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Sumário:

I- Uma interpretação divergente não traduz em si um juízo de desconformidade da decisão do júri com o programa de concurso;
II- A discricionariedade técnica da Administração está subtraída à sindicabilidade do Tribunal a menos que ostente erro grosseiro, manifesto, crasso;
III- O Tribunal não pode substituir-se à Administração na formulação de um juízo que cabe estritamente no mérito e na oportunidade da acção desta;
IV- A mera discordância em relação à avaliação das propostas, naturalmente eivada de um juízo subjectivo, não tem virtualidade para colocar o Tribunal a apreciar e a valorar as propostas oportunamente apresentadas.*
* Sumário elaborado pelo Relator

 

Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
P. - ENGENHARIA HIDRÁULICA E AMBIENTAL, LD.ª interpôs o presente processo de contencioso pré-contratual contra POLIS LITORAL NORTE - SOCIEDADE PARA A REQUALIFICAÇÃO E VALORIZAÇÃO DO LITORAL, demandando como contra interessada, B. - ARQUITECTURA PAISAGÍSTICA, PLANEAMENTO E CONSULTORIA AMBIENTAL, LD.ª, todas melhor identificadas nos autos, pretendendo impugnar o acto de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração da POLIS LITORAL NORTE, em 17 de Maio de 2011, no âmbito do "Concurso Público n.º 01.PLN.11.PC10/RAM.ram" para a "Elaboração de Projectos de Execução para Intervenções de Recuperação, Protecção dos Sistemas Dunares Degradados e Renaturalização de Áreas Naturais Degradadas".

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga foi julgado improcedente o processo e absolvidas do pedido a ré e a contra-interessada.

Desta decisão vem recorrer a P. que, na alegação, concluiu assim:
Os factos alegados nos artigos 4.º, 22.º, 34.º, 37.º a 40.º e 47.º da petição inicial são relevantes para a decisão da causa, pelo que deve a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto ser alterada, no sentido da sua inclusão na matéria de facto que fundamenta a decisão, nos termos do disposto no artigo 712.º do CPC;
A actividade administrativa desenvolvida ao abrigo de poderes discricionários é sempre sindicável em caso de (i) erro manifesto de apreciação, (ii) erro nos pressupostos de facto, (iii) desvio de poder, e (iv) violação manifesta dos princípios da imparcialidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé;
O acto objecto dos presentes autos é susceptível de controlo jurisdicional, uma vez que os vícios que a Recorrente lhe imputa são os de erro sobre os pressupostos de facto, de violação de lei por erro manifesto de apreciação e de violação manifesta dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, todos eles abstractamente idóneos para fundamentar a anulação de um acto administrativo praticado ao abrigo de poderes discricionários;
Os factos constantes dos pontos 6. a 13. da matéria de facto que fundamenta a Sentença recorrida permitem desde já inferir que, na proposta apresentada pela Recorrente, a indicação das durações das diferentes tarefas e dos meios afectos às mesmas justifica de uma forma detalhada a duração indicada no factor "prazo";
A interpretação do ponto 15.3.3. do Programa de Concurso proposta pela Recorrida e veiculada na Sentença recorrida a respeito dos termos em que se considera justificada a duração do factor "Prazo":
Não foi produzida ao abrigo de poderes discricionários, pois a letra do preceito não consagra, a este respeito, conceitos indeterminados, pelo que não pode beneficiar de qualquer imunidade perante o controlo jurisdicional;
Não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, violando o disposto no n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil;
É contrária aos princípios da imparcialidade, da transparência, da estabilidade do concurso e da boa fé;
Tendo em conta as características concretas do projecto em questão, uma justificação da duração do "prazo" que tenha por base o número de horas é, sem dúvida, uma justificação detalhada, não padecendo esta interpretação do disposto no ponto 15.3.3. do Programa de Concurso de qualquer subjectividade;
O ponto 15.3.3. do Programa de Concurso, ao aludir ao conceito "tarefas", remete necessariamente para as tarefas que constam do ponto 20.3. do Caderno de Encargos, pois não só não é razoável que o mesmo termo seja utilizado no mesmo universo normativo com dois sentidos distintos, como também é a única interpretação que permite satisfazer os princípios da imparcialidade, da transparência, da estabilidade do concurso e da boa fé, pelo que mal andou a Sentença recorrida;
A Sentença recorrida merece censura, ao defender que a expressão "meios afectos às tarefas" abrange não apenas meios humanos, mas ainda meios materiais, dado que, considerando os documentos do procedimento e a interpretação dada pelos vários concorrentes e pelo júri, a interpretação correcta daquele termo apenas abrange recursos humanos;
Tendo em conta as características da proposta apresentada pela Autora, que, essencialmente, estão vertidas nos pontos 6. a 13. dos factos assentes, é forçoso concluir que as exigências de detalhe e de clareza da proposta de cuja satisfação dependia a atribuição da pontuação máxima no factor de ponderação m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos", constante do ponto 15.3.3. do Programa de Concurso, foram integralmente satisfeitas pela proposta apresentada pela Autora;
Considerando que a proposta apresentada pela Recorrente cumpre, efectivamente, com os termos que foram identificados pelo júri do concurso como os necessários para que a proposta fosse avaliada com 5 valores no factor de ponderação m1, é evidente e manifesto que a Ré procedeu a uma apreciação manifestamente errada da proposta da Recorrente;
In casu, e ao contrário do sustentado pela Sentença recorrida, estamos em face de uma situação em que é externa a qualquer margem de decisão da Administração, porque a proposta apresentada pela Autora procede - de forma evidente, manifesta, sem margem para dúvidas, e obedecendo aos critérios exteriorizados por escrito no âmbito do procedimento pelo júri - a uma justificação detalhada da "duração indicada no factor "Prazo", através da indicação das durações das diferentes tarefas e dos meios afectos às mesmas";
Tendo a decisão de adjudicação na sua génese um erro manifesto de apreciação, o acto de adjudicação aqui impugnado é manifestamente contrário à lei, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 70.º do CCP, devendo ser anulado;
A Sentença recorrida errou ao considerar que a averiguação da violação do princípio da igualdade pretendida pela Autora nos presentes autos acarreta a violação do disposto no artigo 139.º do Código dos Contratos Públicos;
A comparação de propostas enunciada pela Autora em nada viola o disposto no artigo 139.º do Código dos Contratos Públicos ou em qualquer outra disposição legal, sendo antes uma exigência do princípio da igualdade, que impõe uma aplicação justa de cada um dos factores de ponderação que concretizam o modelo de avaliação tendente ao apuramento da proposta economicamente mais vantajosa, por via da identificação correcta dos atributos de cada proposta e da consequente atribuição, a cada uma das propostas em avaliação, da pontuação correspondente;
A Sentença recorrida errou ao considerar que não se verificou uma qualquer violação aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, uma vez que, ao ter atribuído a mesma pontuação, na aplicação no factor de ponderação m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos", às propostas apresentadas pela Autora, pela B. e pela N., a Ré, por ter valorado de forma igual três propostas que apresentam um grau muito diferente de clareza e de detalhe, violou efectivamente os mencionados princípios gerais da actividade administrativa;
Ao não se pronunciar sobre a procedência ou improcedência da arguição do vício de erro sobre os pressupostos de facto, invocado pela Autora nos artigos 76.º a 84.º da petição inicial, o Tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia, eivando a Sentença recorrida de nulidade;
A avaliação e classificação da proposta da Autora, a respeito do factor m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos", teve por base uma falsa representação da realidade, que impediu que esta proposta obtivesse a pontuação final mais elevada, pois foram desconsiderados os elementos da proposta através dos quais se procedeu à justificação "de forma clara e detalhada a duração indicada no factor "Prazo", através da indicação das durações das diferentes tarefas e dos meios afectos às mesmas" e que foram identificados pelo júri do concurso como os elementos necessários para que fosse atribuída à proposta apresentada pela Recorrente a ponderação de cinco valores;
O acto impugnado padece de um vício de erro sobre os pressupostos de facto, devendo ser anulado.
NESTES TERMOS,
E com os presentes fundamentos, deve:
O recurso da decisão sobre a matéria de facto ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, serem julgados relevantes para a decisão da presente causa e julgados provados os factos alegados nos artigos 4.º, 22.º, 34.º, 37.º a 40.º e 47.º da petição inicial;
O presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por uma decisão que julgue a acção totalmente procedente, deferindo na íntegra o pedido formulado pela Recorrente em primeira instância.

A Recorrida POLIS contra-alegou e concluiu que:
"I - A nulidade prevista na alínea b), do n.° 1 do art.° 668° do CPC apenas é operante quando se verifica uma ausência absoluta de motivação, isto é omissão absoluta dos fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão.
II - A nulidade prevista no art. 668° n. 1, alínea d), 1 parte, do C.P.Civil, respeita ao não conhecimento das questões referidas no n. 2 do art. 660º daquele Código e não à inconsideração de argumentos invocados pelas partes".
Assim sendo, a decisão recorrida não padece de qualquer omissão de pronúncia, não enfermando, por isso, de qualquer nulidade.
Improcede, pois, totalmente, o recurso interposto.

O Ministério Público, notificado nos termos e para efeitos do artº146º, nº 1, do CPTA, não emitiu qualquer parecer.

Sem vistos, atenta a natureza do processo, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Na decisão posta em crise foi dada como provada a seguinte factualidade:
Em 31 de Janeiro de 2011, a R. fez publicar no Diário da República n.º 21, II Série, Parte L, através do Anúncio de procedimento n.º 393/2011, o aviso de abertura do Concurso Público n.º 01.PLN.11.PC10/RAM.ram para a "Elaboração de Projectos de Execução para Intervenções de Recuperação, Protecção dos Sistemas Dunares Degradados e Renaturalização de Áreas Naturais Degradadas" (cfr. doc. n.º 1 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
No ponto 15. do Programa de Concurso foi estabelecido como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores (i) preço, (ii) prazo e (iii) mérito técnico e qualidade da proposta, com a seguinte ponderação:

a) Preço (P)	fP=25%
b) Prazo (C)	fC=5%
c) Mérito técnico e qualidade da proposta (M):	fM=70%
c.1) Programação e meios afectos aos trabalhos (m1)	fm1=20%
c.2) Valia técnica - Metodologia para elaboração do projecto de execução (m2)	fm2=50%

(cfr. doc. n.º 2 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
No ponto 20.3. do Caderno de Encargos, designado "Descrição dos Projectos / Obras e Tarefas a contemplar", são expressamente identificadas como necessárias várias tarefas principais (cfr. doc. n.º 3 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
A A. apresentou a sua Proposta no âmbito do Concurso, nos termos e nos prazos estipulados pela R. (cfr. doc. n.º4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
Na Proposta apresentada pela Requerente, no Capítulo 4, com a epígrafe "PROGRAMAÇÃO", consta o seguinte texto:
"(...) O prazo definido para o desenvolvimento dos Projectos de Execução é de 104 (cento e quatro) dias.
No cronograma apresentado é ainda feita referência à Assistência Técnica a prestar em fase de concurso para lançamento da empreitada de construção, assim como em fase de construção. As datas e prazos apresentados para esta fase são meramente indicativos, uma vez que estão dependentes de decisão e programação da Polis Litoral Norte, assim como da fase de Licenciamento. Contudo, ressalva-se desde já a garantia de prestação da referida Assistência Técnica.
No cronograma de trabalhos, apresenta-se os prazos estimados para a execução de cada uma das tarefas previstas, tendo e consideração o disposto no Caderno de Encargos, assim como os recursos técnicos a envolver em cada actividade.
(...)" (cfr. doc. n.º 4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
O cronograma constante da p. 30 da proposta apresentada pela A. indica os termos de divisão do objecto do contrato em quatro fases distintas (cfr. p. 30 do doc. n.º 4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
O cronograma constante da p. 30 da proposta apresentada pela A. indica quais as tarefas compreendidas em cada uma das quatro fases da execução do contrato (cfr. p. 30 do doc. n.º 4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
O cronograma constante da p. 30 da proposta apresentada pela A. alude a todas as tarefas principais enunciadas no 2º parágrafo do ponto 20.3. do Caderno de Encargos (cfr. 2º parágrafo do ponto 20.3, a p. 15 do doc. nº 3 e p. 30 do doc. n.º 4 juntos com o r.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais);
O cronograma constante da p. 30 da proposta apresentada pela A. indica a duração exacta (em dias) prevista para cada fase e, dentro de cada fase, para cada tarefa referida no ponto 20.3. do Caderno de Encargos (cfr. p. 30 do doc. n.º 4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
O cronograma constante da p. 30 da proposta apresentada pela A. indica a data de início e data de conclusão prevista para cada fase e, dentro de cada fase, para cada tarefa referida no ponto 20.3. do Caderno de Encargos (cfr. p. 30 do doc. n.º 4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
No Capítulo 5 da Proposta, sob a epígrafe "AFECTAÇÃO DE MEIOS", a A. enumera os elementos que compõem a equipa técnica, discrimina as iniciais pelas quais cada recurso humano é identificado nos cronogramas constantes das pp. 30 e 33, e indica o número total de horas da respectiva afectação (cfr. p. 31 e 32 do doc. n.º 4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
Na página 33 da sua Proposta, a A. apresenta a programação da afectação de recursos detalhada para cada tarefa referida no ponto 20.3. do Caderno de Encargos, tendo por base o cronograma de trabalhos proposto (cfr. p. 33 do doc. n.º 4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
No diagrama constante da p. 33 da sua Proposta, a A. identifica (cfr. p. 33 do doc. n.º 4 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais):
O nome de cada tarefa;
As iniciais de cada recurso a ela afecto;
O número total de dias em que se procede à execução de cada tarefa;
O número total de horas da afectação de cada recurso humano no âmbito de cada uma das tarefas;
A data em que se inicia a afectação de cada recurso humano no âmbito de cada uma das tarefas;
A data em que termina a afectação de cada recurso humano no âmbito de cada uma das tarefas;
O número de horas de afectação de cada recurso humano em cada dia de calendário.
A sociedade B. - ARQUITECTURA PAISAGISTA, PLANEAMENTO E CONSULTADORIA AMBIENTAL, LDA. ("B."), apresentou a proposta correspondente ao documento n.º 5, junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Dessa proposta consta, sob a epígrafe "8. PRAZO DE EXECUÇÃO", a seguinte informação:
"O prazo para elaboração do presente Projecto será de 105 de calendário distribuído pelas diferentes fases do seguinte modo:
Ante-projectos - 50 dias após assinatura de contrato e fornecimento, por parte da Entidade Adjudicante, dos elementos mencionados no ponto 7 desta metodologia;
Projecto de Execução - 45 dias após notificação da aprovação por escrito da fase anterior;
Revisão / Ajustes Finais - 10 dias após notificação da aprovação por escrito da fase anterior;
Assistência Técnica - durante a fase de contratação e execução da empreitada."
No cronograma constante da proposta apresentada pela B., não são indicadas todas as tarefas constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos (cfr. p. 48 do doc. n.º 5 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
Consta da proposta apresentada pela B., sob a epígrafe "10. EQUIPA TÉCNICA", o seguinte texto:
"O projecto será elaborado por equipa técnica multidisciplinar, coordenada pelo arquitecto paisagista JC. ..., conforme se apresenta no quadro da composição e afectação da equipa técnica da página seguinte." (cfr. p. 49 do doc. n.º 5 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
O quadro da composição e afectação da equipa técnica constante da proposta apresentada pela B. identifica o nome, a profissão e a função de cada elemento da equipa técnica (cfr. p. 50 do doc. n.º 5 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
O quadro da composição e afectação da equipa técnica constante da proposta apresentada pela B. indica o grau de afectação de cada recurso humano a cada fase do Projecto, através da indicação da percentagem da duração global de cada uma das três fases que conta com a participação desse recurso humano (cfr. p. 49 do doc. n.º 5 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
A proposta da B. não indica (cfr. p. 47/50 do doc. n.º 5 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais):
A duração proposta para o cumprimento de todas as tarefas constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos;
Os recursos humanos afectos a cada uma das tarefas (que não são as constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos) compreendidas em cada fase do projecto;
Os dias em que cada recurso humano desenvolve a sua actividade no âmbito do cumprimento de cada uma das tarefas (que não são as constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos) compreendidas em cada fase do projecto;
A proposta apresentada pela B. apenas indica, tendo por referência o prazo total de execução de cada fase, a percentagem desse prazo em que determinado recurso humano desempenhará as suas funções;
A sociedade N. - GESTÃO E REQUALIFICAÇÃO AMBIENTAL, LDA. ("N.") apresentou a proposta correspondente ao doc. n.º 6, junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Da proposta apresentada pela N. consta, sob a epígrafe "3. Programação dos trabalhos (cronograma)", a seguinte informação (cfr. p. 63 do doc. n.º 6 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais):
"Para a execução do projecto estabelece-se um prazo de 90 dias de calendário discriminados pelas fases de trabalho do seguinte modo:
1ª Fase - Anteprojecto (45 dias contados após a assinatura do contrato);
2ª Fase - Projecto de Execução (40 dias contados a partir da notificação da aprovação do Anteprojecto);
3ª Fase - Ajustes Finais ao Projecto de Execução (5 dias contados a partir da emissão de pareceres pelas entidades competentes)
4ª Fase - Assistência técnica (durante a contratação e execução da empreitada)."
O cronograma apresentado discrimina as várias tarefas a desenvolver em cada uma das referidas fases e a sua projecção no tempo, sendo o factor "tempo" dividido em unidades temporais de dez dias (cfr. doc. n.º 6 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
No Capítulo referente aos "Meios afectos ao desenvolvimento dos trabalhos", encontramos uma tabela com a indicação do nome de cada elemento da equipa, da respectiva formação/especialização na equipa e a indicação das fases (1, 2, 3 e/ou 4) a que serão afectos (cfr. p. 69 do doc. n.º 6 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
Em 27 de Abril de 2011, a R. elaborou o Relatório Preliminar, tendo classificado preliminarmente a proposta da B. em primeiro lugar, com uma pontuação de 3,54, e a da A. em segundo lugar, com uma pontuação de 3,49 (cfr. doc. n.º 7 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)
A pontuação atribuída a cada uma das propostas admitidas a respeito do factor m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos" foi a seguinte (cfr. doc. n.º 7 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais):

Concorrente N.º	Identificação	Pontuação m1
2	ARQT.O. - ARQUITECTOS ASSOCIADOS LDA	2
3	B., AQUITECTURA PAISAGÍSTICA, PLANEAMENTO E CONSULTADORIA AMBIENTAL, LDA.	4
4	P.-ENGENHARIA HIDRÁULICA E AMBIENTAL LDA	4
5	PR.-PROJECTOS, SERVIÇOS, ESTUDOS, S.A.	3
6	C. ...	1
7	N.-GESTÃO E REQUALIFICAÇÃO AMBIENTAL LDA	4

A proposta da A. e as propostas das sociedades B. e N. obtiveram a classificação de quatro pontos no factor de ponderação m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos", o que corresponde a dizer que o júri do concurso entendeu que estas três propostas justificam "de forma clara a duração indicada no factor "Prazo", através da indicação das durações das diferentes tarefas e dos meios afectos às mesmas".
Notificada do Relatório Preliminar, a A. pronunciou-se sobre o mesmo, em sede de audiência prévia, manifestando a sua discordância relativamente à pontuação atribuída à sua proposta na sequência da aplicação do factor m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos", por entender que, face aos elementos constantes da sua proposta - Capítulos 4 e 5 - a proposta deveria ter obtido a classificação de cinco pontos naquele factor (cfr. doc. n.º 8 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
Se a proposta apresentada pela A. tivesse obtido cinco pontos na sequência da aplicação do factor m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos", a pontuação final da proposta da A. teria sido de 3,69 (três vírgula sessenta e nove), o que implicaria a sua classificação em primeiro lugar;
Em Maio de 2011, mas em dia que não consta do documento e que não é possível à A. apurar, foi produzido o Relatório Final (cfr. doc. n.º 9 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
No dia 17 de Maio de 2011, foi praticado pelo Conselho de Administração da R. o acto de adjudicação, pelo qual se designou como co-contratante a B. (cfr. doc. n.º 1 junto com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
A R. atribuiu à A., na apreciação do factor m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos" a classificação de quatro por considerar que a sua proposta "justifica de forma clara [mas não de forma detalhada] a duração indicada no factor "Prazo", através da indicação das durações das diferentes tarefas e dos meios afectos às mesmas";
Nos termos do disposto no ponto 15.3.3. do Programa de Concurso, a justificação da duração indicada no factor "Prazo" é promovida "através da indicação das durações das diferentes tarefas e dos meios afectos às mesmas".

DE DIREITO

Já se viu que a recorrente instaurou o presente processo de contencioso pré-contratual visando impugnar o acto de adjudicação praticado em 17 de Maio de 2011 no âmbito do "Concurso Público n.º 01.PLN.11.PC10/RAM.ram" para a "Elaboração de Projectos de Execução para Intervenções de Recuperação, Protecção dos Sistemas Dunares Degradados e Renaturalização de Áreas Naturais Degradadas", sustentando, em síntese, que a decisão de adjudicação é ilegal e justificando essa ilegalidade com a sua discordância quanto à valoração que a recorrida fez da sua proposta, colocando-a em paridade, com a atribuição de 4 (quatro) pontos com a concorrente 1ª classificada (a contra-interessada B.), reputando de manifestamente ilegal essa valoração.
As recorridas defenderam a improcedência do requerido, advogando, no essencial, a insindicabilidade da actividade valorativa do júri do concurso e a inexistência de qualquer ilegalidade na sua selecção.
Já se disse também que a sentença sob recurso julgou improcedente o processo e absolveu a ré (e a contra-interessada) do peticionado.
Nesta sede a recorrente assaca ao assim decidido os seguintes vícios:
-erro de julgamento de facto e nulidade por omissão de pronúncia;
-erro de julgamento de direito consubstanciado na errada apreciação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.
Urge apreciar.
Na sua óptica os factos alegados nos artigos 4.º, 22.º, 34.º, 37.º a 40.º e 47.º da petição inicial são relevantes para a decisão da causa, pelo que deve a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto ser alterada, no sentido da sua inclusão, de acordo com o disposto no artigo 712.º do CPC.
Vejamos.
Deixa-se aqui transcrito o teor daqueles artigos da petição inicial:
4.º
No ponto 20.3. do Caderno de Encargos, designado "Descrição dos Projectos / Obras e Tarefas a contemplar", são expressamente identificadas como necessárias várias tarefas principais (cfr. Documento n.º 3 junto com o Requerimento Inicial da Providência Cautelar).
22.º
No cronograma constante da proposta apresentada pela B., o factor "tempo" é indicado em compassos de 10 ou 5 dias (cfr. p. 48 do Documento n.º 5).
34.º
A proposta da N. não toma por referência da execução do projecto as tarefas constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos (cfr. pp. 65 e 66 do Documento n.º 6),
37.º
A proposta da N... não indica todas as tarefas constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos (cfr. pp. 65 e 66 do Documento n.º 6),
Por conseguinte,
38.º
A proposta da N. não indica a duração proposta para o cumprimento de todas as tarefas constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos (cfr. pp. 65 e 66 do Documento n.º 6).
39º
A Proposta da N. não indica quais os recursos humanos afectos a cada uma das tarefas (que não são as constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos) compreendidas em cada fase do projecto (cfr. p. 69 do Documento n.º 6).
40º
A Proposta da N. não indica o número total de dias em que cada recurso humano desenvolve a sua actividade no âmbito do cumprimento de cada uma das tarefas (que não são as constantes do ponto 20.3. do Caderno de Encargos) compreendidas em cada fase do projecto (cfr. p. 69 do Documento n.º 6).
47.º
No Relatório Final, a Ré aprecia os fundamentos da pronúncia apresentada pela Autora em sede de audiência prévia, indeferindo o pedido formulado no sentido da classificação da sua proposta, no âmbito da apreciação do factor m1 - "Programação e meios afectos aos trabalhos", com cinco valores, com a seguinte fundamentação:
"Referindo-se à argumentação do Concorrente para justificar a discordância com a classificação obtida no subfactor que densifica o critério de adjudicação da proposta referido pelo mesmo, entende o Júri que:
A avaliação do subfactor patenteado a concurso c.1 Programação e meios afectos aos trabalhos (m1) não incidiu apenas sobre a informação prestada no Capítulo 4 - PROGRAMAÇÃO e Capítulo 5 - AFECTAÇÃO DE MEIOS, mas antes sobre o conjunto de informações prestadas pelo Concorrente no documento previsto na al. b) do ponto 10.1.2. do PC que permitiram fundamentar a duração indicada pelos mesmos no factor b Prazo (C);
As informações prestadas pelo Concorrente no documento previsto na al. b) do ponto 10.1.2. do PC não justificam de forma detalhada a duração indicada no factor "prazo";
As informações prestadas pelo Concorrente no documento previsto na al. b) do ponto 10.1.2. do PC, nomeadamente no Capítulo 4 - PROGRAMAÇÃO e Capítulo 5 - AFECTAÇÃO DE MEIOS, identifica os recursos a afectar a cada tarefa, mas não identifica a distribuição temporal dessas afectações, apresentando apenas a afectação total para cada um dos recursos identificados;
Da apreciação do documento apresentado pelo Concorrente previsto na al. b) do ponto 10.1.2. do PC, no seu todo, mantém-se a atribuição da pontuação 4 (quatro) no que se refere ao subfactor c.1 Programação e meios afectos aos trabalhos (m1), porquanto o Concorrente "Justifica de forma clara a duração indicado no factor "Prazo", através da indicação das durações das diferentes tarefas e dos meios afectos às mesmas", conforme escala de avaliação de projectos constante do ponto 15 do PC." (cfr. Documento n.º 9, com realce e sublinhado nossos). XRepete-se que com o presente processo visa a aqui recorrente impugnar o acto de adjudicação referenciado, argumentando que é ilegal e assentando essa ilegalidade na errada valoração que a recorrida fez da sua proposta, colocando-a em paridade com a concorrente 1ª classificada (a contra-interessada B.).
Ora, analisados os autos, mormente a factualidade que aquela reputa de essencial para a demonstração de tal ilegalidade, a posição das requeridas, a documentação inserta e a argumentação da sentença recorrida, temos que discordar da posição da recorrente que, sendo legítima é a sua, mas não permite concluir pelo desacerto da posição plasmada no acto de adjudicação posto em crise e subsequente sentença que o manteve.
Note-se.
A matéria que a recorrente pretende ver como provada ou foi impugnada ou é irrelevante no contexto da decisão a proferir.
Aquela para tentar justificar a sua discordância com a pontuação obtida no factor m1 dos factores que densificam o critério de adjudicação, concentra a sua argumentação, essencialmente, na análise e respectiva pontuação da sua proposta e dos outros concorrentes visados, desta feita:
-na análise dos capítulos 4 e 5 e no diagrama constante da p. 33 da sua proposta, no que se refere à pontuação por si obtida;
-na análise dos capítulos 8 e 10 da proposta do concorrente B., no que se refere à pontuação obtida por este;
-na análise do capítulo 3 e parte do capítulo 4 da proposta do concorrente N., no que se refere à pontuação obtida por este; e
-na análise do cruzamento da informação de cada um dos concorrentes acima identificada com todas as tarefas enunciadas na listagem de tarefas principais no 2.º parágrafo do ponto 20.3 do C. E.
Só que este entendimento é, como se salienta na decisão de que se recorre, subjectivo. A matéria em causa nenhuma alteração viria trazer ao sentido e conteúdo da sentença pelo que sempre se mostraria supérfluo o seu aditamento.
Daqui decorre que não se justifica a alteração da decisão da matéria de facto com a inclusão da matéria pretendida pela recorrente.
Falece assim o vício de nulidade por omissão de pronúncia e de erro sobre os pressupostos de facto.
Na verdade, a nulidade prevista na alínea b) do n° 1 do art° 668° do CPC apenas é operante quando se verifica uma ausência absoluta dos fundamentos de facto (e de direito) em que assenta a decisão e não quando faltem factos meramente instrumentais.
Por outro lado, a nulidade prevista na alínea d), 1ª parte, do nº 1 do mesmo artº 668º, (apenas) respeita ao não conhecimento das questões referidas no nº 2 do artº 660º do CPC, e não à não tomada de conhecimento de todos os argumentos invocados pelas partes. Sobre esta temática cfr. o comentário do Prof. A. Varela em RLJ, Ano 122.º, pág. 112 e o Prof. Alberto dos Reis em Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 143..
Assim sendo, a decisão recorrida não padece de qualquer omissão de pronúncia, não enfermando, por isso, de qualquer nulidade.
E o que dizer do alegado erro de julgamento de direito?
Este prende-se com a sindicabilidade da valoração das propostas.
Ora, aqui, ressalta dos autos que o tribunal recorrido, socorrendo-se da corrente jurisprudencial sobre a matéria, entendeu que a actividade de valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na "margem de livre apreciação" ou das "prerrogativas de avaliação" atribuída à entidade que a elas procede, a qual "decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário"
E discorreu assim:
"..a referida actividade de valoração das propostas, através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores, é contenciosamente insindicável a não ser que nessa actividade se pratique um erro grosseiro ou manifesto ou se violem os princípios gerais que enformam o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade, restringindo-se, assim, os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa."
Seguiu a jurisprudência que defende que a Comissão de análise da actividade de avaliação e classificação do mérito das propostas detém uma ampla margem de livre apreciação e valoração em relação aos elementos que não tenham valoração fixada na lei, não podendo o Tribunal proceder à reponderação dos juízos efectuados pela Administração nesse âmbito, a não ser que esteja demonstrada a existência de erro grosseiro ou manifesto.
E fundamentou "Da leitura do articulado apresentado, torna-se patente que a Autora tem uma opinião distinta do júri que classificou as propostas e da Ré, acerca da valoração que mereceriam as propostas apresentadas a concurso, em especial a sua e a da contra-interessada B.. No entanto, questão diferente é apurar se isso significa que se verifica um qualquer erro ou vício do acto impugnado que seja passível de sindicância contenciosa, substituindo-se o Tribunal à Administração na formulação de um juízo que cabe estritamente no mérito e na oportunidade da acção desta.
(....)
No caso em apreço nos autos, para que se possa saber se a A. tem razão quando pretende que a sua proposta seria merecedora da pontuação de 5 quando a da contra-interessada seria merecedora, apenas, da pontuação de 4, importa ter-se presente o alcance do subfactor adoptado c.1 Programação e meios afectos aos trabalhos (m1).
Tal como salienta a Ré, afigura-se-nos que o seu objectivo será justificar o prazo proposto para a prestação de serviços e não apenas indicar de forma clara e detalhada a duração das tarefas e meios afectos às mesmas.
A Autora, por sua vez, tem uma visão mais restritiva no seu entendimento acerca do conteúdo e mérito de uma proposta necessários para se poder considerar que "justifica de forma clara e detalhada a duração indicada no factor "Prazo", através da indicação das durações das diferentes tarefas e meios afectos às mesmas".
Segundo a Autora, a justificação clara e detalhada da duração indicada no factor "Prazo" consiste simplesmente na "definição de um prazo para toda e cada uma das tarefas identificadas no Caderno de Encargos", acrescida da identificação do "número de horas que cada recurso humano estaria afecto em cada dia da execução do contrato ao cumprimento de cada uma das tarefas identificadas no Caderno de Encargos".
Entende, igualmente, a Autora que toda e cada uma das tarefas identificadas no C. E. equivale às tarefas enunciadas na listagem de tarefas principais indicadas no 2.º parágrafo do ponto 20.3 do C. E.. Mais, a Autora apresenta como unidade de tempo necessária ao "grau máximo de detalhe" a "hora".
Diga-se, desde já, da leitura das peças do procedimento que tal interpretação é, no mínimo subjectiva, no máximo tendenciosa. Por isso, uma interpretação dissonante não poderá acarretar, em si, um juízo de desconformidade da decisão do júri com o programa de concurso/peças procedimentais ou (muito menos) com a lei (em especial se atendermos ao que acima se disse sobre a exiguidade da margem de sindicabilidade contenciosa da actuação de um júri de concurso).
Igualmente, no que concerne à expressão "meios afectos às tarefas", constante da Escala de Avaliação do subfactor de avaliação adoptado c.1 Programação e meios afectos aos trabalhos (m1), não se pode concluir, como pretende a A. que esta significa, de forma unívoca, "recursos humanos", antes se prefigurando como mais curial a interpretação defendida quer pelo júri do concurso (e pela Ré), de que tal expressão significará "meios humanos e meios materiais" afectos à prestação de serviços.
A A. faz, igualmente, a sua própria interpretação da Escala de Avaliação do subfactor m1. No entendimento da A., a atribuição da classificação máxima de 5 neste subfactor estava dependente, apenas, da "definição de um prazo para toda e cada uma das tarefas identificadas no Caderno de Encargos", e à identificação do "número de horas que cada recurso humano estaria afecto em cada dia da execução do contrato ao cumprimento de cada uma das tarefas identificadas no Caderno de Encargos".
Para a A., relativamente ao subfactor de avaliação c.1 Programação e meios afectos aos trabalhos (m1), bastaria ao Júri e a Ré proceder à comparação entre propostas para a atribuição das correspondentes pontuações.
Nesta parte, conforme bem sustenta a Ré, o júri não só não deveria tê-lo feito, como não poderia fazê-lo.
A este respeito, diz o art. 139º do CPP:
"1 - No caso de o critério de adjudicação adoptado ser o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas deve ser elaborado de acordo com o disposto nos nºs 2 a 4.
2 - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada factor ou subfactor elementar, multiplicadas pelos valores dos respectivos coeficientes de ponderação.
3 - Para cada factor ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos para o aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse factor ou subfactor.
4 - Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar.
5 - As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respectivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número."
Da leitura do preceito acima, resulta impedida uma análise comparativa das propostas dos concorrentes.
Mais:
A avaliação das propostas, no que se refere ao subfactor c.1 Programação e meios afectos aos trabalhos (m1), consiste em apurar o Mérito Técnico e Qualidade da proposta de cada um dos concorrentes à Escala de Avaliação PROJECTOS constante do ponto 15.3.3 do P. C., que apenas contempla as classificações inteiras de 1 ponto, 2 pontos, 3 pontos, 4 pontos e 5 pontos.
Igualmente, não se nos afigura curial a conclusão da A. de que as propostas tenham de ser iguais para obterem a mesma pontuação e de que, inversamente, elas tenham de ser pontuadas de forma diferente quando sejam diferentes. Nada na lei ou nas peças do procedimento aponta para semelhante conclusão.
Da mesma forma, pelo que acima se expôs (e porque da p.i. apresentada não resultam concretizados os termos em que a A. pretende terem sido violados quaisquer princípios), não se afigura ao tribunal que tenham sido violados, pela Ré, no procedimento concursal aqui em crise, quaisquer princípios, nomeadamente da igualdade e da proporcionalidade.
Assim sendo, improcedendo a argumentação com base na qual a A. pretende ver impugnado o presente procedimento concursal e, consequentemente, o acto de adjudicação levado a cabo no termo do mesmo, entendo que a presente acção deverá ser considerada improcedente."
Assim sendo e, salvo melhor entendimento, não podemos deixar de concordar com a decisão do Tribunal a quo.
Na verdade, uma interpretação divergente não traduz em si um juízo de desconformidade da decisão do júri com o programa de concurso.
Este é um caso que se insere na chamada discricionariedade técnica ou margem de livre apreciação técnica da Administração, e que, por não ostentar qualquer erro grosseiro, patente, manifesto, está subtraído à sindicabilidade do Tribunal, na linha, aliás, do entendimento uniforme da jurisprudência administrativa que o senhor juiz seguiu e citou. erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas-ac.do STA de 11/05/2005, no rec. nº 330/05).
Do mesmo modo não se pode corroborar a tese da verificação da violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, porquanto, também aqui o que sucede é que a recorrente entende que a sua proposta é melhor do que as outras ou é a melhor de todas.
Em suma:
-no caso dos autos nenhum erro crasso ou palmar se verificou na actividade do Júri e nos actos da recorrida que sobre os relatórios do Júri do procedimento recaíram;
-embora a recorrente tenha uma opinião distinta da do júri que classificou as propostas e da recorrida que proferiu a decisão de adjudicação, tal não é de molde a ferir de ilegalidade o acto impugnado;
-o Tribunal não pode substituir-se à Administração na formulação de um juízo que cabe estritamente no mérito e na oportunidade da acção desta;
-o que resulta do processo é uma questão de discordância em relação à avaliação das propostas, a qual, naturalmente não tem virtualidade para conduzir ao resultado pretendido, qual seja o de colocar o Tribunal a apreciar e a valorar as propostas oportunamente apresentadas.
Improcedem, pois, as conclusões da alegação da recorrente.

DECISÃO
Termos em que se acorda em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Notifique e D.N..
Porto, 02/03/2012
Ass. Fernanda Brandão
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Antero Pires Salvador