júri se viu obrigado a mais uma vez explicitar critérios novos, que não estavam explicitados no programa do concurso, elegendo o já acima descrito critério, em que relevam o peso de cada "área constante do programa funcional" e a nota de 0, 3 e 5 dada em cada uma.
O Autor A..., Lda, como supra se relatou, sustenta que também a preconização - superveniente - de apenas uma de três notas desrespeita o programa do concurso, o mesmo acontecendo com a introdução de uma individualização de áreas funcionais e do respectivo peso percentual no todo do espaço programado, pois aquela peça de que fala é de uma redução percentual a partir de uma nota máxima de cinco.
E nisto também tem razão. Com efeito, não é aquela notação tripartida, nem qualquer diferença de relevo entre os desvios, consoante a área funcional a que respeitem, mas uma dedução diferenciada, desvio a desvio a caso, em função da totalidade das disposições do programa funcional, aquilo que o programa do concurso preconiza, embora não explicite todos os elementos necessários a tal operação.
Não se vê, contudo, sentido na invocação do artº 146º do CCP como sendo a norma legal violada quer por uma quer por outra inovação. Na verdade, embora tenha como suposta a fidelidade ao programa do concurso, daquele artigo não decorre explícita ou especialmente a obrigatoriedade de o relatório ser elaborado em função do programa do concurso. Afinal, violado é o programa do concurso enquanto norma administrativa. E se se quiser individualizar uma norma legal violada, será antes a que prevê a elaboração do programa e a sua função no procedimento concursal.
Violados por esta introdução de novos critérios são seguramente e pelo menos os mesmos princípios administrativos e concursais invocados a propósito do vício imputado à apreciação e avaliação do critério C1.1.
Portanto, também esta criatividade do Júri concorre para a anulabilidade do acto impugnado, termos do artº 135º do CPA.
Diz ainda o Autor A... S.A. que nem mesmo com o sub-sub-critério modificado o júri cumpriu, uma vez que no anexo I do relatório final, ao atribuir em concreto a nota de cada proposta, abandona o critério formulado no capítulo I (introdução) arrumando as propostas em duas colunas, de 0 e 5 valores, respectivamente, juntando nesta última as propostas que entendeu respeitarem totalmente e as que respeitam parcialmente, embora de modo aceitável, as disposições do programa do concurso.
O que se vê, ao ler as partes do anexo I do relatório final acima reproduzidas, não é exactamente isso, mas também não é o preconizado no capítulo 1 do relatório. Na verdade, desta feita o júri abandonou o atrás preconizado, e tomou uma terceira via. Assim:
Juntou os compartimentos do programa funcional em áreas funcionais com a composição decorrente da enunciação do programa funcional, atribuiu a cada uma dessas áreas funcionais um peso percentual no todo do espaço resultante do programa funcional e depois conferiu às propostas, relativamente a cada área, o atributo qualitativo de aceitável, aceitável com reservas ou inaceitável. Seguidamente, pontuou com um número centesimal correspondente à totalidade do respectivo peso percentual no espaço total programado, quer as propostas/áreas consideradas aceitáveis quer as consideradas aceitáveis com reservas; e com zero pontos as propostas/áreas em que havia desvio considerado inaceitável. Somadas estas percentagens obtidas por cada proposta operou a regra de três simples em cada uma, relativamente à nota máxima de cinco, atribuindo a cada proposta a nota até cinco daí resultante.
Tal modo de classificar as propostas quanto ao sub-sub-critério C1,3,1, se não se cinge - nem podia cingir, atenta a indefinição - ao constante do programa do concurso, também nada tem a ver com o método tardia e indevidamente preconizado na introdução do mesmo relatório final. Há, portanto, aqui uma contradição do relatório final consigo mesmo.
Ora o relatório final não é mais do que a fundamentação do acto impugnado.
Nos termos do artº 125º do CPA, equivale à falta de fundamentação do acto administrativo a adopção de fundamentos contraditórios. Assim sendo, e uma vez que esta contradição ocorre relativamente a uma parte dos fundamentos do acto, conclui-se que o acto impugnado é também anulável, nos termos do artº 135º do CPA por falta de fundamentação da nota atribuída pelas propostas quanto ao sub-critério C1.3.1.
O sub-sub-critério C1.3.2 explicitado na cláusula 16º do programa do concurso consistia na "análise do cumprimento do programo funcional no que respeita às dependências previstas, sendo atribuída a classificação de 5 valores aos concorrentes que cumpram na íntegra o programado sendo o não cumprimento penalizado em função dos desvios em relação ao programa."
Vejamos antes de mais se este critério se basta a si mesmo, se estão explicitados, afinal, todos os factores necessários à sua utilização.
É forçoso reconhecer que também aqui se deixa por esclarecer - pressupondo que o cumprimento do programa funcional quanto às dependências inclui atributos das dependências como a área, a forma, a situação - por que modo se quantificará a penalização do incumprimento: Se por desvio ao programado, se por sala ou por outro modo.
Com isto o programa do concurso violou mais uma vez o artº 132º nº 1 al. n) do CCP.
E por este modo mais uma vez se compeliu o júri usar de criatividade: Na verdade, embora não tenha referido isso expressamente no capítulo I do relatório final ou do preliminar o júri apenas penalizou a falta, de todo, de salas, atribuindo uma nota de 0 a 5 em função da percentagem relativamente ao total das divisões programadas - é o que resulta dos relatórios.
De qualquer modo, continuou o júri a acrescentar factores de valoração não constantes do programa do concurso, também aqui violando os princípios legais da legalidade, da justiça, da imparcialidade e da confiança, pelo também pela violação destes princípios na avaliação das propostas segundo o sub-critério C1.3.2 é o acto impugnado anulável nos termos do artº 135º do CPA.
Para terminar a apreciação da causa de pedir do Autor A... Lda. há que apreciar por fim o sub-critério C1.4 e o modo como o Júri o tratou.
Também aqui importa consignar que o erro de redacção na cláusula 16º do programa do concurso é claramente suprível por interpretação. O que se quer dizer é nº 4 da alínea b) e não d) da cláusula 10.
Conforme resulta da enunciação supra da matéria de facto, consistia o sub-critério C1.4 na análise do conteúdo do documento que continha a indicação geral do tipo e do nível dos acabamentos a prever e tinha n peso de peso 10%.
E subdividia-se nos seguintes sub-sub-critérios;
C 1.4.1. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento dos pavimentos interiores - peso 20 %;
C 1.4.2. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento de paredes interiores - peso 20 %;
C 1.4.3. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento de tectos interiores - peso 20 %;
C 1.4.4. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento da envolvente exterior - peso 20 %;
C 1.4.5. Adequação dos acabamentos propostos para o revestimento interior e exterior das galerias de interligação dos diversos corpos do edifício - peso 20 %.
Exigia-se a entrega de um Mapa de acabamentos por compartimento. E especificava-se que "a adequação dos acabamentos em questão terá em conta a relação preço qualidade, o grau de conforto proporcionado, a economia de manutenção e a durabilidade do acabamento proposto".
O Autor diz que faltava, para cumprir com a al. n) do nº 1 do artº 132º do CPP, pelo menos enunciar o modo como seria definida a classificação relativamente a este critério.
Mais uma vez é forçoso reconhecer-lhe razão. Na verdade, se se pode dizer que o sub-critério está tanto quanto é logicamente possível explicitado, cabendo ao júri apreciar o que considera adequado para cada um dos géneros de superfícies especificadas, posto que no respeito pela densificação do conceito de adequação constante da nota final, já não se pode dizer, antes tem de se reconhecer o contrário, que por algum modo tenha sido explicitada a escala de pontuação a atribuir quanto a este sub-critério. Com efeito, a al. n) vinda a referir exige expressamente que, quando for adoptado o critério da proposta economicamente mais vantajosa, o programa do com curso contenha, "relativamente a todos os factores e sub-factores elementares, a respectiva escala de pontuação" .
Deste modo, também na programação do sub-critério C1.4 se violou o artº 132º nº 1 al. n) do CCP e, deste modo, se feriu de anulabilidade o acto impugnado.
Como sempre, o júri usou de criatividade, classificando, sub-sub-critério por sub-sub-critério, cada uma das propostas, entre 0, 3 e 5 pontos, consoante, pelos motivos aduzidos no relatório final, as achou inaceitáveis, aceitáveis com reservas ou aceitáveis, atribuindo depois uma nota final consoante o peso de cada sub-sub-critério dado no programa do concurso.
Forçosamente, também na apreciação do sub-critério C1.4 o júri inovou relativamente ao programa do concurso, defraudando mais uma vez os princípios constitucionais e ou legais da igualdade, da Justiça e da imparcialidade e da confiança, pelo que também por isto o acto impugnado é anulável, nos termos do artº 135º do CPA."
E continua o senhor juiz "O Réu, para além de argumentos que foram sendo considerados ao longo da apreciação da causa de pedir do Autor A... Lda., parece querer sustentar, em último termo, a validade da decisão do Júri na alegação de que, de todo o modo o autor não provou que seria ele o vencedor se não fossem os vícios que assaca ao acto, antes pelo contrário, jamais o poderia ser porque a sua proposta viola abundantemente as recomendações técnicas para a construção Hospitalar expressamente exigidas pela cláusula 18ª, nº 4, do caderno de encargos.
