Jurisprudência » Portuguesa » Tribunais Administrativos

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 6 de Maio de 2011 (proc. 1165/09)

Tweet

Sumário:

I. Em princípio, as sociedades convidadas a apresentar propostas de fornecimento de determinado medicamento, devê-lo-ão fazer de acordo com as características que deste são fornecidas pela entidade adjudicante, não se impondo a esta, sem mais, indicar qual o fim que vai dar ao medicamento a adquirir;
II. Na determinação do preço mais baixo por unidade de factor, num medicamento composto por dois tipos de factores diferentes, não poderá ser levado em conta, apenas, o preço da unidade de um desses tipos de factores.*
* Sumário elaborado pelo Relator
   

Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O... Lda. [O...] - com sede na rua..., Lisboa - interpõe recurso jurisdicional da sentença que foi proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu - em 12.01.2011 - que improcedeu a acção administrativa de contencioso pré-contratual em que demanda o Hospital de São Teotónio EPE [HST] e a interessada particular C... Lda. [C...] - na acção em causa a autora, ora recorrente, pede ao TAF que anule o procedimento de ajuste directo lançado pelo HST tendo em vista a aquisição de 50 unidades de Factor VIII 500 UI c/ Factor von Willebrand 1.100 UI AMP, e, em qualquer caso, que anule a adjudicação, projectada ou realizada, e qualquer contrato que venha a ser celebrado com a concorrente C....

Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- O tribunal a quo julgou improcedente a acção, absolvendo o réu dos pedidos formulados;
2- Entendeu o tribunal a quo não se ter demonstrado que o direito à informação tivesse qualquer relevo na formação do contrato a celebrar ou celebrado pelo réu, e tendo por objecto o produto ou medicamento que decidiu adquirir e relativo ao procedimento contratual em apreço, no que não tem razão;
3- Da resposta prestada pelo réu em sede de processo de intimação resulta que faltava uma informação, ou seja, a finalidade do medicamento pretendido;
4- A pertinência da informação requerida é enorme, no quadro do procedimento e dos seus fins;
5- O procedimento em causa é um concurso público, para aquisição de produtos hemoderivados [medicamentos] a um hospital, sendo essencial conhecer e saber se um determinado medicamento a adquirir se destina a cirurgia ou não, porque há medicamentos concorrentes que têm essa indicação terapêutica, e outros que a não têm;
6- O réu HST propôs-se adquirir um medicamento designado Factor VIII e Factor von Willebrand da coagulação humana, e que se pode destinar a dois tipos de terapia: em cirurgia ou fora dela;
7- O medicamento da ora recorrente está indicado para ambas as terapias, o da contra-interessada não está;
8- Se o procedimento se destinava a adquirir Factor VIII e Factor von Willebrand da coagulação humana a ser usado em cirurgia - o que o réu não informou - o produto H... P não cumpria um requisito técnico necessário à adjudicação, caso contrário, cumpriria, razão por que a informação peticionada era da máxima relevância para o procedimento;
9- Sendo que por força de lei os medicamentos não poderão ser usados fora das indicações constantes do RCM, e, assim, se se destinava a cirurgia o réu não podia concluir o procedimento e celebrar o contrato de aquisição do H... P por este omitir essa indicação terapêutica, ao contrário do que acontece com o da recorrente;
10- Com a dita informação estava em causa o direito de acesso a informações que são condição de exercício de direitos contenciosos, como seja o de sindicar a selecção de um medicamento num processo aquisitivo, na vertente do mesmo cumprir ou não as regras técnicas para que foi seleccionado, em prejuízo do interesse público e da transparência das decisões administrativas;
11- Acresce que, por se tratarem de produtos hemoderivados, em todos os processos aquisitivos o factor segurança é sempre um dos critérios subjacentes à selecção dos produtos a adquirir, o que não aconteceu no caso, sendo que poderia ter sido utilizado, como critério de selecção;
12- Pois se o medicamento da recorrente está indicado para ambas as terapias [cirurgia ou fora dela], já o H... P não está, o que só mediante a informação da finalidade do procedimento se podia sindicar;
13- Foi também violado o critério de adjudicação estipulado ou previamente anunciado no procedimento de aquisição do medicamento, isto é, do preço mais baixo ou proposta mais vantajosa, por erro nos pressupostos de facto da adjudicação;
