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Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 4 de Novembro de 2010 (proc. 839/10)
Sumário:
Esclarecer se ainda se submete à concorrência apenas o preço a pagar pela entidade adjudicante, conforme o disposto no n.º 1- b) do artigo 74.º do CCP, em concurso no qual depois de se estabelecerem as características pretendidas do produto a fornecer, se fez depender a admissão das propostas da apresentação de um protótipo para testes, efectuaram os testes e concluiu que não eram adequados, sem alterações, os modelos apresentados pela concorrente que oferecia preço mais baixo, mas ainda assim foi a escolhida como adjudicaria, é questão susceptível de inúmeras aplicações, não apreciada antes pelo STA e em que a certeza do direito é factor de importância fundamental para amplos sectores sociais e para o bom funcionamento do contencioso administrativo, pelo que há lugar à admissão do recurso de revista excepcional - art.º 150.º n.º 1 do CPTA.
Texto Integral:
Formação de Apreciação Preliminar
Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:
I - Relatório:
A... intentou no TAF de Braga contra
MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL e
B..., na qualidade de contra-interessada,
Acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato, de 12/10/2009, que adjudicou à contra-interessada a construção de 5 embarcações de salvamento marítimo de média capacidade para o Instituo de Socorros a Náufragos, pedindo a respectiva anulação, assim como a do contrato que viesse a ser celebrado.
Por sentença de 1/03/2010 o TAF de Braga indeferiu a acção e absolveu os RR dos pedidos formulados.
Inconformada, a A... interpôs recurso jurisdicional junto do TCA Norte que, por Acórdão de 29/07/2010 indeferiu o recurso e manteve a decisão recorrida.
É deste Acórdão que a A..., nos termos do artigo 150º do CPTA, interpõe recurso excepcional de revista alegando, em síntese, ser necessário que o STA se pronuncie sobre o exacto sentido e alcance a conferir ao artigo 74º n.º 1 alínea b), assim como do seu n.º 2, em conjunção com o artigo 49º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP). Sustenta que está em causa uma questão de relevância fundamental, quer do ponto de vista jurídico, quer do ponto de vista social, pois o interesse da intervenção orientadora do STA ultrapassa os limites do presente caso e não há pronúncia antecedente deste tribunal de cúpula sobre a questão suscitada.
O Réu e a contra-interessada apresentaram contra-alegações, nas quais pugnam pela inadmissibilidade do recurso, por não se verificarem os pressupostos de admissão.
II - Apreciação:
1. O recurso de revista de decisões proferidas pelos TCA em segunda instância, terceira apreciação jurisdicional de uma causa administrativa é, em geral, rejeitado pela lei de processo (CPTA), embora seja permitido, a título excepcional, que o STA admita esta terceira apreciação da causa num recurso relativo a matéria de direito, exclusivamente naqueles casos em que estejam reunidos certos pressupostos que a lei (art.º 150.º n.º 1 do CPTA) aponta como índices de que a causa tem uma relevância superior ao comum. Tais pressupostos respeitam à natureza das questões sobre as quais versa o litígio, que devem atingir um grau de importância fundamental, de uma perspectiva jurídica ou social, ou mostrar-se claramente necessária a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito.
Assim, é mantido e aprofundado o princípio da apreciação jurisdicional das causas administrativas, como regra, apenas em duas instâncias. Na consecução deste objectivo concorrem com o disposto no art.º 150.º do CPTA, a previsão de revista "per saltum" do artigo 151.º, e a transformação do recurso para uniformização de jurisprudência num recurso do tipo acção revisiva, a ser interposto após o trânsito em julgado da decisão recorrida.
Na concretização dos conceitos relativamente indeterminados que a lei estabelece como orientação para a filtragem dos recursos de revista a admitir excepcionalmente, o STA tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental exigida pelo artigo 150º n.º 1 do CPTA se verifica, designadamente, quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, de ser necessário compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis, bem como casos em que a questão se reveste de novidade, e relativamente à qual não tenha havido oportunidade de o STA se pronunciar.
Sobre a apreciação da relevância social fundamental, o STA tem entendido que este requisito se verifica, designadamente, nas situações em que esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão no tecido social, ou expansão do interesse orientador da intervenção do Supremo relativamente a futuros casos análogos ou do mesmo tipo, mas em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.
A admissão de revista para melhor aplicação do direito terá lugar, designadamente quando, em face das características do caso concreto, ele revele seguramente a possibilidade de ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuros, e cuja decisão nas instâncias suscita fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios fazendo antever como objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema, ou seja, tendo como finalidade conseguir o bom funcionamento do contencioso administrativo.
2. Na presente espécie o requerente imputa ao Acórdão recorrido erro na aplicação do direito, consubstanciado na violação dos artigos 74º n.º 1 alínea b) assim como do seu n.º 2, em conjugação com o disposto no artigo 49º n.º 1 do CCP.
Em causa está o procedimento pré-contratual respeitante no concurso n.º 02/DGAM/09 aberto pelo Ministério da Defesa Nacional com vista à aquisição de 5 embarcações ligeiras de salvamento marítimo.
Com relevo para a apreciação aqui a efectuar, retira-se da matéria de facto dada por assente que:
a) O critério único da adjudicação do concurso foi o do mais baixo preço;
b) A recorrente e a contra-interessada disponibilizaram à Ré, conforme exigido pelo ponto 3.1.3 das Especificações Técnicas anexas ao Caderno de Encargos do Concurso, uma embarcação igual/similar à proposta, de modo a permitir a análise técnica e a realização de provas de mar;
c) na sequência desses testes foi elaborado o Relatório (junto aos autos como documento n.º 3), onde se lê, relativamente à embarcação de teste apresentada pela contra-interessada, que:
"(...) verificaram-se elevadas vibrações de conjunto. Face à roda da proa ser bastante elevada e possuir um caimento à ré elevado, a visibilidade do patrão da embarcação tornava-se muito difícil a baixas velocidades e aproximação de zonas com obstáculos;
Navegação efectuada com vento fraco e mar encrespado (estado do mar 2 na escala de Douglas), tendo a embarcação testada demonstrado dificuldades de operação em segurança. (...) considera-se não ser possível operar em segurança em condições de mar alteroso e vento forte até estado de mar 7 na escala de Douglas.
Face à embarcação disponibilizada apenas possuir um depósito de combustível principal, sem reserva e com sistema de indicação remoto por computador, não satisfazendo os requisitos nos pontos 8.1 e 8.2 das ETs.
A embarcação denotou fragilidade na estrutura e no casco, não apresentando fiabilidade e robustez de modo a resistir com segurança às acções exteriores a que irão ser operadas no período de vida útil (...)"
(...)
O citado relatório conclui que:
"As embarcações disponibilizadas pelo concorrente "B...", não cumprem os requisitos exigidos nos pontos 1.2.2, 1.2.3, 1.3.6, 1.3.7, 1.3.8.3, 4.1.1, 5.2.2 5.3.2, 5.3.3, 5.4.1, 7.1.9.3, 7.1.9.4, 7.2, 8.1, 8.2, 9.1.1.8, 9.1.2.. Nos diferentes testes efectuados e aferidos pelo I TEM Pinto (ISN) e tripulação da ESV de Cascais, todos salientam a falta de segurança em mar agitado e com vento fresco, não se sentindo confortáveis para navegação em mar alteroso com ventos fortes conforme exigido nas ET's, considerando altamente perigoso utilizar esta embarcação em salvamentos com mar agitado."
(cfr. pág. 5 do Acórdão recorrido a fls. 485 dos autos).
Apesar disso os membros do júri propuseram a adjudicação à B... com base no seguinte:
"Saliente-se, por fim, que a apreciação efectuada Às embarcações disponibilizadas pelos concorrentes não constitui uma avaliação técnica à sua conformidade com a ET,
destinando-se antes a comprovar se as embarcações com características análogas às propostas, e nas quais seja possível efectuar as adaptações necessárias, são suficientemente aptas à realização da missão de salvamento marítimo. Conclui-se deste modo que os desacertos assinalados no relatório técnico não constituem, de facto, pontos de desconformidade com o Caderno de Encargos, mas apenas aspectos a adaptar e corrigir nas embarcações a fornecer ... A avaliação técnica destinada a apreciar a conformidade com as especificações definidas no caderno de encargos será efectuada no momento da entrega das embarcações à entidade adjudicante ... a possível desconformidade com as exigências aí expressas, a ocorrer, relevará apenas em sede de eventual incumprimento contratual".
O contrato foi adjudicado a esta contra-interessada pela entidade adjudicante que concordou com a proposta e as razões do júri..
O recorrente alega que esta decisão merece ser anulada, porquanto viola as regras do caderno de encargos e especificações técnicas aprovadas para o mencionado concurso, e ainda o disposto no artigo 74º n.º 1 alínea b) e n.º 2, assim como no artigo 49º n.º 1, todos do CCP.
Vejamos como dispõem as normas citadas: Artigo 49.º
Especificações técnicas1 - As especificações técnicas, como tal definidas no anexo vi da Directiva n.o 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e no anexo xxi da Directiva n.o 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência.
2 - Sem prejuízo das regras técnicas nacionais obrigatórias, desde que sejam compatíveis com o direito comunitário, as especificações técnicas devem ser fixadas no caderno de encargos:
a) Por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais ou a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, acompanhadas da menção E ou equivalente ≫;
b) Na falta de qualquer dos referenciais técnicos referidos na alínea anterior, por referencia a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de concepção, de calculo e de realização de obras e de utilização de materiais, acompanhadas da menção ou «equivalente»;
c) Em termos de desempenho ou de exigências funcionais, incluindo praticas e critérios ambientais, desde que sejam suficientemente precisas para permitir a determinação do objecto do contrato pelos interessados e a escolha da proposta pela entidade adjudicante;
d) Nos termos referidos na alínea anterior, baseando a presunção da conformidade com aquele desempenho ou com aquelas exigências funcionais na remissão para as especificações a que se referem as alíneas a) e b).
3 - As especificações técnicas podem ainda ser fixadas, simultaneamente, por referencia aos elementos referidos nas alíneas a) e b) do numero anterior para certas características e em termos de desempenho ou de exigências funcionais para outras características.
4 - Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respectivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referencia, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do n.o 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.
5 - Quando as especificações técnicas de referencia tenham sido fixadas nos termos do disposto na alínea c) do n.o 2, não podem ser excluídas propostas relativas a obras, a bens ou a servimos, desde que estejam em conformidade com normas nacionais que transponham normas europeias, com homologações técnicas europeias, com especificações técnicas comuns, com normas internacionais ou com qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, se estas especificações corresponderem ao desempenho ou cumprirem as exigências funcionais fixadas no caderno de encargos.
6 - No caso referido no numero anterior, cabe ao concorrente demonstrar, de forma adequada e suficiente, que a obra, o bem ou o serviço conforme com a norma corresponde ao desempenho ou cumpre as exigências funcionais fixadas pela entidade adjudicante.
7 - Quando as especificações técnicas sejam fixadas em termos de desempenho ou de exigências funcionais que digam respeito a praticas e critérios ambientais, o caderno de encargos pode prever especificações pormenorizadas ou, em caso de necessidade, parte destas, tal como definidas pelo rótulo ecológico europeu ou por qualquer outro rótulo ecológico, desde que:
a) Essas especificações sejam adequadas a definição das características dos bens ou serviços objecto do contrato a celebrar;
b) Os requisitos do rótulo sejam elaborados com base numa informação científica;
c) Os rótulos ecológicos sejam desenvolvidos por um procedimento em que possam participar todas as partes interessadas, tais como os organismos governamentais, os consumidores, os fabricantes, os distribuidores e as organizações ambientais; e
d) Sejam acessíveis a todas as partes interessadas.
8 - Para os efeitos do disposto no numero anterior, o caderno de encargos pode indicar que se presume que os bens ou serviços munidos do rótulo ecológico satisfazem as especificações técnicas nele definidas, sem prejuízo de a entidade adjudicante dever aceitar qualquer meio adequado de prova para o efeito apresentado pelo concorrente.
9 - Para efeito do disposto nos n.os 4, 6 e 8, o concorrente pode apresentar um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo reconhecido.
10 - Entende-se por organismo reconhecido os laboratórios de ensaio ou de calibração e os organismos de inspecção e de certificação que cumprem as normas europeias aplicáveis.
11 - As entidades adjudicantes devem aceitar certificados de organismos reconhecidos estabelecidos noutros Estados membros.
12 - E proibida a fixação de especificações técnicas que façam referencia a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo especifico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens.
13 - E permitida, a titulo excepcional, a fixação de especificações técnicas por referencia, acompanhada da menção E ou equivalente ≫, aos elementos referidos no numero anterior quando haja impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível, nos termos do disposto nos n.os 2 a 4, as prestações objecto do contrato a celebrar.
14 - Sempre que possível, as especificações técnicas devem ser fixadas por forma a contemplar características dos bens a adquirir ou das obras a executar que permitam a sua utilização por pessoas com deficiências ou por qualquer utilizador.
E determina o artigo 74º do CCP: Critério de adjudicação
1 - A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:
a) O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante;
b) O do mais baixo preço.
2 - Só pode ser adoptado o critérios de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.
Passando ao caso concreto, face à adjudicação do contrato à contra-interessada, após se ter verificado que a viatura fornecida para testes não correspondia às especificações técnicas anexas ao caderno de encargos e à luz das normas transcritas, entende o Recorrente que a adjudicação só poderia ser feita pelo preço mais baixo (critério adoptado no caso concreto) após verificação da conformidade do bem a fornecer com os requisitos exigidos pelo caderno de encargos e especificações técnicas a ele anexas, que incluía, necessariamente, a aprovação da embarcação a testar.
Não foi este o entendimento das instâncias.
A propósito da questão assim colocada disse o TCA, confirmando a sentença de 1ª instância:
"(...) as embarcações apresentadas pela B..., apesar de denotarem deficiências e anomalias que foram expressa e objectivamente especificadas no Relatório Técnico - o que não aconteceu, com a embarcação apresentada pela recorrente (...) -, foram consideradas em termos gerais e finais, quando incorporadas com todas as melhorias constantes do caderno de encargos, como podendo ter condições para cumprir as missões para as quais estavam destinadas e vocacionadas.
Ora a partir do momento em que os relatórios técnicos dizem que, apesar das insuficiências, aquele protótipo pode, com as especificidades técnicas constantes do caderno de encargos e demais especificidades (nomeadamente as resultantes das correcções das deficiências expressamente apontadas), vir a desempenhar as tarefas para as quais as embarcações se destinavam, temos de concluir que nada impunha que a proposta da B... fosse excluída.
Não podendo ser excluída esta proposta, perante o valor concreto das propostas em análise - (...) - outra decisão de adjudicação não poderia ser tomada senão aquela que vem sindicada - a que adjudicou o fornecimento das 5 embarcações à recorrida B... por corresponder ao preço mais baixo."
Verifica-se assim que a decisão das instâncias se move na contraposição entre a fase pré-contratual e a fase de execução do contrato após a sua celebração, considerando que na primeira o que está verdadeiramente em causa "(...)é a adjudicação da construção das embarcações, que, ... apenas se pode iniciar e aí sim de acordo com todas as especificações técnicas, com a outorga do contrato;" sendo que, na fase pré-contratual "o que os candidatos se propuseram foi a apresentação de um projecto de construção de 5 embarcações, fornecendo um protótipo similar ao projectado para testes, e só após a contratação efectiva se poderia iniciar a construção das embarcações a fornecer ao ISN."
O entendimento preconizado pelas instâncias a propósito da controvérsia dos autos estriba-se na segmentação entre fase pré-contratual e pós contratual, ou de execução do contrato. Entendem que o facto de a contra-interessada adjudicatária não ter fornecido embarcação de teste que cumprisse todas os requisitos exigidos pelas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos do concurso em causa, não seria impeditivo da adjudicação, porquanto após celebração do contrato sempre poderiam as embarcações a fornecer ser complementadas e melhoradas, reunindo então todas as exigências das peças concursais.
Não obstante, importa que se esclareça se este entendimento se conforma com o disposto no n.º 1 - b) do citado artigo 74.º do CCP, isto é, se submete à concorrência apenas o preço a pagar pela entidade adjudicante, uma vez que fez depender a admissão das propostas da apresentação de um protótipo para testes, efectuou os testes e considerou que os apresentados pela B... não eram adequados sem alterações.
Ou seja, mais simplesmente, importa que a jurisprudência esclareça se nesta situação ainda se submeteu à concorrência apenas o preço.
Ora, esta é uma situação típica que tudo indica pode suscitar-se em numerosos procedimentos graciosos e dar origem a disputas a decidir em contencioso administrativo, pelo que a importância e projecção do objecto da controvérsia extravasa do âmbito da acção para se projectar em todos esses casos a decidir administrativa e jurisdicionalmente em que esteja envolvida a exigência de apresentação e realização de testes sobre amostra ou protótipo, e as características do fornecimento são descritas no caderno de encargos, de molde a saber se apesar deste crivo dual se deve ainda considerar estabelecido o critério do preço mais baixo da citada alínea b).
Ou se, em casos como o presente fica em crise, ou não, o princípio da imutabilidade das propostas apresentadas pelos concorrentes e, por essa via, impossibilitado o juízo de comparabilidade objectiva que às mesmas se deve aplicar.
Não existe da pronúncia do STA sobre a matéria em causa, por não ter surgido oportunidade de sobre ela se debruçar.
Assim, a questão suscitada pelo recorrente reveste-se de importância jurídica objectiva bastante, para ser considerada fundamental, para os efeitos do n.º 1 do artigo 150º do CPTA.
III - Decisão
Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em admitir a revista.
Sem custas, nesta fase.
Lisboa, 4 de Novembro de 2010. - Rosendo Dias José (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho - Maria Angelina Domingues.