Porém, atenta a natureza dos vícios até agora apreciados e confirmados, tal argumento carece de sentido. Com efeito precisamente porque o programa do concurso incumpriu com a lei é impossível classificar legalmente qualquer das propostas admitidas a concurso. E por outro lado, também precisamente porque o Júri criou critérios novos não integrantes do programa do concurso, mesmo que o programa não enfermasse das ilegalidades que se lhe assaca, jamais poderia concorrente algum, à face da lei, ser graduado e obter a adjudicação no procedimento sub judice, tal como decorreu.
Face a tudo o exposto, haverá de proceder, evidentemente, o pedido de anulação da decisão impugnada, formulado pelo Autor A..., Lda."
Ora, este entendimento do tribunal recorrido só pode ser sufragado.
Na verdade, em procedimentos de natureza concorrencial, como é o caso dos concursos públicos, o adjudicatário deve ser escolhido [exclusivamente] em função das características ou dos atributos da sua proposta, pelo que os elementos que irão determinar essa escolha devem estar pré-definidos de tal forma que permita aos concorrentes adaptar as suas propostas aos interesses da entidade adjudicante, maximizando dessa forma as hipóteses da sua proposta vir a ser escolhida, garantindo, por outro lado, que não ocorrerá violação do princípio da imparcialidade.
Também o respeito pelo princípio da transparência aconselha a que os critérios pré-definidos o sejam de forma tão objectiva quanto possível, de molde a que a sua interpretação pelos destinatários seja clara e de forma a evitar que o júri tenha que estar, de forma mais ou menos permanente, a introduzir critérios inovatórios ou explicativos das regras do concurso e com isso a adensar as dúvidas/suspeitas quanto à sua objectividade ou intenção, mais ou menos velada, de beneficiar um ou outro concorrente.
O senhor juiz entendeu que o júri inovou relativamente ao programa do concurso, tendo explicitado o porquê da sua conclusão quer quanto à violação dos normativos que deviam reger o acto de adjudicação quer no que concerne ao desrespeito pelos princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade e da confiança, que deviam norteá-lo, pelo que bem andou ao julgar o acto impugnado anulável. Como tal, é manifesto que não assiste razão ao recorrente quando invoca a discricionariedade técnica pois esta não prejudica a sindicabilidade dos vícios respeitantes a aspectos legalmente vinculados.
Sendo certo que a violação de lei, em que se fundamentou a decisão de mérito (por suposta violação dos artigos 132º nº 1 al. n) do CCP e 135º do CPA) não é mais que uma interpretação de uma análise técnica, a verdade é que a interpretação das propostas, de forma a verificar a sua conformidade com o programa do concurso esbarra com constantes situações em que o júri acrescentou factores de valoração não constantes do programa do concurso e viu-se obrigado a explicitar critérios novos, que também não estavam explicitados no programa do concurso, o que retira força à argumentação de que foi violado o princípio da reserva da administração; pelo contrário, a actuação do júri está longe de uma mera apreciação técnica das propostas apresentadas a concurso.
Como a recorrida bem observou, os subcritérios apenas deverão surgir como desenvolvimento dos critérios determinados no programa de concurso, mas, além disso, terão que ser efectuados antes da apresentação das propostas, e especialmente da análise das propostas, de molde a que, efectivamente, eles possam ser tomados em consideração pelas propostas a apresentar.
A densificação, concretização ou desenvolvimento dos (sub(sub))critérios está sujeita a limites temporais e limites de conteúdo:
-Limites temporais, pois que não tendo sido feita logo no Programa do Concurso, como seria curial, apenas poderia ter tido lugar num momento, necessariamente, prévio não só ao da análise das propostas, como também ao da sua abertura, sob pena de violação dos princípios da imparcialidade, transparência e justiça;
-Limites de conteúdo, porque têm de constituir uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores, já fixados no anúncio ou Programa de Concurso, não podendo ir além deles, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da estabilidade das regras concursais.
Para além dos critérios e factores de avaliação deverem constar do Anúncio de Abertura do Concurso e do Programa de Concurso, os subcritérios ou micro-critérios, subfactores e as grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, que servirão para apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação (...) terão, no entanto, de ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de serem violados os princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade;
A limitação temporal da apresentação de subcritérios e subsubcritérios, também contende com a prossecução cabal do interesse público na medida em que, para que tal seja possivel, é necessário que todos os concorrentes tenham o conhecimento integral de todas as informações necessárias, não só para que possam ganhar o concurso (interesse subjectivo) mas essencialmente para garantir a apresentação das melhores propostas, que garantam, de um modo o mais pleno possível, a prossecução dos interesses da Entidade Adjudicante (Interesse Público).
In casu, o percurso do programa deste concurso falhou manifestamente, sendo que não basta que a Administração seja de facto imparcial, exige-se, também que não haja dúvida objectiva sobre a sua isenção e equidistância.
I-A observância dos princípios da legalidade, justiça, igualdade, transparência e imparcialidade que devem presidir ao procedimento concursal obriga a que na apreciação das propostas se não introduzam sub critérios já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, pois que só assim será possível impedir a introdução de factores de diferenciação e de valoração em função desse conhecimento e só assim será possível evitar a possibilidade de um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros.
II-Deste modo, e em obediência a tais princípios, a haver utilidade ou necessidade na criação de subcritérios, estes têm de ser anunciados antes de serem conhecidas as situações a valorar e têm de respeitar o conteúdo substancial dos critérios ou factores anteriormente fixados.
III-Ainda que nem sempre seja fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser considerado como um subcritério e aquilo que o não é, já que, por vezes, a distinção entre um subcritério e o discurso fundamentador da decisão adoptada é bem ténue, atentas as semelhanças que se podem estabelecer entre eles, pode afirmar-se que a justificação dessas decisões, desde que se contenha nos limites dos critérios de avaliação, nunca poderá ser vista como constituindo a criação de subfactores não previstos. E, para além disso, a criação destes tem de significar a construção de um elemento avaliativo com autonomia em relação ao critério que visam subdividir de tal forma que lhe seja possível atribuir uma valoração separada-vide o sumário do acórdão do Pleno da Secção de CA do STA, proferido em 13/10/2004, no rec. nº 048079.
Para além disso estão também sujeitos a controle judicial os erros grosseiros ou manifestos sendo que, para estes efeitos, "erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas"-ac. do STA de 11/05/2005, no rec. 330/05.
Ora, o exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade. Tal não colide com a discricionariedade administrativa (e sua insindicabilidade) enquanto liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, como salienta o prof. M. Rebelo de Sousa in Lições de Direito Administrativo. A discricionariedade de que a Administração goza na apreciação e valoração das propostas não pode ser objecto de sindicância plena mas isso não prejudica a sindicabilidade dos vícios respeitantes a aspectos legalmente vinculados do concurso, além de sempre ser permitido sindicar os juízos de mérito com fundamento na existência de erro grosseiro.
Com efeito, - como a jurisprudência do STA tem repetido - a valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na "margem de livre apreciação" ou das "prerrogativas de avaliação" atribuída à entidade que a elas procede a qual, para uns, "decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário" e, para outros, da aplicação "de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos." E, porque assim é, quando nessa actividade estiver apenas em causa "a apreciação de conceitos naturalísticos, de pura dedução lógico-formal, compreende-se que o tribunal não faça um controlo jurisdicional pleno, não indo além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa, não podendo, (.......), substituir pelos seus os juízos e as valorizações empreendidas pela administração." -acórdão do STA de 20/3/03, no rec. n.º 1561/02.
Todavia, nunca essa jurisprudência pretendeu que os actos praticados pela Administração ao longo do procedimento concursal fossem insindicáveis ou que o controle judicial dessa actividade fosse residual, limitado aos seus aspectos meramente formais - como, por ex., será o caso da falta fundamentação do acto ou do incumprimento da audiência prévia.
E isto porque a Administração tem de observar os princípios gerais que enformam o procedimento concursal - designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade - os quais não estão isentos de sindicância contenciosa e, por isso, e logo aí, o Tribunal tem o dever de verificar o seu cumprimento (negrito nosso)-ac. do STA de 30/6/2011, no rec. nº. 0191/11.
No caso do presente concurso, para além dos vícios apontados na decisão sub judice foram postergados os princípios também nela mencionados, pelo que a mesma não merece a censura que lhe assacam, que assim é de confirmar. Dito de outro modo, bem andou o senhor juiz ao anular a deliberação em apreço, porquanto a mesma ostenta vícios vários incompatíveis com o nosso ordenamento jurídico, na medida em que se opõem aos mais elementares Princípios da Contratação Pública, pondo, ainda, em causa a prossecussão dos mais elementares interesses públicos, mormente o da obtenção das melhores propostas dos concorrentes e das que melhor se adqúem à prossecução das finalidades e interesses públicos.
Deste modo, fica prejudicado o conhecimento do recurso subordinado oportunamente apresentado.

DECISÃO
Face ao exposto, acorda-se em:
a)negar provimento ao recurso interposto pelo Instituto Português de Oncologia de Coimbra Francisco Gentil, E.P.E., confirmando-se a sentença recorrida;
b)não tomar conhecimento do recurso subordinado interposto por A...-Arquitectos, Lda..
Custas a cargo dos respectivos recorrentes.
Notifique e DN.
Porto, 09/12/2011
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa
Ass. Antero Pires Salvador