14- Como resulta dos RCM de ambos os produtos, o doseamento do produto a ministrar em cada doente é definido e ajustado de acordo com a extensão e a origem da hemorragia, variando em função do peso do doente, sendo calculado, quer para a Hemofilia A quer para a DvW, em função do aumento/nível desejado de Factor VIII para o doente;
15- Para qualquer das indicações clínicas dos dois medicamentos, a dosagem é sempre calculada em função do FVIII, devido à grande variabilidade do conteúdo e funcionalidade de FvW por ampola;
16- A fórmula de cálculo da dosagem é a seguinte: UI necessárias = PC (kg) x aumento de Factor VIII desejado (%) (UI/dl) x 0,5 (UI/kg);
17- A dosagem destes dois medicamentos que irá ser estimada pelo HdV para infusão no[s] doente[s] em causa, será determinada por cálculo de UI de Factor VIII e não das UI de Factor vW, pelo que será sempre calculado, no uso de um ou outro medicamento, quais as quantidades de Factor VIII de que o paciente necessitará em função do seu peso;
18- Assim, verifica-se que a avaliação feita dos dois medicamentos propostos, segundo o critério preço, está errada nos seus pressupostos, uma vez que o preço de 350,00€/500 UI de Factor VIII do H... P e o preço de 315,00€/450 UI de Factor VIII do W... determina que ambos os medicamentos tenham o mesmo preço por unidade de factor: o mesmo preço por UI, de 0,70 cêntimos do Euro;
19- Têm o mesmo custo por UI e, assim, se o processo de selecção tinha por exclusivo critério o menor preço, registaram um empate;
20- E por se tratar de produtos hemoderivados, o factor segurança é sempre um dos critérios subjacentes à selecção dos produtos a adquirir, que devia ser utilizado como critério de desempate;
21- Segundo a informação clínica dos dois produtos relativamente à inactivação viral, o produto H... P é um produto mono-vírus inactivado e o produto W... é duplamente vírus inactivado, pelo que a adjudicação [até por aqui] devia ter sido feita à recorrente;
22- O procedimento gracioso revelou que o procedimento tinha um custo global do pedido que era de 16.759,61€, como consta do documento apenas junto em sede de audiência de 17.12.2010, sob a designação PEDIDO DE CONSULTA Nº503;
23- A proposta da C... tem o valor de 18.375,00€, que ultrapassa o CUSTO GLOBAL DO PEDIDO, superior ao que anunciou;
24- O Custo Global do Pedido não é valor estimado, ou meramente indicativo, tratando-se, outrossim, do valor máximo que o réu fixou;
25- Tal não decorre do próprio documento junto pelo réu em audiência sob o título PEDIDO DE CONSULTA Nº503;
26- O procedimento indica como critério, como Custo Global do Pedido um valor, e o valor por que foi o contrato adjudicado, apesar de não ultrapassar os limites legais previstos, ultrapassa o valor que fora por si fixado, não podendo proceder o réu à adjudicação de proposta de valor superior ao que fora por si fixado;
27- Além do mais, o valor por que foi o contrato adjudicado, é superior à melhor oferta recebida, já que a proposta da C... tem o valor de 18.375,00€ e a proposta apresentada pela recorrente tem o valor de 16.537,00€;
28- A proposta da recorrente era mais vantajosa, de melhor preço, por contraposição à da C...;
29- Sendo o critério de adjudicação do produto a adquirir através do concurso em causa o melhor preço ou preço mais baixo, devia o TAF ter concluído pela anulação do procedimento assim como do contrato celebrado em consequência do mesmo por violador do referido critério, ferindo os legais direitos da recorrente.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, bem como a procedência da sua acção de contencioso pré-contratual.

O HST contra-alegou, concluindo assim:
1- O HST entende que não colhe qualquer das conclusões lavradas pela recorrente;
2- Não ocorre nenhum vício de violação da lei, nem tão pouco há qualquer violação de direitos da recorrente;
3- Não se vislumbram quaisquer circunstâncias de facto ou direito que possam fundamentar a anulação do procedimento aquisitivo, que não de concurso público, que no caso é inexistente;
4- Não ocorrem quaisquer razões, tanto de facto como de direito, para que se possa em rigor, decidir de forma diversa da que proferiu o TAF;
5- É inexistente qualquer vício na decisão judicial proferida;
6- A sentença recorrida não é obscura nem contraditória nos seus termos;
7- E deve ser mantida nos seus precisos termos, porque a mesma não merece qualquer censura ou reparo, juridicamente relevante, já que decidiu em conformidade com o Direito e se realizou justiça.
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.

A C... contra-alegou, concluindo assim:
1- A ora recorrente não se propôs demonstrar ou evidenciar qual o vício presente nos segmentos da sentença recorrida que determinam o não provimento das suas pretensões. Por outras palavras, a recorrente não recorre da sentença, nem lhe encontra vícios, nem mesmo se dedica a afrontá-la, antes se dedica a repetir, como se ela ainda não existisse, tudo aquilo que veio dito na sua petição inicial;
2- O procedimento aquisitivo em causa não corresponde a qualquer procedimento de contratação pública previsto no CCP. O procedimento de aquisição em causa estava expressamente excluído do âmbito desse código por força do artigo 5º nº3 alínea b) do CCP;
3- A recorrente não indicou ou demonstrou qualquer vício que, a respeito da alegada violação do seu direito de informação, imputa à sentença. Não indicou qualquer vício da sentença precisamente porque não conseguiu sequer concretizar, no âmbito da sua petição inicial, a relevância da informação que tanto pretendia obter;
4- Se aquilo que estava em questão, no procedimento de aquisição, era, tal como definido pelo HST, a aquisição de 50 unidades de Factor VIII 500 UI c/Factor von Willebrand 1.100 UI, então a sindicância da legalidade da adjudicação teria necessariamente de passar pela averiguação da legalidade do procedimento [o HST podia comprar através de um procedimento como este?] da legalidade da aquisição [estava impedido de comprar unidades de Factor VIII 500 UI c/Factor von Willebrand 1.100 UI?] ou da legalidade da própria adjudicação [a proposta adjudicatária era a proposta melhor classificada?]. Ora, para nada disto releva a informação tão insistentemente pretendida pela recorrente, já que esta procura saber se o réu HST vai utilizar o medicamento para cirurgia ou não, algo que é absolutamente alheio ao procedimento uma vez que nada obsta a que o réu HST compre este medicamento;
5- Assim, acertou a sentença recorrida ao considerar a inexistência de qualquer preterição do direito à informação da autora no âmbito da sindicância da legalidade do procedimento aquisitivo em causa;
6- Insiste a ora recorrente na alegação de que existiu uma errada aplicação do critério preço no procedimento em causa. O seu raciocínio está, no entanto, viciado à partida dado que ignora, ou faz por ignorar, o número de UI's do Factor de vW;
7- Se o que é relevante para efeitos de escolha da proposta é o preço mais baixo por UI de factor, é óbvio que não se pode ignorar, como faz a autora, o preço por UI do Factor de vW. Como é evidente, o preço por UI do Factor de vW proposto pela ora recorrida-particular é muito mais baixo do que o preço por UI do Factor de vW proposto pela recorrente. E isto por uma simples razão: o produto proposto pela recorrida particular tem 1100 UI de Factor de vW [o que aliás foi exigido pelo Hospital], enquanto que o produto da recorrente tem apenas 400 UI de Factor de vW;
8- Além de defender que o preço por UI do Factor de vW deve ser totalmente ignorado, a recorrente propõe um critério de desempate - como se tal tarefa lhe competisse, ainda para mais neste momento - entre as duas propostas face ao preço por UI idêntico de 0,70€ relativamente ao Factor VIII. Independentemente de não se vislumbrar a utilidade e pertinência dessas suas alegações, sempre se diga que o critério de desempate seria totalmente inútil no presente procedimento já que, ao contrário do que defende a recorrente, não existiu qualquer empate ao nível do preço por factor pois, como vimos, e ao contrário do defendido pela recorrente, o preço por UI de Factor de vW não pode ser desconsiderado, sendo que o apresentado pela recorrida particular foi muito inferior ao apresentado pela recorrente;
9- Alega ainda a recorrente que o preço apresentado pela recorrida particular violava o custo global do pedido, razão pela qual não poderia esta proposta ser a proposta adjudicatária. E diz, para tal, que apenas em sede de audiência de 17.12.2010 tomou conhecimento do documento que exigia um custo global máximo. Ora, não é verdade que a recorrente apenas tenha tido conhecimento do Pedido de Consulta nº503 naquela audiência porque o mesmo documento já havia sido junto pelo recorrido na sua contestação [página 21 da mesma]. E, em consequência, toda esta alegação deve ter-se por não escrita, por consumar, em sede de recurso, uma violação do ónus de preclusão das suas alegações impugnatórias;
10- Sem conceder, sempre se dirá que não sendo aplicável o CCP, ao presente procedimento, não existe, neste procedimento, o conceito de preço base tal como é definido e densificado no CCP, sendo por demais evidente que o valor referenciado no Pedido de Consulta nº503 se traduz num valor meramente indicativo;
11- No momento em que fez a consulta, o HST calculou o montante que esperava gastar, até para verificação da sua sujeição, ou não, ao CCP. E o valor esperado pelo HST foi naturalmente o preço que veio a traduzir-se na expressão custo global do pedido;
12- Ora, tal circunstância não se confunde com a imposição de um preço máximo [que de qualquer forma a todo o tempo o HST podia revogar], pois que se assim fosse, a expressão utilizada daria precisamente disso conta. Ou seja, se o HST tivesse querido impor um preço máximo, tê-lo-ia feito por recurso a uma expressão que desse conta desse carácter vinculativo, o que manifestamente não ocorreu.
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.

O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº 1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
1) O requerido HST lançou concurso público por ajuste directo, para aquisição de medicamentos com a referência CF/00003968/2009 - Procedimento de Aquisição de 50 Unidades de Factor VIII 500 UI c/Factor Von Willebrand 1.1000 UI AMP;
2) O único critério de adjudicação do produto a adquirir através do concurso em causa foi o melhor preço ou preço mais baixo por unidade de factor;
3) Na sequência e no âmbito desse concurso, o requerido remeteu por cartas dirigidas quer à requerente O... quer à C..., em 30.07.2009, pedidos [convites] para apresentação de propostas com vista à aquisição, pelo melhor preço, de 50 Unidades de Factor VIII 500 UI c/Factor Von Willebrand 1.100 UI AMP, que estimou a um preço médio de 335,192€ a unidade e com um custo previsível de 16.759,61€;
4) A requerente e a contra-interessada responderam a tal convite e apresentaram respectivamente as seguintes propostas de aquisição do referido medicamento:
- Requerente/O...:
450 UI de Factor VIII e 400 de Factor vW .......... 315,00€ .......... W... 450
- Contra-Interessada/C...:
500 UI de Factor VIII e 1100 de Factor vW ......... 350,00€ ......... H... P 500;
5) O requerido adjudicou à C... a aquisição do mencionado produto/medicamento por o produto por ela apresentado apresentar um custo mais baixo por unidade de factor;
6) Em 06.08.2009, a autora notificou por escrito o HST para nos termos dos artigos 61º a 64º do CPA lhe prestar informações pertinentes sobre o referido processo concursal [nos termos da comunicação escrita junta a folhas 14/15 com a petição e que aqui se dá por reproduzida];
7) O HST respondeu a essa comunicação da autora, através de ofício/comunicação de 25.08.2009 e por ela recebido em 26.08.2009, nos termos do documento 5 [carta junta com a petição a folhas 18/19], anexando ao mesmo o documento 6 [junto com a petição de folhas 20 a 26, documentos estes que aqui se dão por integralmente reproduzidos];
8) Dessa informação prestada pelo HST, consta, além do mais, o teor das propostas da autora e da contra-interessada, e, ainda, dando-lhe conhecimento da adjudicação feita à contra-interessada, nos termos referidos em 3);
9) O medicamento/produto que o HST se propôs adquirir pertence ao grupo farmoterapêutico de medicamentos designado por factores de coagulação humana e contém os factores VIII [FVIII] e von Willebrand [FvW] da coagulação humana;
10) Este medicamento já foi pelo menos usado para o tratamento das afecções de Von Willebrand ou com deficiência adquirida de Factor VIII, sendo que ainda continua a ser usado para o tratamento daquela doença de Von Willebrand mas já não sendo o medicamento de eleição para o tratamento da patologia da deficiência adquirida ou Factor VIII pois existe no mercado, desde há alguns anos, o mediamento Factor VIII que é ou está objectivamente direccionado para o tratamento de doentes que apresentem a deficiência adquirida de Factor VIII que vem merecendo larga aceitação na comunidade científica e plena concordância na prática clínica;
11) A aplicação do Factor VIII puro para o tratamento da afecção conhecida como deficiência adquirida de Factor VIII é praticamente incontroversa e merece a generalizada preferência dos profissionais e especialistas que com aquela afecção têm que trabalhar diariamente;
12) Na prática clínica os factores enriquecidos com Von Willebrand são exclusivamente utilizados no tratamento da doença de Von Willebrand;
13) No concurso em causa e perante as propostas da autora e da contra-interessada, o HST adquiriria 1 dos seguintes 2 medicamentos: - ou o W..., apresentado pela autora, ou o H... P, apresentado pela contra-interessada C..., tendo o mesmo réu optado pela aquisição do medicamento H... P da contra-interessada por ser o de menor preço e, ainda, por ser o mais seguro no que respeita aos efeitos secundários sobre o paciente;
14) Ambos os medicamentos identificados em 13) têm os RCM [Resumo das Características do Medicamento], correspondendo o RCM ao H... P o documento junto a folhas 27/36 sob o nº7, e o RCM ao W... o documento junto a folhas 37/48 sob o nº8, ambos com a petição, sendo pelos RCM que se verificam as indicações terapêuticas e o uso clínico de ambos e todos os medicamentos, tal como são aprovados pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e, por isso, qualquer medicamento não pode ser usado fora das indicações constantes do respectivo RCM;
15) O RCM do medicamento apresentado pela autora, o W..., aumenta o risco de ocorrência de episódios trombóticos em doentes com excesso de níveis de Factor VIII;
16) No respectivo programa do concurso o réu HST apenas indicou o tipo de produto que pretendia obter dos vários fornecedores possíveis, não indicando o fim a que o destinava;
17) Ambos os produtos propostos ao réu, seja o proposto pela autora, o W..., seja o proposto pela contra-interessada, o H... P, foram/estão aprovados pelo INFARMED;
18) O HST pretendeu a aquisição do produto/medicamento para o tratamento da doença de Von Willebrand e, assim, interessando-lhe, para aquela finalidade, calcular a dose com base na actividade do Factor Von Willebrand que é a que se encontra relacionada com a deficiência em Factor de Von Willebrand nos doentes que apresentam carência desse factor;
19) Nos doentes referidos, e para os quais o réu HST pretendeu a aquisição, o Factor VIII encontra-se em circulação em quantidades normais ou ligeiramente reduzidas, razão pela qual lhe interessava e interessa, segundo as boas práticas clínicas, evitar a administração de grandes quantidades de Factor VIII e, por isso, relevando no seu livre critério, o preço por unidade de Factor Von Willebrand, sendo este o pretendido adquirir pelo réu;
20) O preço por unidade de Factor Von Willebrand, no medicamento proposto pela autora [o W...] é/era na ordem de 0,79€ [setenta e nove cêntimos] enquanto o preço por unidade de Factor de Von Willebrand, no medicamento proposto pela contra-interessada C... [o H... P] é/era de 0,32€ [trinta e dois cêntimos];
21) O procedimento do concurso não referiu qual a finalidade a que o réu destinava o produto/medicamento que se propunha adquirir com o mesmo, nomeadamente se o destinava a cirurgia;
22) Na prática clínica os concentrados enriquecidos com Factor de Von Willebrand são exclusivamente utilizados no tratamento da doença de Von Willebrand, sendo nestes doentes a proteína deficitária o Factor de Von Willebrand [FvW] e, consequentemente, esta necessita de ser substituída através da administração de concentrados contendo o referido Factor Von Willebrand;
23) Não é possível obter separadamente o Factor de Von Willebrand para ser administrado àqueles doentes e, assim, todos os concentrados de FvW contêm também Factor VIII da coagulação humana [FVIII] e, consequentemente o Factor vW tem necessariamente que estar associado ao Factor VIII para ser administrado aos doentes portadores da doença de von Willebrand;
24) Por isso se torna relevante e necessário para efeitos de escolha de um produto/medicamento na aquisição em causa, saber o preço por UI de Factor de vW e, consequentemente, releva, nessa escolha, o preço mais baixo por UI de factor;
25) O produto/medicamento W..., proposto pela autora, tinha apenas 400 UI de Factor vW, enquanto o H... P tem/tinha 1.100 UI de Factor vW, sendo que relativamente ao Factor VIII, têm respectivamente 400 UI e 500UI;
26) No âmbito do procedimento administrativo de aquisição dos produtos em causa, a autora instaurou um processo de intimação para prestação de informações contra o réu, que correu termos nestes TAF de Viseu sob o nº1149/09.0BEVIS e no qual a mesma peticionou a) Cópia de todos os documentos, pareceres e informações que originaram a abertura do procedimento; b) Cópia de todos os documentos, pareceres e informações que determinaram os termos e a escolha do procedimento, em especial da selecção do tipo de procedimento aquisitivo; c) Cópia de todos os documentos, pareceres e informações que determinaram a selecção/convite dos possíveis concorrentes/ofertantes; e d) Cópia dos demais termos do procedimento, incluindo relatórios de avaliação das propostas, selecção e adjudicação;
27) Nesse processo de intimação, o réu foi condenado a prestar as informações requeridas nos termos solicitados, tendo o réu prestado as mesmas informações conforme determinado na sentença proferida no mesmo processo;
28) Porém, apesar dessas informações prestadas, e determinadas na dita sentença, a autora requereu ainda, em cumprimento da mesma sentença, e nos referidos autos de intimação, que o réu lhe prestasse ainda, por entender ser relevante para o referido procedimento, a informação no sentido de se o HST destinava o produto que pretendida adquirir com o mesmo procedimento, para cirurgia já que nesse caso o produto H... P 500 da C... não poderia ser adquirido por o mesmo não deter essa indicação terapêutica e não ser indicado clinicamente para esse efeito ou, se acaso o produto a adquirir pelo réu, no âmbito do mesmo procedimento, se não destinava a cirurgia, então já o réu HST poderia considerar a compra dos dois medicamentos, isso é, o oferecido pela autora ou o oferecido pela C..., por ambos terem características técnicas que permitem a sua infusão em pacientes;
29) Com a informação mencionada em 28) precedente, pretendia a autora saber se os produtos em causa tinham ou não os requisitos e características técnicas que os tornassem aptos, ou não, àquele fim ou aplicação a cirurgias, faltando por isso que o réu indicasse o destino do produto ou, o mesmo é dizer, qual a finalidade da sua aquisição;
30) Perante a informação solicitada em execução da sentença que foi proferida no citado processo de intimação nº1149/09.0BEVIS, o tribunal decidiu, nesse mesmo processo, indeferir tal prestação de informações por essa informação não ter sido solicitada pela autora no requerimento dirigido ao mesmo réu e que originou o referido processo de intimação e, consequentemente, não se integrava no pedido formulado;
31) Não se conformando com o indeferimento mencionado em 30), interpôs a autora recurso para o TCAN, tendo este, por AC de 27.05.2009, negado provimento ao recurso e confirmando aquele despacho recorrido de indeferimento;
32) Aliás, neste acórdão considerou-se também que a informação pretendida ou que a autora refere estar em falta, relaciona-se com o uso de determinado medicamento e, tal aplicação não consta do caderno de encargos, não integra o procedimento, não faz parte do critério aquisitivo, como resulta dos elementos juntos aos autos e, por isso, não fazendo parte do critério aquisitivo a aplicação ou não de determinado medicamento a um fim específico, a informação requerida ou pretendida, para além de não ter sido requerida em concreto, a intimação não engloba tal informação.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. A autora da acção administrativa pede ao tribunal que anule o procedimento para aquisição de 50 unidades de Factor VIII 500 UI c/Factor von Willebrand 1.100 UI AMP, que foi lançado pelo réu HST, e que anule, em qualquer caso, a adjudicação dessa aquisição à interessada C..., bem como o respectivo contrato, se entretanto celebrado.
Como causa de pedir aponta violação de lei ao procedimento de aquisição em causa. Essa violação de lei traduzir-se-á, a seu ver, em erro sobre os pressupostos de facto da decisão do HST de adjudicar o objecto do procedimento aquisitivo à C..., erro esse que está patente na omissão de elemento necessário à avaliação das propostas, numa errada abordagem do que deverá ser o melhor preço por unidade de factor, e, ainda, no alegado descuramento do factor segurança como critério de selecção, ou, pelo menos, como critério de desempate.
O TAF decidiu julgar improcedentes os pedidos de anulação que lhe foram formulados, ou seja, tanto o de anulação do procedimento, em bloco, como o de anulação do acto singular de adjudicação.
Desta decisão judicial vem discordar a autora que, agora como recorrente, lhe aponta erros de julgamento de direito, não pondo em causa o julgamento de facto na sua genuinidade e suficiência.
Ao conhecimento desses erros de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.

III. Vejamos como se configuram esses erros de julgamento de direito, enquadrando-os no tempo e no espaço processual.
Dissemos já que a violação de lei que foi articulada na petição inicial, como causa de pedir, se traduz, sobretudo, num alegado erro sobre os pressupostos de facto da decisão do HST em eleger a C... como parceira do contrato de aquisição das 50 unidades de Factor VIII 500 UI c/Factor Von Willebrand 1.100 UI, por entender que a sua proposta apresentava o preço mais baixo por unidade de factor.
Segundo a aí autora, esse erro sobre os pressupostos traduz-se numa omissão, e numa deficiente abordagem do que deverá ser tido como o preço mais baixo por unidade de factor.
Efectivamente, defende, o HST deveria ter indicado qual o fim a dar ao medicamento a adquirir, mormente se o destinava também, ou apenas, a cirurgias, pois que esse dado seria determinante, a seu ver, para optar pela proposta da C... ou pela sua. Tanto assim é que, a seu tempo, requereu a tribunal a intimação do HST para lhe prestar um conjunto de informações, incluindo essa, que acabou por não ser deferida.
E defende que o preço da unidade de factor, adoptado pelo HST como único critério de avaliação das propostas, é idêntico em ambos os medicamentos concorrentes, o seu, o W..., e o da C..., o H... P, explicando que o factor a considerar para determinação do preço da unidade deverá ser apenas o Factor VIII, determinante na dosagem do medicamente, e que a divisão desse preço da unidade [350,00€ e 315,00€] pelas UI [unidades internacionais] de Factor VIII dos medicamentos que foram apresentados pela C... e por ela própria [500 e 450] dita o mesmo preço de unidade de factor: 0,70€.
Perante este empate, defende ainda a autora que devia ter sido utilizado pelo HST o critério subjacente da segurança, dado que este, no âmbito de procedimento de aquisição de produtos hemoderivados [proteínas derivadas do plasma humano] tem de estar sempre presente. E conclui que de acordo com a informação clínica dos dois produtos em causa deveria sair, em sede de desempate, vencedor o seu W....
A sentença recorrida perdeu-se muito no tratamento do direito à informação, a propósito da intimação que fora proposta pela autora, o terá provocado, em sede de recurso, algumas conclusões que temos por descabidas, mas não deixou de abordar as questões que integram a causa de pedir.
Assim, quanto à dita omissão do destino a dar ao medicamento a adquirir, nela se escreve o seguinte:
[...] Nada obrigava o réu, como entidade adjudicante, a explicitar a finalidade a que o produto se destinava, nomeadamente se destinava o mesmo a cirurgia ou a qualquer outra finalidade, sendo que objectivamente é ou será ao próprio réu que tomou a decisão da aquisição do produto que compete [...] no âmbito do seu corpo clínico, avaliar [...] as finalidades a que o destina ou destinava.
E, por isso mesmo, especificou qual efectivamente o produto pretendido, no caso o medicamento Factor VIII 500 UI c/Factor von Willebrand 1.100 UI AMP, em número de 50 unidades [...] sendo que o destino do mesmo era da sua exclusiva responsabilidade e não era da conta dos fornecedores que apenas teriam que apresentar as suas propostas daquele produto pretendido pelo réu e não outro.
[...] Por outro lado, como parece evidenciar-se nos autos, e diremos que se evidencia mesmo, o produto que o réu pretendia e pretendeu adquirir não se destinava a ser aplicado em cirurgia mas antes se destinava a doentes portadores da doença de von Willebrand, sendo certo que o Factor de von Willebrand não existe separadamente em qualquer produto existentes no mercado, antes se encontrando sempre os concentrados do mesmo contendo também o Factor VIII da coagulação humana e, assim, o Factor de von Willebrand tem necessariamente de estar associado ao Factor VIII para ser administrado em doentes com a referida doença. [...]
E quanto à errada abordagem e aplicação do critério do preço, escreve-se assim:
[...] Porém, quanto à errada aplicação do critério do preço de selecção das propostas apresentadas, da autora e da C..., e que a mesma autora alega como constituindo um erro nos pressupostos de facto por, como afirma, os produtos apresentados pelas concorrentes apresentarem o mesmo preço de 0,70€ por unidade de factor, entendemos inexistir tal erro. Com efeito, o procedimento em causa foi aberto para fornecimento de 50 unidades de 500 UI de Factor VIII com 1.100 UI de Factor de von Willebrand. E, como alegam o réu e a contra-interessada, releva no caso o preço por unidade de factor, o que é bem diferente de unidade de produto. Aliás, a própria autora nos cálculos que faz, ou efectuou, e constantes do artigo 22º da petição, baseia-os também no preço mas apenas do Factor VIII e, sendo o produto [W...] por si proposto composto por 450 UI de Factor VIII faz ou fez o seu cálculo baseada na fórmula 315,00€:450UI=0,70€ [representando 315,00€ o preço proposto por unidade, na sua proposta, e 450 as UI de Factor VIII contidas no produto/medicamento por si proposto]. E assim, aplicando o mesmo critério de cálculo à proposta de produto/medicamento da C..., e tendo esta proposto um preço por unidade de 350,00€ mas, contendo o seu produto 500 UI de Factor VIII, temos então o cálculo de 350,00€:500UI=0,70€ [representando 350,00€ o preço proposto por unidade, na proposta da C..., e 500 as UI de Factor VIII do produto/medicamento por ela proposto]. Ou seja, esquece totalmente a autora a outra componente do produto, que é precisamente o Factor de von Willebrand e as respectivas UI que este factor contém em cada um dos produtos apresentados por ambas as concorrentes, autora e C... [...]. Assim, a falácia da argumentação do cálculo que efectuou, resulta óbvia e evidente, na medida em que coloca a relevância, para tal efeito, exclusivamente no número de UI do Factor VIII [...].
Então, assim sendo, coloca-se a questão de saber a razão pela qual é relevante [pelo menos também] considerar o número de UI contidas em cada um dos produtos apresentados, seja o proposto pela autora seja o da contra-interessada para efeitos de cálculo do preço.
A primeira e cremos que até a única razão válida é e será que, dado que no convite endereçado a ambas as concorrentes pelo réu, este desde logo manifestou a sua vontade inequívoca de adquirir um produto com Factor VIII 500 UI c/Factor de von Willebrand 1.100 UI, verificamos que só o produto proposto pela contra-interessada C... preenche na íntegra aquelas características, ou seja, contendo, na respectiva composição, 500 UI de Factor VIII e 1.100 UI de Factor de von Willebrand [...] enquanto o produto proposto pela ora autora contém 450 UI de Factor VIII, desde logo inferior, quanto às UI de Factor VIII contidas no seu produto relativamente às 500 UI do mesmo pretendidas pelo réu, e, ainda, o mesmo produto conter apenas 400 UI de Factor de von Willebrand, também desde logo inferior, quanto às UI deste factor contidas no seu produto relativamente às 1.100 UI do mesmo Factor von Willebrand pretendidas pelo réu. Aliás, entendemos até que por a autora ter apresentado este produto em desacordo com o pretendido pelo réu, a sua proposta deveria desde logo ser rejeitada e/ou excluída, o que até nem sucedeu. Com efeito, não excluindo o réu desde logo a proposta da autora, aplicou o critério do preço a ambas e aí, naturalmente, em face das UI de Factor von Willebrand que o produto proposto pela contra-interessada comparativamente às UI de Factor von Willebrand que o produto proposto pela autora [400 UI e 1.100 UI, respectivamente], óbvio é de verificar, que face àquele preço proposto por cada uma delas [315,00€ e 350,00€] o preço mais baixo oferecido é e foi necessariamente o da proposta da C..., por ser o preço do seu produto [H... P 500] incomparavelmente mais baixo que aquele [W... 450]. [...]
A ora recorrente não vem censurar directamente a sentença do TAF, antes continua a sublinhar as censuras que faz ao procedimento administrativo agora travestidas de erros de julgamento. Mas cremos que sem razão.
Estão correctos ambos os indicados julgamentos realizados pelo tribunal a quo.
Na verdade, concordamos que bastava ao HST, como entidade adjudicante, identificar o produto que queria adquirir, de forma clara, não sendo necessário identificar o fim a que destinava o mesmo. Na medida em que o exige, a concorrente autora estará a intrometer-se, pensamos, num âmbito que não lhe respeita. A questão de saber se o medicamento escolhido pode ou não ser utilizado em cirurgias tem a ver com a correcção do uso que lhe for dado, é questão colocada a jusante da respectiva aquisição, não podendo ser arvorada em factor necessário de selecção ou avaliação do produto.
Ora, o produto a adquirir foi devidamente identificado pelo HST, em termos de composição e de quantitativos: 50 unidades de Factor VIII 500 UI c/Factor de Von Willebrand 1.100 UI. Às duas sociedades convidadas a apresentar proposta apenas competia indicar produto que integrasse tais requisitos. O que se verificou com a contra-interessada C..., mas não com a autora, como o TAF oportunamente chama a atenção.
Mais, embora não tivesse sido expressamente indicado o uso a dar ao produto que se pretendia adquirir, e tal não fosse necessário, certo é que, indirectamente, mas de forma assaz clara para o sector, isso foi feito. Basta ponderar o que é dito nos pontos 9 a 12, 18 e 23, da matéria de facto pacificamente provada, para devermos concluir que o medicamento a adquirir se destinava ao tratamento da doença de Von Willebrand [doença hemorrágica hereditária causada por uma diminuição ou disfunção da proteína chamada de factor de Von Willebrand].
E esta constatação repercute-se decisivamente na apreciação do alegado erro na abordagem e aplicação do único critério apresentado para a adjudicação do produto a adquirir: o melhor preço, ou o preço mais baixo por unidade de factor. Não faria qualquer sentido ter em conta, para determinação desse melhor preço, apenas a UI de Factor VIII quando o factor decisivo para combater a doença tida em vista seria, precisamente, o Factor de Von Willebrand. E se em relação à UI do Factor VIII o preço é o mesmo no caso da autora e da C..., tendo em conta a divisão do preço de cada unidade pretendida pelo número de UI de Factor VIII, a desproporção entre o preço da UI de Factor de Von Willebrand, atenta idêntica operação aritmética, é bastante diferente: 0,32€ no caso da C... e 0,79€ no da autora. Esta diferença não poderá deixar de se repercutir no preço da unidade de factor.
Desta forma, torna-se desnecessário recorrer, sequer, a critério de desempate, nomeadamente ao critério da segurança, como é dito e defendido pela recorrente.
A tudo isto não obsta, cremos, a circunstância do preço total da proposta da C... ultrapassar o custo previsível de 16.759,61€, resultante da multiplicação do custo médio estimado para cada unidade, 335,192€, pelo número das unidades pretendidas: 50. Na verdade, tais custos são os previsíveis, actuam como indicadores, mas não vinculam como limites de despesa. É isso que decorre do texto e termos usados pela própria entidade adjudicante. De tal forma que o preço final [17.500,00€ + IVA] não viola os parâmetros do procedimento nem as expectativas da concorrente autora, nem põe em causa limite legal decorrente das pertinentes normas aplicáveis e que era, na altura, de 206.000,00€ [ver artigos 5º nº 3 alínea b) do CCP, aprovado pelo DL nº 18/2008, de 29.01, que remete para o artigo 7º alínea b) da Directiva nº2004/18/CE, de 31.03, do Parlamento e do Conselho, e Portaria nº 701-C/2008, de 29.07, publicada devido às alterações introduzidas pelo Regulamento (CE) nº1422/2007, de 04.12, àquela Directiva. Note-se que a referida Directiva nº2004/18/CE, de 31.03, foi entretanto alterada pela Directiva 2009/81/CE, in JOUE de 20.08, que alterou os valores dos limiares, e ainda pelo Regulamento (CE) nº1177/2009, in JOUE 01.12.2009, que os altera também].
Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e ser mantida a sentença recorrida.

Decisão

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente - artigos 446º, 447º, 447º-C e 447º-D, todos do CPC, 189º do CPTA, 1º, 2º, 3º nº1, 6º nº2, 7º nº2, 12º nº2, 13º nº1, e 29º nº2, todos do RCP, bem como Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.
Porto, 06.05.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho