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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 15 de Outubro de 2010 (proc. 420/09)
Sumário:
I. O legislador no n.º 1 do art. 468.º do CCP fala nas "... comunicações entre a entidade adjudicante ou o júri do procedimento e os interessados, os candidatos, os concorrentes ou o adjudicatário ...", distinguindo claramente e entre si, assim, as comunicações da entidade adjudicante e as comunicações do júri do procedimento com os demais intervenientes procedimentais, na certeza de que para ambas valem as regras previstas no n.º 1 do art. 469.º e no art. 470.º daquele Código.
II. As notificações/comunicações dirigidas ao júri do procedimento não se mostram abrangidas pela previsão do art. 469.º, n.º 2 do CCP.
III. Enferma de falta de fundamentação a deliberação adjudicatória de concurso que se sustentou na afirmação vertida em relatório produzido no procedimento que considerou as propostas com o mesmo qualificativo de "boas" e que todavia obtiveram pontuações que, sem justificação mínima, plausível, clara, concreta e contextual, oscilaram entre os «14» e os «16» valores [v.g., no âmbito do sub critério da "memória descritiva e justificativa"] e entre os «15» e os «16» valores [v.g., no âmbito do sub critério do "plano de trabalhos" quanto ao sub item do "ajustamento entre plano de mão-de-obra e plano de equipamentos, com o plano de trabalhos e sua exequibilidade ..."].*
* Sumário elaborado pelo Relator
Texto Integral:
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
"MUNICÍPIO DE GUIMARÃES", devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 25.05.2010, que julgou procedente a acção administrativa de impugnação urgente [contencioso pré-contratual] que contra o mesmo e a co-R./contra-interessada "SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES G..., SA" havia sido deduzida nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA por "B... - CONSTRUTORES, LDA." e "J... - CONSTRUTORES E ENGENHARIA, LDA.", ambas igualmente identificadas nos autos, e que anulou a deliberação do aqui recorrente tomada em 05.02.2009 através da qual foi adjudicada àquela contra-interessada a execução da empreitada de «arranjo urbanístico do Largo do Carmo - 1.ª Fase» e bem assim o contrato de empreitada celebrado entre os RR. na sequência daquela deliberação, condenando o R. «... a suprir as ilegalidades do procedimento concursal verificadas ...».
Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 219 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem: "...
1ª) A decisão recorrida determinou a anulação da deliberação da Câmara Municipal de Guimarães de 5 de Fevereiro de 2009, que adjudicou à "Sociedade de Construções G... S.A.", a execução da empreitada de arranjo urbanístico do Largo do Carmo - 1ª fase, anulou o contrato de empreitada celebrado entre o Município e essa sociedade, e condenou ... a mesma Câmara a suprir as ilegalidades do procedimento concursal, pelos seguintes motivos:
a) A exposição apresentada pelas AA. em sede de audiência prévia deveria ter sido analisada, por tempestivamente apresentada, nos termos do artigo 469.º n.º 1 alínea a) do CCP, tendo sido erradamente aplicado o n.º 2 desse normativo, violando-se, por isso, os artigos 147.º e 148.º n.º 1 do CCP e 100.º do CPA;
b) O acto padece do vício de falta de fundamentação, nos termos dos artigos 146.º n.º 1, 148.º n.º 1 e 68.º n.º 3 do CCP, por não apresentar qualquer justificação para a diferença de classificação atribuída aos concorrentes que tiveram 15 e 16 valores.
2ª) Não obstante, afigura-se, e sempre salvo o devido respeito, ser a decisão mal fundada, pelas razões seguidamente expostas.
3ª) De acordo com o anúncio do concurso público, a entidade adjudicante era a Câmara Municipal de Guimarães e o órgão encarregado de receber todos e quaisquer contactos inerentes ao mesmo era o Departamento de Obras Municipais, sendo o endereço electrónico o da secretaria da Câmara: secretaria.dom@cm-guimaraes.pt (cfr. o doc. n.º 1 junto com a inicial), mas o consórcio recorrente, violando as condições do anúncio, dirigiu a reclamação ao júri do concurso, órgão consabidamente não permanente e não autorizado a receber directamente qualquer reclamação, fazendo-o, para mais, no último dia do prazo e após o encerramento do expediente, as 18:08:11 horas.
4ª) Não obstante esse flagrante erro de endereçamento e a intempestividade da entrega da reclamação, constata-se da leitura desta que todos os argumentos nela utilizados foram apreciados ponto por ponto no «relatório final», pelo que não pode dizer-se que não foi, apesar de tudo, assegurada a audiência prévia das AA. ou do consórcio por elas formado que, aliás, reclamou do relatório preliminar, embora em termos deficientes.
5ª) Não se verificou omissão de audiência prévia, nem falta de fundamentação, nem sequer qualquer relevante inaplicabilidade de critérios ou subcritérios fixados no programa do procedimento,
6ª) Com efeito, resulta do estabelecido nos arts. 69.º, 146.º, 147.º e 148.º do CCP que é regra do concurso, em matéria de contratos a de que todos os contactos devem ser feitos com o DOM da Câmara Municipal de Guimarães (doc. n.º 1 junto com a inicial).
7ª) Sendo exacto que o relatório final, correctamente, rejeitou a reclamação por mal endereçada e intempestiva, não é menos exacto que se debruçou sobre todos os argumentos aí utilizados, consignando, de resto, que mantém o constante do Relatório Preliminar, designadamente «o teor do quadro que resume as classificações finais de acordo com os diversos critérios e respectivos pesos», que discrimina (cfr. doc. n.º 4 junto com a p.i.),
8ª) Ao referido relatório final, aliás, e como sua parte integrante, anexa-se o relatório preliminar, do qual tecnicamente aquele se apropria, e deste consta que:
a) «a diferença na classificação entre as várias propostas deve-se ao facto de haver uma maior clarificação na exposição de umas relativamente às outras»;
b) Quanto a «Memória Descritiva e Justificativa» e ao subcritério «ajustamento entre o Plano de Mão de Obra e Plano de Equipamentos com o Plano de Trabalhos e sua exequibilidade a proposta da concorrente (...) consórcio B... - Construções, Lda. e J... - Construções e Engenharia Civil, Lda. verificavam, expunham ou cumpriam os aspectos essenciais, podendo ser considerada boa, tendo-lhes sido atribuída uma classificação de 15 valores»;
c) Quanto à classificação do subcritério relativo ao «cronograma financeiro» a mesma «foi obtida segundo modelo na temática especificada no Anexo V», como adiante melhor se explicará.
9ª) Não foi, em consequência, cometida qualquer nulidade, mas se o tivesse sido, nenhuma consequência daí podia decorrer para a plena eficácia e validade dos actos impugnados, já que foram debatidos todos os assuntos que teriam de ser considerados.
10ª) Por outro lado, como resulta quer do Relatório Preliminar, quer do Relatório Final (cfr. docs. juntos com a p.i.), a apreciação das propostas relativamente ao «sub critério equilíbrio e ajustamento entre Plano de mão-de-obra e Plano de equipamentos, com o Plano de Trabalhos, e sua exequibilidade» não foi feita pela simples atribuição de valores, sem justificação alguma, como se pretende.
11ª) Com efeito, e pelo contrário, sobre o consórcio formado pelas aqui AA. foi dito que expuseram com um grau de clareza e coerência de 75% o equilíbrio e ajustamento entre «Plano de mão-de-obra e Plano de equipamentos, com o Plano de Trabalhos», e sua exequibilidade, e daí ter-lhes sido atribuída a nota de 17 valores, nos termos do quadro de referência estabelecido no «Programa de Procedimento».
12ª) Nos documentos sob análise fornecem-se precisas referências aos aspectos negativos da proposta relativamente a este sub critério, designadamente por a mesma não prever (e dever prever):
- a) No Plano de Trabalhos, qualquer alusão, em capítulo, às impermeabilizações;
- b) No mapa de mão-de-obra, a omissão total quanto à execução daquele trabalho;
- c) A deficiência resultante da introdução de artigos no capitulo "Diversos", quando este é destinado a "Omissões do projecto".
13ª) O relatório preliminar e o relatório final cumprem integralmente os requisitos de pronúncia a que deviam obedecer (art. 148.º n.º 1 do CCP).
14ª) No Programa de Procedimento está prevista a fórmula:
Not = (Not1 + Not2 + Not3 + Not4) / 4 x Peso, dizendo as AA. que os valores constantes do Relatório, nesta parte resultaram da fórmula:
Not = (Not1 + Not2 + Not3) / 4 x Peso.
Na realidade a fórmula que serviu de base ao cálculo de atribuição da nota e este sub critério foi:
Not = (Not1 + Not2 + Not 3) / 3 x Peso.
Ou seja: o valor considerado antes do "peso" como divisor foi o de 3, quando devia ser 4.
15ª) Tal erro, como a sentença reconhece, é irrelevante, pois o resultado que emerge da aplicação na fórmula correcta é praticamente o mesmo como se vê dos quadros supra.
16ª) A classificação das AA., ou do consórcio por elas formado, foi de 16,45 antes da correcção pela aplicação da fórmula correcta e é de .... 16,45, ou seja, é precisamente igual após a correcção, sucedendo que a adjudicatária após a correcção veria melhorada a sua classificação de 17,77 para 17,80 (ou seja: de 3 centésimas).
17ª) Conclui-se, portanto, que, mesmo considerando a rectificação dos cálculos do sub critério «Cronograma Financeiro», não há qualquer alteração na lista ordenada, mantendo-se as posições relativas de todos os concorrentes.
18ª) O interesse público seria gravemente lesado se os pedidos procedessem, não apenas porque a obra foi candidata a financiamento comunitário através do programa PO Norte 2007/2013, com financiamento assegurado até 70 % do valor da adjudicação, como porque qualquer atraso na conclusão prevista implicaria elevados custos para o Município, bem como porque a obra foi planeada no pressuposto da urgência da sua realização, porque se tratava da requalificação de um espaço público no Centro Histórico, grandemente degradado, e socialmente proscrito, sendo ainda uma obra adequadamente prevista para uma época do ano coincidente com boas condições atmosféricas, já que a sua conclusão teria de correr até 30 de Setembro de 2009, sob pena de o Município ter de suportar custos adicionais no valor aproximado de 600.000 €.
19ª) A decisão recorrida viola as normas dos artigos 64.º n.º 3, 69.º, 146.º, 147.º, 148.º, 469.º n.º 2 e 470.º n.º 1 do CCP e 72.º do CPA ...".
Pugna pela revogação daquela decisão judicial e total improcedência da acção.
As AA., aqui recorridas, apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 250 e segs.), nas quais concluem nos termos seguintes:
"...
1. O júri do concurso não apreciou a exposição apresentada pelas Recorridas em sede de audiência prévia pretensamente por ter sido apresentada no último dia do prazo, pelas 18:08:11, em violação do disposto no art. 469.º, n.º 2 CCP.
2. Sucede todavia que a norma contida nesta disposição legal é unicamente aplicável às comunicações que tenham como destinatário a entidade adjudicante ou o contraente público, sendo certo que no caso vertente a referida exposição foi dirigida ao 'júri do concurso'.
3. O 'júri do concurso público' e a 'entidade adjudicante/contraente público' são duas entidades/órgãos totalmente distintos, com composições, competências, modos de funcionamento, etc., totalmente diferentes (distinção que se encontra evidente na redacção do art. 468.º, n.º 1 CCP, na parte em que refere as comunicações efectuadas entre os concorrentes, por um lado, e a entidade adjudicante ou o júri, por outro).
4. À 'entidade adjudicante/contraente público' compete escolher uma entre as propostas apresentadas (art. 73.º CCP), e notificar todos os concorrentes desta decisão (art. 77.º CCP).
5. Ao júri do concurso público compete conduzir os procedimentos para a formação do contrato, elaborando o relatório preliminar, ouvindo os concorrentes em sede de audiência prévia e elaborando o relatório final (arts. 69.º, 146.º, 147.º e 148.º, n.º 1 do CCP).
6. No concurso vertente, isso mesmo encontra-se plasmado no ponto 21.1 do Programa do Procedimento, nos termos do qual compete ao júri conduzir o procedimento para formação do contrato de empreitada ('ex vi' do art. 67.º do CCP).
7. De acordo com o art. 147.º CCP (e com o referido Ponto 22.1 do Programa do Procedimento), uma vez elaborado o relatório preliminar, competia ao júri do concurso proceder à audiência prévia dos concorrentes para que estes pudessem pronunciar-se, por escrito, sobre ele.
8. Naturalmente que todas as observações efectuadas pelos concorrente em sede de audiência prévia, teriam de ser apresentadas junto do júri.
9. E assim fizeram as Recorridas, que apresentaram as suas observações em documento escrito dirigido «Exmo. Júri do Concurso para adjudicação da empreitada do 'Arranjo Urbanístico do Largo do Carmo - 1ª. Fase'».
10. A audiência prévia constitui, portanto, uma fase do procedimento de formação do contrato de empreitada em concurso, pelo que a exposição elaborada pelas Recorridas teria de ser dirigida ao 'júri do procedimento' - como efectivamente foi! -, e nunca à 'entidade adjudicante/contraente público'.
11. E sendo dirigida ao 'júri do procedimento', não se lhe poderá aplicar a presunção estatuída no art. 469.º, n.º 2 CCP (transcrito supra), mas sim a regra geral que consta do art. 469.º, n.º 1, al. a) CCP.
12. No caso vertente, é o próprio júri que reconhece que a exposição das Recorridas foi remetida no último dia do prazo, portanto - considerando a presunção do art. 469.º, n.º 1, al. a) - tempestivamente.
13. No 'relatório final', o júri tem de ponderar todas as observações efectuadas pelos concorrentes ao abrigo do direito de audiência prévia (art. 148.º, n.º 1 CCP), o que não sucedeu no caso das Recorridas.
14. Deste modo, ao não apreciar a exposição das Recorridas sem qualquer fundamento legal, o júri do procedimento violou o seu direito de audiência prévia.
15. Este direito só formalmente existiu, uma vez que, na prática, a exposição apresentada foi totalmente ignorada pelo 'júri' (como ele próprio admitiu).
16. O direito de audição prévia encontra-se consignado nos arts. 147.º e 123.º CCP, nos arts. 100.º a 104.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), e no art. 267.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e traduz-se numa espécie de exercício do contraditório por parte dos concorrentes no procedimento para deliberação de adjudicação, de modo a garantir a sua transparência e, consequentemente, a imparcialidade e a igualdade de tratamento dos concorrentes e ainda a justiça daquela deliberação.
17. Constitui assim uma manifestação do princípio da participação dos particulares na formação das decisões que lhes dizem respeito, segundo o qual antes de ser elaborada a proposta final do júri, os concorrentes têm o direito de ser ouvidos.
18. A falta de audiência prévia dos interessados invalida todos os actos posteriores, tornando-os anuláveis por vício de forma (cf. Ac. STA, de 1996.12.05, in Jurisprudência Administrativa, 3.º, pág. 37, e igualmente o Ac. STA, de 1998.03.31, in Jurisprudência Administrativa, 12.º, pág. 19).
19. A deliberação de adjudicação da empreitada ao concorrente 'Sociedade de Construções G..., S.A.', padece deste apontado vício de forma e igualmente do vício de violação de lei, por desrespeito das normas dos arts. 147.º e 123.º CCP, nos arts. 100.º a 104.º CPA, e no art. 267.º, n.º 4 CRP.
20. Ainda que se entendesse - como mera hipótese de raciocínio - que o direito de audiência prévia das Recorridas foi salvaguardado, sempre terá de se considerar que o 'júri do concurso' não ponderou no 'relatório final' as observações que as Recorridas efectuaram tempestivamente ao abrigo do direito de audiência prévia; facto que constitui vício de violação de lei, por desrespeito do consignado no art. 148.º, n.º 1 CCP.
21. Após a análise das propostas e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri tem de elaborar fundamentadamente o 'relatório preliminar' (art. 146.º, n.º 1 e art. 68.º, n.º 3, ambos do CCP), competindo-lhe assim ao júri elaborar um relatório (preliminar) fundamentado sobre o mérito das propostas donde constem, além do mais, as várias características destas, as considerações tidas por pertinentes relativamente ao seu mérito ou demérito, a respectiva ponderação e, finalmente, a sua ordenação de harmonia com os resultados obtidos, tendo em conta os factores e subfactores de valoração aplicáveis.
22. Tal assim não sucedeu no que concerne ao supra referido ponto 2.3.1 (subfactor 'equilíbrio e ajustamento entre o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos com o plano de trabalhos, e sua exequibilidade').
23. Com efeito, relativamente à apreciação deste ponto é referido que todas as empresas «(...) verificavam, expunham ou cumpriam nos aspectos essenciais podendo ser consideradas boas», e que «(...) verificavam, expunham ou cumpriam na sua quase totalidade podendo ser consideradas como muito boas».
24. No primeiro caso a alguns dos concorrentes (designadamente às Recorridas) foi atribuída a classificação de 15 valores e a outros a classificação de 16 valores e, no segundo caso, foi atribuída aos concorrentes a classificação de 17 valores; sem que, em ambas as situações, tenham sido apontadas as diferenças distintivas entre as propostas e que justificassem a atribuição de classificações diferentes.
25. Deste modo, que a apreciação das propostas quanto a este ponto é feita, tão-somente, por simples atribuição de valores, sem que tenha sido exteriorizada a motivação que haja presidido à avaliação concreta de cada uma daquelas.
26. Atribuir valores não é sinónimo de fundamentar, mas sim de decidir. Fundamentar é explicar a atribuição dos pontos.
27. A fundamentação consubstancia-se num discurso de justificação da decisão, e contemporânea a esta, que permite a compreensão das ponderações efectuadas dentro do quadro de circunstancialismos fácticos e jurídicos envolventes.
28. No caso em apreço verifica-se a ausência de fundamentação relativamente ao subfactor assinalado, situação que consubstancia um evidente vício de falta de fundamentação, na vertente de inexistência total de discurso justificatório.
29. Ora, no 'relatório final', o 'júri do concurso' refere expressamente que «(...) não se verificando alterações em relação ao proposto pelo Júri no Relatório Preliminar, e em face da apreciação que já tinha sido feita das propostas admitidas a concurso, mantém-se o teor do quadro que resume as classificações finais de acordo com os diversos critérios e respectivos pesos (...)».
30. O apontado vício de falta de fundamentação do 'relatório preliminar' transitou 'ipsis verbis' para o 'relatório final', e deste para a deliberação de adjudicação que nele se baseou.
31. Nesta medida, por incumprimento do dever de fundamentação, a decisão de adjudicação deverá ser julgada inválida, por violar a norma do art. 266.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, o disposto, designadamente, nos arts. 124.º e 125.º, ambos do Código do Procedimento Administrativo, e nos arts. 146.º, n.º 1, 148.º, n.º 1 e 68.º, n.º 3 do CCP.
32. As considerações vertidas pela ora Recorrente na contestação permitem concluir de modo diverso, porquanto elas deveriam constar do relatório preliminar elaborado pelo Júri do Concurso, sendo portanto extemporâneas.
33. De igual modo, as diferenças classificativas fundamentadas nos graus de 'clareza e coerência de 75%, 80% e 85%' não se consubstanciam num acto de fundamentar, mas antes num acto de decisão (atribuir números - neste caso percentagens - não é fundamentar, mas antes decidir); o mesmo sucedendo com a adjectivação das propostas como 'boa' ou 'muito boa'.
34. Estas expressões são meros adjectivos, usados de forma totalmente subjectiva e arbitrária e não demonstram as características, as mais ou menos valias, os méritos ou deméritos de cada uma das propostas no que respeita ao subcritério em apreço, permanecendo desconhecidos os reais motivos subjacentes à atribuição das classificações 'boa' e 'muito boa'.
35. Em função do que terá de concluir-se pela existência do referido vício de falta de fundamentação.
36. De acordo com o Anexo V do programa do procedimento, a definição da classificação das propostas relativamente ao subcritério 'cronograma financeiro' é obtida através da fórmula seguinte: Not = (Not1 + Not2 + Not3 + Not4) / 4 x Peso.
37. Simplesmente, os valores atribuídos a todos os concorrentes neste subcritério não foram obtidos pela aplicação desta fórmula, mas sim por intermédio de uma outra que se passa a enunciar: Not = (Not1 + Not2 + Not3) / 4 x Peso.
38. A utilização desta fórmula deturpou as classificações atribuídas a todos os concorrentes neste parâmetro.
39. Ao utilizar uma fórmula diferente daquela que consta do programa de procedimento, o 'júri do concurso' incorreu em novo vício de violação de lei, por desrespeito com a norma contida no referido art. 70.º, n.º 1 CCP.
40. O erro na fórmula utilizada foi confessado pela Recorrente em 47, 48, 49 e 50 da contestação bem como a fls. 17 das suas alegações de recurso, constituindo uma confissão judicial que tem força probatória plena (arts. 355.º, n.º 2 e 358.º, n.º 2, ambos do Código Civil).
41. Deste modo todos os cálculos efectuados pelo júri do concurso no 'Relatório Preliminar', no âmbito deste subfactor, efectivamente não se encontravam correctos.
42. Paralelamente, o quadro de pontuações corrigidas ora apresentado pela Recorrente (como sendo pretensamente o correcto) nunca foi sufragado pelos concorrentes em sede de audiência prévia.
43. O que constitui vicio de violação de lei, por desrespeito das normas contidas nos arts. 147.º e 123.º CCP, arts. 100.º a 104.º CPA, art. 267.º, n.º 4 CRP e art. 148.º, n.º 1 CCP.
44. A Recorrente termina as suas alegações com uma referência à grave lesão do interesse público que a procedência dos pedidos formulados nestes autos implicaria e, afirmando que a empreitada concursada reveste-se de elevada relevância social na medida em que se trata de uma obra de requalificação dum espaço público situado no centro histórico e que se encontra em adiantado estado de degradação.
45. Trata-se, todavia, de uma argumentação absolutamente descontextualizada e sem sentido, a um tempo porque a prossecução do pretenso interesse público (que no mais das vezes corresponde a um mero interesse particular) não permite a violação de normas legais de carácter imperativo - toda a actividade administrativa está subordinada ao princípio da legalidade.
46. Doutro modo, porque se o local da empreitada está em elevado estado de degradação, servindo de parque de estacionamento anárquico e local de prostituição, droga e assaltos é porque o Município de Guimarães permitiu que tal assim viesse a suceder, descurando o seu dever de cuidado para com a cidade.
47. Finalmente, porque o apregoado interesse público apenas se prendeu com o calendário eleitoral autárquico de Outubro de 2009, razão pela qual a Recorrente adjudicou rapidamente a empreitada, sem atender às considerações vertidas pelas Recorridas em sede de audiência prévia que, acaso fossem acolhidas, fariam o procedimento administrativo arrastar-se por mais algum tempo ...".
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA não veio apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 312 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) "ex vi" arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide "sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito".
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a pretensão deduzida pelas AA., nos termos e pelos fundamentos dela constantes, incorreu em erro de julgamento por desrespeito, nomeadamente, ao disposto nos arts. 68.º, n.º 3 (e não «art. 64.º, n.º 3 do CCP» como certamente por lapso se refere em sede de alegações), 69.º, 146.º, 147.º, 148.º, 469.º, n.º 2 e 470.º, n.º 1 do CCP, 72.º e 100.º do CPA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente [corrigido o erro material sob o n.º XVI) quanto à hora ali aposta «18.08.11» e não «18.09.11»] a seguinte factualidade:
I) O R. promoveu a abertura do concurso público para adjudicação da empreitada de "arranjo urbanístico do Largo do Carmo - 1.ª fase" para o que fez publicar o respectivo anúncio, em 28.11.2008, no Diário da República, II.ª série, n.º 232, que aqui se dá por reproduzido (fls. 373 do PA, pasta 2).
II) Dá-se por reproduzido o Programa de Procedimento constante de fls. 386 a 439 do PA, pasta 2.
III) Dá-se por reproduzido o Caderno de Encargos constante de fls. 441 a 494 do PA pasta 2.
IV) Apresentadas as propostas, em 20.01.2009 o júri do concurso elaborou o "relatório preliminar" (fls. 234 e segs. do PA pasta 2) que aqui se dá por reproduzido.
V) É o seguinte o teor do capítulo 6 de tal relatório preliminar com a epígrafe conclusão: "De acordo com o resultado da avaliação efectuada a proposta da concorrente «Sociedade de Construções G..., SA» é a mais vantajosa pelo que, de acordo com o previsto na alínea b) do n.º do art. 74.º do DL n.º 18/08 de 29 de Janeiro, o júri deliberou, por unanimidade, propor que a empreitada de «arranjo urbanístico do Largo do Carmo - 1.ª fase» seja adjudicada ao concorrente «Sociedade de Construções G..., SA» pelo preço de 861.992,21€ + IVA para um prazo de execução de 210 dias, nos termos previstos no Caderno de Encargos. Deverá dar-se cumprimento ao preceituado no n.º 1 do art. 123.º do DL 18/08, de 29 de Janeiro (audiência prévia) tendo os concorrentes 5 dias para se pronunciarem. Departamento de Obras Municipais, 20 de Janeiro de 2009 ...".
VI) Sobre tal relatório foi proferido o seguinte despacho pelo Vereador da Câmara Municipal de Guimarães Dr. Domingues Bragança, em 21.01.2009: "Tomei conhecimento. Proceda-se à audiência prévia escrita dos concorrentes ..." (fls. 234 do PA).
VII) A disponibilização do relatório referido em II) na plataforma electrónica ocorreu em 22.01.2009, tendo sido nessa data os concorrentes notificados para se pronunciarem, por escrito, através da plataforma, sobre o teor do referido relatório por "Adelaide Sampaio" (fls. 188 do PA pasta 2).
VIII) Em 23.01.2009 as AA. dirigiram correspondência electrónica a «Adelaide Sampaio» solicitando esclarecimento sobre o relatório preliminar (fls. 184 do PA pasta 2).
IX) Nesse mesmo dia a destinatária de tal correspondência enviou às AA. um mail com o seguinte teor "... após termos recebido a vossa mensagem na plataforma electrónica a solicitar o envio do relatório preliminar fundamentado, temos a informar que o mesmo foi disponibilizado na plataforma no dia 21.01.1009. No entanto devido a um lapso detectado, este foi corrigido e disponibilizado novamente na plataforma no dia 22.01.2009 ..." (fls. 187 do PA pasta 2).
X) As AA. pronunciaram-se nos termos constantes do documento n.º 3 junto com a petição inicial que aqui se dá por reproduzido.
XI) A disponibilização do relatório referido em II) na plataforma electrónica ocorreu em 22.01.2009.
XII) As AA. apresentaram a exposição referida em III) no dia 29.01.2009 pelas 18:08:11 horas.
XIII) Em 30.01.2009 foi elaborado o relatório final (fls. 144 e segs. do PA pasta 2) que aqui se dá por reproduzido, no qual conclui que "... mantendo-se o teor e as conclusões do relatório preliminar o júri propõe, por unanimidade, que a empreitada de «arranjo urbanístico do Largo do Carmo - 1.ª fase», seja adjudicada ao concorrente «Sociedade de Construções G..., SA» pelo preço de 861.992,21€ + IVA para um prazo de execução de 210 dias, nos termos previstos no Caderno de Encargos.
XIV) Consta do relatório referido em VI) que "... no último dia do prazo, pelas 18:08:11 horas, foi apresentada, na plataforma, pelo concorrente Consórcio B... Construtores, Lda. e J... - Construtores e Engenharia Civil, Lda., uma reclamação. Nos termos previstos no n.º 2 do art. 469.º do Decreto-lei 18/08 de 29 de Janeiro, a reclamação em causa deu entrada fora de prazo, pelo que foi considerada extemporânea, e não foi objecto de apreciação ...".
XV) Por deliberação da Câmara Municipal de Guimarães de 05.02.2009 foi adjudicada à empresa "Sociedade de Construções G..., SA" a execução da empreitada pelo preço de 861.992,21€ + IVA e aprovada a correspondente minuta do contrato (fls. 140 e segs. do PA pasta 2).
XVI) A decisão de adjudicação foi disponibilizada na plataforma electrónica em 12.02.2009.
XVII) Relativamente à análise do subfactor 2.3.1. "equilíbrio e ajustamento entre o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos com o plano de trabalhos, e sua exequibilidade" refere-se, no relatório preliminar, o seguinte: "... a respectiva classificação foi vertida do Quadro de Referência estipulado na página 43, do Programa do Procedimento. Assim, as propostas dos concorrentes «G... SA», «N.... SA», «E...., SA» e Consórcio «B...-Construtores, Lda. e J... - Construção e Engenharia Civil, Lda.» verificavam, expunham ou cumpriam nos aspectos essenciais podendo ser consideradas boas, tendo-lhes sido atribuída uma classificação de 15 valores. As propostas dos concorrentes «A... SA» e «G..., SA» verificavam, expunham ou cumpriam nos aspectos essenciais podendo ser consideradas boas, tendo-lhes sido atribuída uma classificação de 16 valores. As propostas dos concorrentes «U.... - Urbanizações e Obras Públicas, Lda.», «Sociedade de Construções G..., SA» e Consórcio de «R...., SA» e «E...., Lda.» verificavam, expunham ou cumpriam na quase totalidade podendo ser consideradas muito boas, tendo-lhe sido atribuída uma classificação de 17 valores ...".
XVIII) Do programa de procedimento consta que a definição da classificação das propostas relativamente ao subcritério "cronograma financeiro" seria obtida através da fórmula: Not= (Not1+Not2+Not3+Not4) / 4 x Peso.
XIX) A fórmula que serviu de base ao cálculo de atribuição da nota a este subcritério não foi a constante do programa de procedimento.
XX) As AA. ficaram classificadas em 8.º lugar.
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade antecedente, que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional "sub judice".
3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Braga em apreciação da pretensão anulatória deduzida pelas AA., aqui recorridas, concluiu pela verificação das ilegalidades traduzidas preterição do direito de audiência [infracção aos arts. 123.º, 147.º, 148.º, n.º 1, 469.º CCP, 100.º CPA e 267.º, n.º 4 CRP], do dever de fundamentação das decisões [violação dos arts. 146.º, n.º 1, 148.º, n.º 1, 68.º, n.º 3 CCP], de preterição das regras procedimentais relativas à pontuação das propostas (fórmulas matemáticas) insertas no anexo V do Programa [desrespeito ao Programa Concurso, arts. 70.º, n.º 1 CCP], termos em que anulou a deliberação de adjudicação e contrato outorgado em sua decorrência, bem como condenou o R. a "... suprir as ilegalidades do procedimento concursal verificadas ...".
3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Argumenta o mesmo que tal decisão judicial fez errado julgamento já que o acto/contrato em crise não padecem das ilegalidades que lhe foram imputadas e julgadas verificadas nos autos pelo que, assim não haver concluído, o TAF de Braga incorreu em violação do disposto nos arts. 68.º, n.º 3, 69.º, 146.º, 147.º, 148.º, 469.º, n.º 2 e 470.º, n.º 1 do CCP, 72.º e 100.º do CPA.
3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA PRETERIÇÃO DO DIREITO AUDIÊNCIA (VIOLAÇÃO ARTS. 147.º, 148.º, n.º 1, 469.º, 470.º CCP, 72.º e 100.º CPA)
Sustenta o recorrente que não ocorreu no caso qualquer preterição do direito de audiência prévia já que, pese embora a reclamação tivesse sido deduzida intempestivamente e mal endereçada, ainda assim o relatório final debruçou-se sobre todos os argumentos que haviam sido aduzidos na reclamação, termos em que a decisão judicial recorrida ao dar procedência à ilegalidade em epígrafe incorreu em erro de julgamento infringindo os dispositivos legais supra aludidos.
Vejamos, trazendo previamente à colação o pertinente quadro legal.
3.2.3.1.1. Resulta do n.º 1 do art. 146.º do CCP após a análise das propostas o júri elabora "fundamentadamente um relatório preliminar" "no qual deve propor a ordenação das mesmas", decorrendo do artigo seguinte, sob a epígrafe de "audiência prévia" que elaborado aquele relatório "... o júri procede à audiência prévia nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 123.º ...", preceito este onde se prevê que o júri envia o referido relatório preliminar "... a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia ...".
E do n.º 1 do art. 148.º do CCP decorre ainda que cumprido "... o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º ...".
Deriva, por seu turno, do art. 467.º do mesmo Código, relativo às "notificações" no âmbito do CCP, que estas "... devem ser efectuadas através de correio electrónico ou de outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados ...", sendo que, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 468.º [preceito que disciplina as comunicações], todas "... as comunicações entre a entidade adjudicante ou o júri do procedimento e os interessados, os candidatos, os concorrentes ou o adjudicatário relativas à fase de formação do contrato devem ser escritas e redigidas em português e efectuadas através de correio electrónico ou de outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados ...".
Nos termos do art. 469.º do mesmo diploma as "... notificações e as comunicações consideram-se feitas: a) Na data da respectiva expedição, quando efectuadas através de correio electrónico ou de outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados, salvo o disposto no número seguinte; b) Na data constante do relatório de transmissão bem sucedido, quando efectuado através de telecópia, salvo o disposto no número seguinte; c) Na data indicada pelos serviços postais, quando efectuadas por carta registada; d) Na data da assinatura do aviso, quando efectuadas por carta registada com aviso de recepção ..." (n.º 1) e as "... notificações e as comunicações que tenham como destinatário a entidade adjudicante ou o contraente público e que sejam efectuadas através de correio electrónico, telecópia ou outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados, após as 17 horas do local de recepção ou em dia não útil nesse mesmo local, presumem-se feitas às 10 horas do dia útil seguinte ..." (n.º 2).
Por fim, no art. 470.º disciplina-se a "contagem dos prazos na fase de formação dos contratos", prevendo-se no seu n.º 1 que os "... prazos referidos no presente Código relativos aos procedimentos de formação de contratos contam-se nos termos do disposto no artigo 72.º do Código do Procedimento Administrativo e não lhes é aplicável, em caso algum, o disposto no artigo 73.º do mesmo Código ...".
3.2.3.1.2. Munidos do quadro normativo antecedente apreciemos, então, da procedência ou não da tese propugnada pelo recorrente.
E como primeiro ponto de ordem importa aferir se a reclamação deduzida pelas aqui recorridas ao abrigo do direito de audiência no âmbito do procedimento de formação contratual foi devida e tempestivamente apresentada.
Presente o enquadramento legal estribado nos arts. 468.º a 470.º do CCP e uma vez analisado e devidamente concatenado o que no mesmo se preceitua é, no nosso entendimento, o de que a reclamação produzida pelas aqui recorridas o foi devida e tempestivamente praticada.
Explicitemos e fundamentemos nosso juízo.
É evidente por resultar da simples leitura do vasto quadro normativo que se mostra vertido no CCP que o legislador utiliza a expressão "entidade adjudicante" com sentido preciso que não coincide com a expressão "contraente público" (cfr. arts. 03.º e 08.º do CCP), enumerando quais sejam as entidades adjudicantes (cfr. arts. 02.º e 07.º do mesmo Código) e conferindo-lhes poderes/prerrogativas bem como deveres/ónus no âmbito dos procedimentos de formação contratual.
Prevê-se, igualmente, no âmbito do desenvolvimento e funcionamento do procedimento administrativo de formação de contratos a existência dum específico órgão denominado de "júri", que encontra definida legalmente as regras de composição, funcionamento e competências, (cfr., entre outros, arts. 67.º a 69.º do CCP), bem como os actos que no âmbito daquele procedimento é chamado a desempenhar (cfr., nomeadamente, arts. 72.º, 122.º, 123.º, 124.º, 138.º, 139.º, 146.º, 147.º, 148.º e 152.º do CCP) e que o "autonomizam" ou "diferenciam" quer da "entidade adjudicante" quer ainda do "órgão competente para a decisão de contratar", conclusão que se constata, por exemplo e para o que aqui releva, com o que se mostra definido nos arts. 468.º e 469.º do CCP.
Na verdade, estão previstos ao longo do procedimento e em função dos vários estágios ou fases pelos quais o mesmo passa e se desenvolve uma série actos nos quais se alude à intervenção e ao relacionamento entre "interessados", "candidatos", "concorrentes" e "adjudicatário" ora com a "entidade adjudicante", ora com o "júri", ora com o "órgão competente para a decisão de contratar", bem como em que se define ou se alude à forma e local de publicitação/notificação e de como estas se processam (v.g., e no que aqui releva cfr. arts. 50.º, 61.º, 62.º, 72.º, 83.º, 85.º, 130.º, 133.º, 138.º, 468.º a 470.º do CCP). É que e reconduzindo-nos, agora, ao teor conjugado dos arts. 468.º e 469.º do CCP importa ter presente que o legislador revelou estar ciente da distinção entre as expressões "entidade adjudicante" e "júri", não as confundindo ou amalgamando num único conceito ou expressão, nem as fazendo equivaler.
Com efeito e retomando o que antecedentemente foi já transcrito o legislador no n.º 1 do art. 468.º do CCP fala nas "... comunicações entre a entidade adjudicante ou o júri do procedimento e os interessados, os candidatos, os concorrentes ou o adjudicatário ..." (sublinhados e evidenciados nossos), distinguindo claramente e entre si, assim, as comunicações da entidade adjudicante e as comunicações do júri do procedimento com os demais intervenientes procedimentais, na certeza de que para ambas valem as regras previstas no n.º 1 do art. 469.º e no art. 470.º daquele Código.
Já a regra que se mostra enunciada no n.º 2 do citado art. 469.º ao falar apenas nas "... notificações e as comunicações que tenham como destinatário a entidade adjudicante ou o contraente público e que sejam efectuadas através de correio electrónico, telecópia ou outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados ...", sabendo-se que outras notificações e comunicações se mostram previstas e reguladas no CCP e que nessa medida existem, não pode ser lida como pretende o recorrente, fazendo equivaler ou equiparar às mesmas notificações/comunicações as que dizem respeito às notificações/comunicações dos actos entre o júri do procedimento e os concorrentes, como se tudo fosse uma mesma e única realidade em contradição com o que anteriormente havia sido autonomizado.
Em suma, as notificações/comunicações dirigidas ao júri do procedimento não se mostram abrangidas pela previsão do art. 469.º, n.º 2 do CCP, pelo que na situação sob apreciação tem-se como tempestiva a dedução pelas aqui recorridas da reclamação ao abrigo do direito de audiência no quadro do concurso dado se tratar de comunicação que, nos termos concursais e legais, se destina ou dirige ao júri e não à entidade adjudicante, termos em que se nos afigura como acertado o juízo feito na decisão judicial recorrida quanto ao afastamento em concreto e quanto ao acto procedimental em questão da regra enunciada no citado normativo.
3.2.3.1.2. Resolvido este primeiro ponto, prévio ao ulterior enquadramento e aferição da ilegalidade em análise, importa então dilucidar e aferir do erro de julgamento assacado à decisão judicial recorrida no juízo feito quanto à infracção ao que se mostra disciplinado nos arts. 123.º, 147.º e 148.º do CCP.
E avançando já na resposta temos que o mesmo se mostra também acertado, não envolvendo qualquer violação ao quadro legal vigente.
Analisado o teor do relatório final, que se mostra elaborado pelo júri do procedimento em presença, o mesmo é claro e inequívoco quanto ao destino e pronúncia que emitiu quanto à reclamação que foi produzida pelas aqui recorridas, repete-se tempestiva e validamente (arts. 147.º, 469.º, 470.º do CCP, 72.º CPA), negando-se a aferir da motivação nela expendida em infracção ao que se mostra imposto nos arts. 123.º, 147.º e 148.º do CCP.
Na verdade e passando a citar na parte que releva ressuma dos termos constantes daquele relatório, no qual assentou a decisão de adjudicar a empreitada objecto de concurso, que no "... decurso deste prazo para a audiência prévia o concorrente consórcio B... - Construtores, Lda. e J... - Construções e Engenharia Civil, Lda., solicitou o envio de relatório fundamentado que justificasse as notas atribuídas, tendo-lhe sido comunicado, através da plataforma electrónica, que o relatório se encontrava disponível para consulta nessa mesma plataforma. Por fim, no último dia do prazo, pelas 18:08:11 horas, foi apresentada, na plataforma, pelo concorrente consórcio B... - Construtores, Lda. e J... - ..., Lda., uma reclamação. Nos termos previstos no n.º 2 do art. 469.º do Decreto-lei 18/08 de 29 de Janeiro, a reclamação em causa deu entrada fora do prazo, pelo que foi considerada extemporânea, e não foi objecto de apreciação ..." [cfr. n.º VI) e XIV) dos factos provados] (sublinhados e evidenciados nossos).
Ou seja, é o próprio júri do concurso a afirmar, de forma expressa, clara e inequívoca, que não apreciou aquilo que constituía o objecto da reclamação que foi formulada pelas aqui recorridas no decurso do procedimento concursal, termos em que não se descortina a mínima consistência na argumentação sustentada pelo recorrente quando pretende fazer crer o inverso, invocando que o júri ao elaborar nos termos em que o fez aquela peça em conjugação com o relatório preliminar também da sua autoria estava a emitir pronúncia sobre as questões e argumentos desenvolvidos na reclamação produzida no quadro do direito de audiência. É que é o próprio júri do procedimento a negar que na sua pronúncia tenha existido tal intenção.
Improcede, pois, sem necessidade de outros considerandos este fundamento de impugnação.
3.2.3.2. DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO (VIOLAÇÃO ARTS. 68.º, n.º 3, 69.º, 146.º, 148.º CCP)
Alega o co-R./recorrente que a decisão judicial recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto o acto administrativo objecto de impugnação e o contrato outorgado na sua sequência não enfermavam desta ilegalidade [falta de fundamentação], infringindo ao decidir em sentido inverso o que resulta dos comandos legais referidos em epígrafe.
Analisemos.
3.2.3.2.1. Resulta do n.º 3 do art. 68.º do CCP que as "... deliberações do júri, que devem ser sempre fundamentadas, são tomadas por maioria de votos, não sendo admitida a abstenção ...", competindo ao júri nomeadamente, nos termos do art. 69.º do citado Código, "... a) Proceder à apreciação das candidaturas; b) Proceder à apreciação das propostas; c) Elaborar os relatórios de análise das candidaturas e das propostas ..." (n.º 1), bem como "... ainda ... exercer a competência que lhe seja delegada pelo órgão competente para a decisão de contratar, não lhe podendo este, porém, delegar a competência para a decisão de qualificação dos candidatos ou para a decisão de adjudicação ..." (n.º 2).
E para além do que supra se referiu [sob ponto 3.2.3.1.1)] decorre ainda do art. 148.º, relativo ao "relatório final", que o mesmo "... juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, é enviado ao órgão competente para a decisão de contratar ..." (n.º 3) e que cabe "... ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação ou para efeitos de selecção das propostas ou dos concorrentes para a fase de negociação quando, nos termos do disposto na secção seguinte, seja adoptada essa fase ..." (n.º 4).
Por seu turno preceitua-se no art. 124.º do CPA que devem "... ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior ..." (n.º 1), sendo que salvo "... disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal ..." (n.º 2).
E no artigo seguinte do aludido diploma estipula-se, ainda, que a "... fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto ..." (n.º 1), sendo que equivale "... à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto ..." (n.º 2).
3.2.3.2.2. Os normativos ora em parte reproduzidos correspondem ao cumprimento de directiva constitucional decorrente do actual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo dos administrados à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos administrados a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.
Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando, assim, impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo vertido nos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.Com tal dever de fundamentação visa-se captar a transparência da actividade administrativa, sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, constitui um importante sustentáculo da legalidade administrativa e um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo.
Para se atingir aquele objectivo basta, como aludimos supra, uma fundamentação sucinta, mas, todavia, esta carece de ser clara, concreta, congruente e contextual.
A fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea.
A fundamentação é, por sua vez, clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.
E no âmbito deste tipo de procedimentos temos que conforme tem sido jurisprudência firmada "... as decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou ..." sendo ainda que no "... âmbito de tais procedimentos, como é o caso do procedimento concursal, considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada «item», e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação ..." [cfr., entre outros, Acs. do STA 06.10.1999 - Proc. n.º 042394, de 03.04.2003 - Proc. n.º 01126/02, de 09.04.2003 - Proc. n.º 0299/03, de 03.02.2005 - Proc. n.º 952/04, de 06.10.2005 - Proc. n.º 0227/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Também este TCA Norte no seu acórdão de 04.05.2006 (Proc. n.º 00344/05.5BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»), por nós igualmente relatado, se entendeu que no "... âmbito de tais procedimentos considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada «item», e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação ...".
3.2.3.2.3. Revertendo, agora, ao caso em presença temos, para nós, que à luz do que se mostra apurado e dos considerandos acabados de desenvolver o juízo feito na decisão judicial recorrida se deve considerar como acertado.
É que analisada e efectuada a subsunção jurídica da factualidade apurada munidos dos considerandos acabados de desenvolver, o acto administrativo [e por consequência o contrato outorgado na sua sequência] objecto da presente acção administrativa impugnatória urgente não se mostra dotado de fundamentação suficiente porquanto um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa e seu procedimento antecedente para o qual remete [cfr. n.ºs IV), V), XIII), XV) e XVII) da factualidade apurada e PA apenso] efectivamente não fica em condições de saber a motivação da adjudicação feita.
Na verdade, do acto em causa e dos relatórios preliminar e final no qual o mesmo se estriba não resulta a motivação da decisão, com a clareza, a contextualidade, a congruência e a suficiência legalmente exigidas.
O júri nos respectivos relatórios não explicitou com suficiência, clareza e congruência, a motivação da pontuação atribuída aos sub critérios da "memória descritiva e justificativa" e do "plano de trabalhos" [e sub-sub critério do ajustamento entre plano de mão-de-obra e plano de equipamentos, com o plano de trabalhos e sua exequibilidade ..."] já que, pese embora, lhes atribua determinados valores quantitativos o que se constata é que no desenvolvimento de considerações de idêntico teor justificativas daqueles valores acaba por pontuar de modo diverso as propostas das várias concorrentes.
Com efeito, tendo sido consideradas todas com o mesmo qualificativo de "boas" obtém pontuações que, sem justificação mínima, plausível, clara, concreta e contextual, oscilam entre os «14» e os «16» valores [v.g., no âmbito do sub critério da "memória descritiva e justificativa"] e entre os «15» e os «16» valores [v.g., no âmbito do sub critério do "plano de trabalhos" quanto ao sub item do "ajustamento entre plano de mão-de-obra e plano de equipamentos, com o plano de trabalhos e sua exequibilidade ..."], na certeza de que esta conclusão não é afastada ou abalada, no nosso juízo, pela frase vaga e conclusiva ali aposta de que a "... diferença na classificação entre as várias propostas deve-se ao facto de haver uma maior clarificação na exposição de umas relativamente às outras ...".
Daí que no desenvolvimento do que se expõe não se afigura haver incorrido a decisão judicial recorrida em erro de julgamento quando sustenta que "... in casu, não foi apresentada qualquer justificação para o facto de a uns concorrentes ter sido atribuída a classificação de 15 valores e a outros de 16 e 17 valores.
Com efeito se, quanto aos concorrentes classificados com 17 valores se refere, insuficientemente, que verificavam, expunham ou cumpriam na sua quase totalidade, relativamente aos concorrentes classificados com 15 e com 16 valores refere-se indistintamente que as propostas «verificam, expunham ou cumpriam nos seus aspectos essenciais» não se compreendendo em que medida se distinguem ou seja as razões da diferente pontuação atribuída ...".
Temos, por conseguinte, de considerar que o acto [e contrato] objecto de impugnação não se mostra dotado da fundamentação legalmente imposta, sendo de exigir mais da parte da Administração na e para a perfeição da explicitação/motivação da decisão concursal de adjudicação [e contrato outorgado na sua sequência], sob pena de se cercear o cabal exercício das garantias administrativas e contenciosas dos concorrentes preteridos.
Em resumo, analisado procedimento e motivação que foram desenvolvidos no concurso em análise temos que os mesmos não se mostram elaborados em consonância com o quadro legal enunciado sob o ponto 3.2.3.2.1), sem que este concreto juízo se mostre minimamente firmado em divergência com orientação jurisprudencial firmada nesta sede.
De tudo o supra exposto temos, pois, que a decisão judicial ao concluir pela procedência da ilegalidade formal (falta de fundamentação) não enferma do erro de julgamento que lhe foi assacado no presente recurso.
3.2.3.3. DA PRETERIÇÃO DAS REGRAS CONCURSAIS (VIOLAÇÃO DA FÓRMULA PROCEDIMENTAL DE CÁLCULO/CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS)
Aduz, por fim, o recorrente nesta sede que a sentença objecto de impugnação incorreu em erro de julgamento porquanto no caso a concreta utilização feita pelo júri duma fórmula de cálculo não coincidente com a definida no «PC» nos termos em que foi feita não gerou, nem gera quaisquer alterações relevantes na lista de classificação e de ordenação das propostas dos concorrentes, mantendo-se as respectivas posições relativas.
Vejamos.
3.2.3.3.1. De acordo com o anexo V) do «PC» a definição da classificação das propostas relativamente ao sub critério "cronograma financeiro" era obtida através da fórmula seguinte: «... Not = (Not1+Not2+Not3+Not4)/4xPeso ...».
Dispõe-se no art. 70.º, n.º 1 CCP que as "... propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos e condições ...", sendo que nos termos da al. n) do n.º 1 do art. 132.º do mesmo código o "... programa de concurso deve indicar: ... critério de adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas, explicitando claramente os factores e os eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais ...".
3.2.3.3.2. Ressalta da análise do procedimento, no que se mostra reconhecido pelo aqui recorrente, que os valores atribuídos a todos os concorrentes quanto ao referido sub critério não foram obtidos pela aplicação da fórmula enunciada no ponto antecedente e que era imposta pelo «PC» e pelos demais comandos legais, mas antes através da fórmula "... Not = (Not1+Not2+Not3)/3xPeso ...".
Ora tal procedimento desenvolvido pelo júri quanto aos cálculos referentes à nota a atribuir ao sub critério do "cronograma financeiro" revela-se, assim, contrário ao que se mostra definido pelas regras concursais e comandos legais atrás referidos, impondo-se, mercê do atrás julgado e implicações/consequências daí advenientes [que no momento e face aos elementos vertidos nos autos o tribunal não poderá antever e prever em toda a sua extensão], que no desenvolvimento executivo da decisão anulatória no procedimento sejam corrigidos e reformulados todos os actos procedimentais com estrita observância daquela fórmula matemática de cálculo, de molde assegurar integral reposição da legalidade.
Como neste momento não é possível concluir com um mínimo de certeza e segurança que, após a elaboração de novo relatório preliminar devidamente fundamentado, subsequente audiência prévia e ulterior elaboração de relatório final com sua submissão ao órgão com competência para proferir a decisão de contratar, a ordenação das concorrentes seja idêntica, não podemos afirmar que o resultado que emergiria da aplicação da fórmula correcta seria praticamente o mesmo e a graduação das propostas em nada se alteraria.
Desatende-se, pois, também este fundamento. *Como nota final cumpre, ainda, referir que a conclusão 18.ª das alegações se mostra completamente irrelevante e insubsistente no quadro e juízo de legalidade que importa realizar nesta sede, tanto para mais que nem o decidido contende ou implica com a suspensão e execução da obra, nem os argumentos de natureza económica e financeira e seu impacto podem justificar um "apagar" de ilegalidades e consequentes invalidades, numa "legalização forçada". *Temos, por conseguinte, como totalmente improcedentes as críticas assacadas pelo co-R./recorrente ao decidido nos autos ora objecto de apreciação, improcedendo "in totum" o presente recurso jurisdicional.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional "sub judice" e manter a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo do co-R., aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º "a contrario", 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se.
D.N..
Restituam-se, oportunamente, aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC "ex vi" art. 01.º do CPTA).
Porto, 15 de Outubro de 2010
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins