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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 7 de Outubro de 2011 (proc. 858/10)
Sumário:
I. Uma interpretação dos artigos 102º, nº4, e 63º, nº2, do CPTA, de acordo com o espírito do sistema, e visando promover o acesso ao direito [7º do CPTA], deverá permitir a ampliação do objecto da acção ao contrato celebrado antes da sua propositura, sempre que o conhecimento dessa celebração apenas surja, sem culpa do autor, durante a pendência do processo;
II. O nº 4 do artigo 283º do Código dos Contratos Públicos, configura uma válvula de escape do instituto da invalidade derivada do contrato, que visa evitar anulações que, em concreto, se mostrem desproporcionadas ou contrárias à boa fé, ou, então, se mostrem irrelevantes dado que a adjudicação, segundo a legalidade, levaria a outorgar o contrato ao mesmo adjudicatário e sem alterações do seu conteúdo essencial.*
* Sumário elaborado pelo Relator
Texto Integral:
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
SANJOTEC - Associação Científica e Tecnológica - com sede na rua de Fundões, S. João da Madeira - vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Aveiro - em 30.06.2011 - que julgou procedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual que contra ela foi intentada pela sociedade L..., SA - a sentença recorrida culmina acção administrativa de contencioso pré-contratual em que a ora recorrida demanda a SANJOTEC pedindo ao TAF de Aveiro que anule o acto de adjudicação da obra designada como "Concepção/Construção da Empreitada Sanjotec - Núcleo de I & D Empresarial" à P..., SA, e intime a entidade ré a abster-se de celebrar o respectivo contrato de empreitada, e a iniciar ou prosseguir na sua execução, caso já tenha sido celebrado. Posteriormente, foi ampliado o pedido à anulação do contrato de empreitada que entretanto foi celebrado. Indicou doze contra-interessadas.
Conclui assim as suas alegações:
1- O despacho do TAF a folhas 219 e seguintes, que admitiu a pretendida ampliação do objecto da acção ao contrato de empreitada, celebrado entre a ré e a P..., SA, tem a natureza de despacho interlocutório;
2- E, de acordo com o disposto no artigo 142º, nº5, do CPTA, as decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que vier a ser interposto da decisão final, o que é o caso;
3- Ora, ao contrário do que aí sustenta o TAF, não é possível neste caso a cumulação superveniente do pedido, com ampliação do objecto designadamente a impugnação do contrato, nos termos conjugados dos artigos 102º, nº4, e 63º do CPTA;
4- É que o contrato foi celebrado em momento prévio à propositura desta acção, não se verificando assim o circunstancialismo previsto no nº2 do artigo 63º do CPTA;
5- Porém, o TAF entende que a reforma do contencioso veio objectivar os princípios da flexibilidade do processo, como o instituto da modificação objectiva da instância, em ordem a uma tutela jurisdicional efectiva;
6- Sendo assim, invoca não só o citado normativo nº2 do artigo 63º, para justificar processualmente a cumulação superveniente de pedidos, em sentido amplo, por analogia à cumulação ab initio nos termos do artigo 4º nº 2 alínea d) e 47º nº 2 alínea d) do CPTA;
7- Como tal, estaríamos na presença de direito processual do interessado, sem quaisquer restrições quanto ao momento e circunstâncias processuais em que este promove a cumulação de pedidos;
8- Concluindo não se poder ter interpretação literal do circunstancialismo regulado pelo artigo 63º nº2 do CPTA;
9- Porém, atendendo à redacção adoptada no artigo 102º, nº4, do CPTA, e ainda ao princípio da legalidade ou tipicidade das formas processuais, do artigo 2º nº2 do CPTA, apenas será de admitir o pedido de impugnação do contrato em cumulação com a pretensão impugnatória, nos seguintes casos:
- Ab initio, nos casos em que o contrato tivesse sido celebrado ainda antes da propositura da acção impugnatória [tal qual a situação sub facto o permitia] - ver artigos 4º, nº2, alínea d) e 47º, nº2, alínea c), do CPTA;
- Supervenientemente, quando o contrato venha a ser formalizado já na pendência do processo impugnatório;
10- E o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos administrados, que foi invocado pelo TAF para fundamentar a decisão da cumulação dos pedidos, está obviamente balizado pelo princípio da legalidade ou da tipicidade das formas processuais consagradas, bem como pelos princípios da interpretação da lei, não podendo, como se sabe, o pensamento legislativo ser considerado pelo intérprete que não tenha na letra da lei o mínimo de correspondência;
11- Pelo que deverá o despacho interlocutório ser revogado, por ilegal, e substituído por douto acórdão que indefira a pretendida ampliação do objecto da presente acção, anulando-se, em consequência todo o processado subsequente, concretamente a apreciação e julgamento do pedido impugnatório cumulado de anulação do contrato celebrado em 27.07.2010, entre a entidade demandada, e aqui apelante, e a adjudicatária P... SA; Sem prescindir...
12- Veio a entidade apelante arguir a nulidade junto do TAF, da sua não notificação, equivalente à citação para contestar o pedido ampliado, não obtendo decisão, arguiu de novo a referida nulidade junto do tribunal de recurso;
13- Sendo nulidade equivalente à falta de citação para contestar o novo pedido cumulado, a mesma só poderia ser suprida nos termos do artigo 196º do CPC;
14- O que não acontece, porque não mais a demandada teve intervenção no processo;
15- Nem foi a mesma sanável com o trânsito do despacho do saneador que apenas faz caso julgado formal dos fundamentos que obstam ao prosseguimento do processo, taxativamente enumerados nas alíneas a) a i) do nº1 do artigo 89º do CPTA;
16- Devendo o tribunal conhecê-la ou suscita-la em qualquer estado do processo, enquanto não deva considerar-se sanada, tal qual prescreve o nº1 do artigo 206º do CPC;
17- Aliás, a demandante no requerimento que faz aos autos a folhas 143, limita-se a requerer ampliação do pedido, não o peticionando, concluindo apenas encontrarem-se reunidos os requisitos para a admissão da cumulação do pedido da invalidade derivada do contrato;
18- Não o pedindo, por inexistência de pedido e de causa de pedir, em concreto não invocando quaisquer factos que fundamentassem as consequências contratuais da prática das ilegalidades pré-contratuais com que originariamente impugnou o acto de adjudicação;
19- Razão por que se arguiu, de novo, a nulidade de falta de notificação equivalente a citação da entidade demandada para contestar o pedido ampliado, com a consequente anulação de todo o processado após o despacho a folhas 219 e seguintes que aceitou o pedido de ampliação do objecto da acção ao contrato; Sem prescindir...
20- Conclui o TAF, o modelo de avaliação adoptado no 14.2 do Programa de Procedimento, ao utilizar dados que dependem, directamente, dos atributos das outras propostas apresentadas, especificamente o do "menor preço proposto" e não apenas dos atributos próprios das propostas a avaliar, viola o disposto no nº4 do artigo 139º do CCP, bem como os princípios gerais da contratação que subjazem a tal normativo;
21- E, ao não ser sustentável que a avaliação das propostas admitidas a concurso tenham sido analisadas e avaliadas de per si, sem comparação com quaisquer atributos de outras propostas, mormente o preço, conclui o TAF pela verificação da causa de ilegalidade do acto de adjudicação impugnado nos autos, por vício de lei: do artigo 139º, n4, do CPP;
22- Porém, ainda que o modelo matemático adoptado sobre a avaliação parcial do factor preço utilize o atributo [preço] da proposta a avaliar, relacionado com o mesmo atributo da proposta de mais baixo preço, certo é que a entidade adjudicante nada mais faz do que a avaliação relativa das propostas, ou seja, a sua comparação em ordem a pontuar tal factor, numa escala decimal, pontuando com 10 a proposta de mais baixo preço, e as restantes de modo proporcional e decrescente em função desse mesmo factor preço;
23- Quanto aos demais factores do critério de adjudicação adoptado, as propostas a concurso foram avaliados numa pontuação correspondente à mesma escala decimal, sendo integralmente cumpridas as normas/regras dos números 2, 3 e 5, do artigo 139º do CCP;
24- O que necessariamente conduz ao mesmo resultado final [a abstracção matemática é uma realidade objectiva] encontrado pelo Júri no Relatório Final quanto à ordenação das propostas a concurso;
25- Se se entender que a violação, no caso, da norma contida no nº4 do artigo 139º do CCP, arrasta inevitável e automaticamente a invalidade do acto de adjudicação, enquanto acto consequente derivado na formação do contrato, sem cuidar em verificar se a sua aplicação ao concurso sob apreciação era ou não susceptível de conduzir a resultado final diferente na ordenação das propostas, estaríamos, desde logo confrontados com a violação dos princípios da certeza e segurança jurídicas em sede de direito da contratação pública e do contencioso pré-contratual;
26- E perante a anulação da adjudicação, como decide a sentença do TAF, é entendimento da entidade apelante que a decisão viola os próprios princípios constitucionais e legais da igualdade, concorrência, imparcialidade, proporcionalidade, da transparência, publicidade e da boa fé, parâmetros que antes, como agora, informam as tramitações procedimentais pré-contratuais e que decorrem quer do nº2 do artigo 266º da CRP, quer dos artigos 3º e seguintes do CPA;
27- A defesa da entidade demandada, a que a sentença recorrida alude no 2º parágrafo do "Relatório" a folha 19, é matéria vertida nos artigos 81º e 82º da sua contestação à petição inicial da demandante que apenas continha o pedido de anulação do acto final de adjudicação, sem que ainda tivesse requerido a ampliação do objecto da acção com o pedido cumulado;
28- Sendo sabido que a falta de contestação não importa a confissão dos factos articulados pelo autor, que nem sequer para ela havia sido notificado, procurou o TAF, certamente ao abrigo do princípio do inquisitório e do princípio pro actione consagrado no artigo 7º CPTA, encontrar noutro articulado da entidade demandada a contestação ao pedido cumulado de anulação do contrato;
29- Porém, toda a matéria de facto constante nos autos, incluindo o PA, parece-nos suficiente para uma boa e nova decisão conducente à improcedência do pedido de anulação do contrato;
30- Especificamente a existência de factos bastantes que obstam ao efeito anulatório previsto no nº2 do artigo 283º CCP, atenta a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, tal qual prescreve o nº4 do citado normativo;
31- Constituía poder/dever do julgador, socorrendo-se de todos os meios de prova, incluindo o PA, formular ele próprio não só um juízo de ponderação dos interesses em presença, em ordem a afastar o efeito anulatório do contrato, em consequência da anulação do acto procedimental da adjudicação;
32- A gravidade da ofensa geradora do vício procedimental na formação do contrato, revela ser desproporcional e contrária à boa-fé a anulação do contrato;
33- Como também dispõe de meios de prova que permitiam a Meritíssima Juiz a quo, concluir que o vício decretado de anulação do acto de adjudicação, não implicava modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial;
34- Não aduzindo a demandante, no seu pedido de modificação objectiva da instância com a cumulação da invalidade do contrato, quaisquer factos que, dada a violação da norma do nº4 do artigo 139º CCP, a sua proposta a concurso, viria ser, a final, a melhor classificada, e, como tal, seria a adjudicatária, sendo com ela o contrato de empreitada a celebrar;
35- Antes pelo contrário, os factos apurados, onde acresce a irrelevância da aplicação do modelo de avaliação, no ordenamento e classificação final dos concorrentes, permitiam ao tribunal de 1ª instância concluir pela inexistência de modificação subjectiva do contrato, que desde logo afasta a procedência da sua anulação contenciosa, conforme nº4 do artigo 283º, in fine, do CCP;
36- Igualmente, os factos carreados para os autos, incluindo o PA, também inequivocamente demonstram que, atenta a ponderação dos interesses, público e privado em presença, o prejuízo para a entidade demandada que a anulação do contrato lhe acarretaria, é incomensuravelmente superior ao da demandante, quanto a nós, manifestamente inexistente;
37- Bastará compulsar a contestação da entidade demandante à petição inicial, especificamente o vertido nos 10 primeiros artigos, para de imediato tirar essa conclusão;
38- Releve-se, entre outras, a natureza jurídica da entidade demandada, o valor da empreitada já em fase avançada de execução, o facto de a mesma ser objecto de contrato de financiamento da candidatura referente ao processo nºNORTE - 01 - 0364 - FEDER - 000025, no âmbito do Programa Regional do Norte [ON.2];
39- E que, de acordo com o clausulado do dito programa de financiamento, a obra terá de ser concluída até 30.11.2012, sob pena da entidade demandada perder a comparticipação financeira comunitária para a execução da obra pública em referência;
40- O que a anulação da execução do contrato acarreta;
41- E que deverá conduzir à revogação da sentença do TAF, substituindo-a por acórdão que julgue improcedente o pedido ampliado de anulação do referido contrato;
42- A sentença recorrida ao não apreciar os requisitos ou fundamentos legais que obstam ao efeito anulatório do contrato previsto no nº2 do artigo 283º do CCP, contendo nos autos matéria de facto bastante para tal, expressamente viola os princípios do inquisitório e da promoção do acesso à justiça [artigo 7º do CPTA];
43- Deixando assim de pronunciar-se sobre questões que deveria apreciar ou conhecer e que a inquinam de nulidade, nos termos do artigo 668º do CPC.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, bem como a sua substituição por acórdão que julgue improcedente o pedido da autora, sem prejuízo da inadmissibilidade da ampliação.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].
Cumpre apreciar e decidir o recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
A) A entidade demandada é associação sem fins lucrativos, denominada SANJOTEC - ASSOCIAÇÃO CIENTÍFICA E TECNOLÓGICA maioritariamente financiada pelo Município de São João da Madeira, e que tem como objecto a constituição de uma estrutura que visa apoiar técnica e cientificamente a comunidade empresarial de modo a contribuir para a respectiva modernização e desenvolvimento, através da inovação [documento 1 anexo à contestação];
B) Em 18.03.2009 foi publicado [Diário da República nº54, II Série] anúncio de abertura de concurso promovido pela entidade demandada para adjudicação da empreitada designada de Concepção/Construção da Empreitada da Sanjotec - Núcleo de I&D Empresarial;
C) Ao referido concurso concorreram a autora e as empresas indicadas na petição inicial pela autora como contra-interessadas;
D) A autora, e as demais candidatas identificadas no relatório preliminar, foram admitidas ao referido concurso;
E) No dia 26.03.2010, foi a autora notificada do relatório preliminar de análise das propostas no qual o júri expressa a sua intenção de adjudicação à empresa P..., SA, pelo valor de 5.967.000,00€ mais IVA à taxa legal em vigor, tendo a autora apresentado a sua pronúncia em sede de audiência prévia [como consta do PA];
F) Na sequência das pronúncias apresentadas [a pronúncia da autora e de outra concorrente: a Construções Gabriel S.A. Couto, SA], a entidade demandada reformula em parte o relatório preliminar, mas, não atendendo aos argumentos e fundamentos aduzidos pela autora, manteve a sua intenção de adjudicação à P..., SA;
G) A autora apresenta nova pronúncia, como consta do PA;
H) Pela deliberação da Direcção da Sanjotec, de 16.07.2010, com base no Relatório Final do Júri da mesma data, foram indeferidas as reclamações feitas pelas concorrentes em sede de audiência prévia ao abrigo do artigo 123º do DL nº18/2008, de 29.01 [Código dos Contratos Públicos - CCP], e adjudicada a obra de empreitada de Concepção/Construção da Empreitada da Sanjotec - Núcleo de I&D Empresarial em causa à empresa P..., SA, pelo valor de 5.967.000,00€ mais IVA à taxa legal em vigor [documento nº1 anexo à petição inicial e PA];
I) Por ofício datado de 22.07.2010, a autora recebeu o Relatório Final elaborado pelo Júri do procedimento bem como a decisão de adjudicação supra referida [documento nº1 anexo à petição inicial e PA];
J) Nos termos do anúncio do concurso e respectivo programa o critério de adjudicação escolhido foi o da proposta economicamente mais vantajosa: factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: a) Preço da proposta - 40% b) Valia técnica do projecto base - 40% c) Qualidade técnica da proposta - 20%;
K) De acordo com o previsto no Programa de Concurso patenteado no ponto 14 - Critérios de Adjudicação, mais concretamente no ponto 14.2 no que à avaliação do factor Preço concerne refere-se que a classificação será obtida através da fórmula: PRE= 10XPREm/PREp, sendo:
PRE - Classificação relativa ao preço proposto
PREm - O menor preço proposto
PREp - O preço proposto em apreciação - ver o Programa do Concurso constante do PA;
L) O Programa do Procedimento estabelecia ainda que a avaliação das diferentes propostas, tendo em conta os diversos factores e subfactores de avaliação das mesmas, seria efectuada de acordo com a metodologia proposta, sendo que em cada caso seria realizada uma ponderação de acordo com uma classificação de 0 a 10 - onde é acrescentado que "poderão ser atribuídas pontuações ímpares para situações intermédias" - ver o Programa do Concurso constante do PA;
M) Em 27.07.2010 foi celebrado o contrato de adjudicação da empreitada de Concepção/Construção da Empreitada da Sanjotec - Núcleo de I&D Empresarial entre a entidade demandada e a adjudicatária P..., SA, e o auto de consignação da obra - ver documentos juntos pela entidade demandada a folhas 205 e seguintes.
Nada mais foi dado como provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. A autora da acção administrativa urgente - a concorrente L..., SA - pediu ao TAF de Aveiro que anulasse o acto de adjudicação da obra de Concepção/Construção da Empreitada Sanjotec - Núcleo de I & D Empresarial à P..., SA, e intimasse a entidade adjudicante - a SANJOTEC - a abster-se de celebrar o respectivo contrato, ou a iniciar, ou prosseguir a sua execução, caso já tivesse sido celebrado.
Posteriormente, o objecto da acção urgente veio a ser ampliado pelo pedido de anulação do próprio contrato de empreitada.
Como causa de pedir, a autora imputou aos actos impugnados violação de lei, por ilegalidade da fórmula utilizada na apreciação do item preço, falta de fundamentação, errada valoração das propostas, e desrespeito por princípios basilares do procedimento concursal.
O TAF, que por despacho de folha 219 dos autos deferiu o pedido de ampliação do objecto da acção formulado pela autora, acabou por julgar ambos os pedidos procedentes, e anulou o acto de adjudicação da empreitada e o contrato celebrado entre a SANJOTEC e a P....
E fê-lo, fundamentalmente, por considerar que a fórmula usada na avaliação do item preço violava o artigo 139º, nº4, do CCP [Código dos Contratos Públicos], e ocorrer invalidade consequente do contrato, à luz do artigo 283º nº2 do CCP.
A entidade demandada, SANJOTEC, agora como recorrente, vem impugnar o despacho de folha 219 dos autos, que deferiu a ampliação do objecto da acção ao contrato, vem arguir nulidade processual, por falta de citação para contestar o pedido ampliado, e vem discordar, por fim, da procedência dos pedidos, apontando nulidade e erros de julgamento de direito à sentença do TAF de Viseu.
Ao conhecimento dessas nulidades e desses erros de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto do recurso jurisdicional.
III. A recorrente começa por impugnar o despacho de folha 219 dos autos através do qual o TAF admitiu a ampliação do objecto da acção urgente, pré-contratual, que lhe foi requerida pela autora [ver as conclusões 1ª a 11ª].
Defende que esse despacho interlocutório [142º nº5 CPTA] deve ser revogado porque a ampliação admitida pelo TAF não é permitida pela lei processual administrativa [artigo 63º do CPTA, para o qual remete o artigo 102º, nº4, do mesmo diploma].
É verdade que tanto o artigo 102º, nº4, como o artigo 63º, nº2, do CPTA, prevêem uma alteração objectiva da instância, por ampliação do objecto da acção de contencioso pré-contratual ao próprio contrato, nos casos em que este seja celebrado durante a pendência do processo, sendo certo que no presente caso quando a acção foi intentada [15.08.2010] já o contrato estava celebrado [27.07.2010].
Mas também resulta dos autos, pacificamente, que a autora da acção apenas teve conhecimento da celebração do contrato em causa através da contestação apresentada pela entidade demandada, que, no seu artigo 12º, veio dizer que uma vez consumada a habilitação da adjudicatária, o contrato foi celebrado em 27.07.2010...
A questão consistirá, assim, em saber se a superveniência exigida pelas ditas normas legais se reduz a uma superveniência objectiva, e relativa à celebração do contrato, ou poderá envolver, também, uma superveniência subjectiva, relativa ao conhecimento, não culposo, da sua celebração durante a pendência do processo.
A resposta dada pelo TAF, ao admitir a ampliação, vai no sentido desta última tese, e pensamos que bem.
Na verdade, a ampliação do objecto do processo permitida pelos referidos artigos do CPTA [102º nº4, e 63º nº2], traduz-se numa extensão da cumulação de pedidos permitida, desde o início, pelos artigos 4º nº2 alínea d) [parte geral] e 47º nº2 alínea c) do CPTA [relativo à acção especial].
Essa alteração objectiva da instância é consagrada na lei, pois, numa perspectiva de tutela plena dos direitos ou interesses legítimos do autor, motivo pelo qual faria muito pouco sentido, cremos, reduzi-la por falta de conhecimento da celebração do contrato sem culpa do mesmo autor. Tanto assim que é a própria lei [63º nº3 do CPTA] a impor à Administração o dever de trazer ao processo informação sobre a celebração do contrato, quando ela ocorra na sua pendência. O que só fortalece a tese da relevância da falta de conhecimento não culposo anterior à entrada da acção.
De todo o modo, perante a dúvida razoável na interpretação das ditas normas, sempre se impõe ao intérprete interpretá-las no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas [pro actione - 7º do CPTA].
Deste jeito, uma interpretação dos artigos 102º, nº4, e 63º, nº2, do CPTA, de acordo com o espírito do sistema, e visando promover o acesso ao direito [7º do CPTA], deverá permitir a ampliação do objecto da acção ao contrato celebrado antes da sua propositura, sempre que o conhecimento da celebração apenas surja, sem culpa do autor, durante a pendência da mesma.
Deve, portanto, improceder esta impugnação da recorrente.
IV. A recorrente invoca nulidade processual por falta de citação para contestar o pedido ampliado. Defende tratar-se de uma nulidade equivalente à falta de citação, que só poderia ser suprida nos termos do artigo 196º do CPC, pelo que entende que deve ser anulado tudo o que foi processado a partir do despacho de folha 219 dos autos [ver as conclusões 12ª a 19ª].
O requerimento em que a autora veio pedir, além do mais, que o pedido inicial, no qual já avançava para a intimação da SANJOTEC a não celebrar o contrato de empreitada, fosse ampliado à anulação do contrato que - segundo soube pela contestação - já tinha sido celebrado, foi notificado à ora recorrente nos termos do despacho de folha 197 dos autos. Ou seja, para, querendo, e no prazo de 5 dias [102º nº3 alínea c) do CPTA], tomar posição sobre a ampliação do pedido requerida pela autora.
A SANJOTEC, notificada deste requerimento, impugnou tal pretensão, e terminou pedindo que fosse negada a pretendida ampliação [ver folhas 201 a 204 dos autos].
Proferido o despacho de folha 219, que admitiu a ampliação, tal como vimos, foi o mesmo notificado à aí ré, SANJOTEC, por ofício de 14.01.2011 [folha 224 dos autos], sendo que esta, em 18.02.2011 [folha 229 dos autos], e na sequência de despacho que a convidava a fazê-lo, veio ao processo indicar o objecto da sua prova testemunhal. E, a partir de então, teve pelo menos mais uma intervenção nos autos [ver folhas 299 a 303] antes de arguir, perante o TAF, a nulidade agora em causa [folhas 322 a 326].
Ponderado o que fica dito, impõem-se duas conclusões: - primo, a de que, estando a instância já constituída, a notificação dirigida à ré SANJOTEC, nos termos do despacho de folha 197, cumpre plenamente o contraditório que no caso se impunha observar, resultando artificial a invocação da exigência de citação semelhante à inicial; - secundo, é que mesmo que assim não fosse, sempre a nulidade de falta de citação da ré SANJOTEC estaria suprida pela sua subsequente intervenção nos autos, como prevê o artigo 196º do CPC [ex vi 1º do CPTA], segundo o qual se o réu [...] intervier no processo sem arguir logo a falta da sua citação, considera-se sanada a nulidade.
Fecham-se, assim, quaisquer hipóteses de sucesso da arguição de nulidade feita pela ora recorrente, razão pela qual a mesma deve improceder.
V. Da nulidade da sentença recorrida [conclusões 29ª a 43ª].
Como se constata do teor da sua sentença, o TAF anulou o acto de adjudicação da obra por violar o artigo 139º nº4 do CCP, e derivou daí a consequente anulação do contrato, ao abrigo do artigo 283º nº2 do mesmo CCP [segundo este: os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração].
Acontece que o nº 4 do referido artigo 283º abre uma válvula de escape àquela anulação consequente do contrato, prescrevendo que o efeito anulatório previsto no nº2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.
É precisamente aqui que entronca a nulidade que a recorrente, SANJOTEC, imputa à sentença recorrida. Segundo diz, esta apreciação prevista no nº 4 do artigo 283º do CCP é oficiosa, e não foi realizada pelo TAF, o que acarreta a nulidade da sua sentença por omissão de pronúncia [668º nº1 alínea d) do CPC, segundo o qual é nula a sentença quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar...].
Mas não é verdade que esta questão, pois de verdadeira questão se trata, na medida em que é susceptível de inverter o efeito anulatório derivado do contrato, tenha sido completamente esquecida pelo TAF.
Diz a sentença, a esse respeito, que [...] assim, atendendo ao disposto nos normativos transcritos, com destaque para o constante no nº 2, à procedência do vício de ilegalidade do acto de adjudicação impugnado nos autos, por ilegalidade da fórmula usada pelo júri para apreciação das propostas [o qual não se consolidou, convalidou, nem renovou em momento prévio ao da celebração do contrato de adjudicação], ao alegado pela entidade demandada, a qual se limitou a referir que afastada a nulidade do acto de adjudicação o contrato em causa é válido e susceptível de produzir todos os seus efeitos jurídicos, nada pedindo ou invocando ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 283º do CCP, tem de proceder o pedido de anulação do referido contrato. [...]
Temos, assim, que a sentença recorrida disse pouco, mas disse. E no pouco que disse está patente o entendimento de que a matéria do nº 4 do artigo 283º do CCP não é de apreciação oficiosa, devendo, antes, ser invocada e pedida pelo respectivo interessado. E, como no caso o não foi, o TAF não avançou no seu conhecimento. Esta falta de apreciação radica, pois, num determinado entendimento do julgador, num juízo que pode ser errado, mas que não consubstancia omissão de pronúncia geradora de nulidade da sentença.
Deverá, por conseguinte, improceder a nulidade suscitada pela recorrente.
VI. Do erro de julgamento de direito [conclusões 20ª a 28ª].
A sentença recorrida concluiu que o modelo de avaliação adoptado no ponto 14.2 do programa de procedimento [ver o ponto K) do provado] ao utilizar dados que dependem directamente dos atributos das outras propostas apresentadas, especificamente o do menor preço proposto, e não somente dos atributos próprios das propostas a avaliar, viola o disposto no nº4 do artigo 139º do CCP [que diz: na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar], bem como os princípios gerais da contratação que subjazem a esse normativo.
Concluiu, ainda, que ao não ser sustentável que a avaliação das propostas admitidas a concurso tenha sido feita por comparação com o menor preço derivado de outra proposta, resultará que a adjudicação da obra à concorrente P... está, necessariamente, contaminada pela ilegalidade da violação do artigo 139º nº 4 do CCP.
Assim, e com base em entendimento segundo o qual a falta de impugnação directa daquele ponto programática não impedirá que se impugne o acto final com fundamento na invalidade, aplicada, que o vicia, o TAF anulou o acto de adjudicação [a propósito, cita Rodrigo Esteves de Oliveira, O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Cadernos de Justiça Administrativa, nº78, e AC STA de 04.11.2010, Rº0795/10].
A recorrente, tudo indica, não discorda desta conclusão do TAF sobre a ilegalidade do acto de adjudicação por violação do artigo 139º nº4 do CCP. Ela discorda é que, no caso concreto, tal ilegalidade tenha conduzido a uma ordenação de propostas diferente daquela a que se chegaria caso ela não existisse. Ou seja, defende que a consideração do menor preço proposto não teve influência, decisiva, na escolha da proposta vencedora. E defende, além disso, que os autos fornecem elementos bastantes para fazer funcionar o nº 4 do artigo 283º do CCP, no sentido de retirar ao contrato o efeito anulatório derivado.
Cremos que a primeira discordância da recorrente, não poderá proceder. Efectivamente, a este tribunal apenas se imporia rectificar a ponderação do júri quanto às propostas, ou ordenar que o próprio júri a refizesse, no caso de ser ostensivo, grosseiro, algum erro nessa ponderação. O que não acontece. O que certamente não se impõe a este tribunal ad quem é imiscuir-se nas competências do Júri, a fim de avaliar se, em concreto, a consideração do menor preço apresentado teve ou não influência na selecção da proposta vencedora. Certo é que a avaliação das propostas foi feita levando em consideração o ponto 14.2 do programa do procedimento, ou seja, foi realizada de acordo com esse modelo de avaliação. E isso é quanto basta para que deva proceder, como procedeu, a indicada ilegalidade.
Mais complexa é a segunda discordância que, tendo naufragado a título de nulidade, tudo indica que deve proceder a título de erro de julgamento de direito.
Voltamos a lembrar que o artigo 283º do CCP, sob a epígrafe de invalidade consequente de actos procedimentais inválidos, estipula, no seu nº2, que os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, e no seu nº4, que o efeito anulatório previsto no nº2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.
Trata-se, como dissemos, de uma válvula de escape do instituto da invalidade derivada do contrato, que visa evitar anulações que, em concreto, se mostrem desproporcionadas ou contrárias à boa fé, ou, então, se mostrem irrelevantes uma vez que a adjudicação, segundo a legalidade, levaria a outorgar o contrato ao mesmo adjudicatário, e sem alterações do seu conteúdo essencial.
No nosso caso, o TAF anulou o acto de adjudicação e o contrato a pedido da concorrente que restou classificada em último lugar, isto é, no 13º lugar. Resultando dos autos que este contrato se encontra em plena execução, não poderá este tribunal alhear-se, face ao nº 4 do artigo 283º do CCP, de ponderar as consequências resultantes da sua anulação, sob pena de correr o risco de proferir uma decisão que fira o princípio da proporcionalidade, e seja, nessa medida, injusta.
Importará ter presente que o contrato em causa foi lançado por uma associação sem fins lucrativos, que tem por objectivo a constituição de uma estrutura que visa apoiar técnica e cientificamente a comunidade empresarial, de modo a contribuir para a respectiva modernização e desenvolvimento, através da inovação [ver ponto A) do provado].
O concurso público lançado por essa associação, SANJOTEC, visou a adjudicação de obra que consiste na construção da fase 2 do seu Centro Empresarial e Tecnológico, obra essa cujo financiamento foi aprovado no âmbito do Programa Operacional Regional do Norte [ON2], em Novembro de 2009 e Junho de 2010. Sendo, nessa sequência, celebrado contrato de financiamento entre a Autoridade de Gestão da ON2 e a SANJOTEC no dia 30.06.2010 [ver artigo 7º da contestação da SANJOTEC, suportado pelo contrato de financiamento junto a folhas 170 a 177 dos autos].
Desse contrato de financiamento consta que é objecto do contrato conceder uma comparticipação financeira do FEDER, destinada a financiar a dita obra, sendo essa comparticipação, até ao montante de 4.562.812,06€ na ordem dos 70%. Consta que o período de execução material e financeira da operação no ON2, é de 36 meses, a contar da data da celebração desse contrato, sendo que deverá ter início no prazo máximo de 180 dias após a assinatura do contrato de financiamento. E consta, ainda, ser obrigação do beneficiário executar a operação nos moldes previstos na decisão de aprovação, podendo o contrato ser unilateralmente rescindido pela Autoridade de Gestão se, nomeadamente, o beneficiário não cumprir as obrigações estabelecidas no contrato de financiamento, sendo que a rescisão do contrato de financiamento pela Autoridade de Gestão implica a devolução do apoio financeiro recebido pelo beneficiário... [ver os artigos 7º e 8º da contestação da SANJOTEC, e suportados pelo contrato de financiamento junto a folhas 170 a 177 dos autos].
Ressuma, pois, por um lado, que estamos perante um interesse particular, da recorrida, de natureza essencialmente económica, e que se alicerça numa perspectiva de satisfação algo nebulosa, dada a sua posição na graduação do concurso [último lugar]. E, sendo certo que se verifica a ilegalidade que imputou ao acto de adjudicação, a violação do artigo 139º nº 4 do CCP, não decorre dos autos que tal ilegalidade tenha tido uma repercussão relevante na graduação das propostas, e na respectiva selecção da vencedora.
Por outro lado, constata-se que estamos perante uma obra com relevante importância estratégica na dinamização da economia local, bem como no desenvolvimento tecnológico, e de inovação, o que lhe confere considerável interesse público mormente no tempo presente.
Este interesse público, não só na realização da obra mas também no não desperdício do financiamento que a suporta, e que seria posto em causa no caso de incumprimento das obrigações assumidas quanto a prazos, perfila-se, face àquele interesse particular, de maior valia.
Cremos, assim, que a anulação do contrato de empreitada aqui em causa, acarretaria, para o interesse público, e para o interesse da recorrente, uma série de efeitos negativos desproporcionados em face dos eventuais benefícios, para a recorrida, da anulação do contrato.
Deste modo, e apesar da anulabilidade do acto de adjudicação, por violação do artigo 139º nº 4 do CCP, este tribunal ad quem entende não a decretar, tão pouco a do contrato, ao abrigo do artigo 283º nº 4 do CCP.
Nessa medida, e apenas nessa medida, é concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogada a sentença, na parte pertinente, e julgada improcedente a acção urgente de contencioso pré-contratual.
Assim se decidirá.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional;
- Revogar a sentença recorrida, na medida em que se opõe ao ora decidido, mantendo-a em tudo o restante;
- Julgar improcedente a acção administrativa urgente.
Sem custas nesta instância - por não terem sido apresentadas contra-alegações.
Custas pela autora, na 1ª instância - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, e 7º nº1 do RCP, e Tabela II-A a ele Anexa.
D.N.
Porto, 07.10.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa