Área Reservada
Partilhar
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19 de Outubro de 2010 (proc. 652/10)
Sumário:
I - O n.º 4 do art. 139.º do Código dos Contratos Públicos proíbe que nos modelos de avaliação das propostas sejam utilizados quaisquer dados que dependam, directamente ou indirectamente, de atributos que não sejam apenas o de cada uma das propostas a avaliar, pretendendo-se obstar a que a avaliação de cada uma das propostas possa ser influenciada pelo conteúdo de qualquer outra proposta.
II - Viola o preceituado naquela norma uma regra do programa do concurso, relativa à avaliação do factor preço, nos termos da qual à proposta de preço mais baixo é forçosamente atribuída a pontuação de 30% e se calculam os valores a atribuir às restantes propostas com base numa proporcionalidade inversa.
Texto Integral:
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1 - O INSTITUTO DO EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, IP, interpôs para este Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso excepcional de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 17-6-2010, que negou provimento ao recurso que o mesmo Instituto interpusera da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que anulou o acto de adjudicação praticado no âmbito do concurso público para «Aquisição de serviços para o Desenvolvimento e Implementação do Sistema de Monitorização da Satisfação dos Utentes».
A anulação do acto impugnado baseou-se em violação do preceituado no n.º 4 do art. 139.º do Código dos Contratos Públicos.
A formação prevista no art. 150.º, n.º 3, do CPTA admitiu o recurso, por entender, em suma que importa:
«a fixação do sentido e alcance do questionado n.º 4, do artigo 139.º, interessando apurar, designadamente, se tal preceito consagra ou não a garantia da "isolabilidade das propostas", vedando a utilização de quaisquer dados que dependessem, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas aposentadas pelos candidatos, com excepção dos da proposta a avaliar, ou seja, proibindo que a entidade adjudicante estabeleça critérios, factores ou sub-factores de avaliação que não sejam independentes entre si e, em especial, que estabeleçam comparações entre atributos que não sejam colhidos exclusivamente da proposta em avaliação».
O Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões, na parte relativa ao mérito do recurso:
10.ª Salvo o devido e elevado respeito, não é sufragável a consideração do douto Acórdão ora recorrido no sentido de que a fórmula de avaliação das propostas contida no n.º 10 do art. 6.º do Programa do Concurso viola efectivamente o disposto no art. 139.º, n.º 4 do CCP e, também, nem sequer se pode acolher a interpretação deste preceito que lhe está subjacente.
11.ª A fórmula de avaliação do preço das propostas estabelecida no art. 6.º, n.º 10 do Programa do Concurso [Pontuação (%) = € 300 000,00 - Preço da Proposta x 30 / € 300 000,00] não utiliza quaisquer características ou atributos de qualquer outra proposta que não seja da proposta a avaliar.
12.ª O n.º 4 do art. 139.º do CCP não contém nenhum elemento que permita concluir que também proíbe que a fórmula matemática definida para a avaliação e pontuação do preço das propostas utilize como valor de referência o preço base indicado no concurso, sob pena de impossibilidade elaboração daquela fórmula para o fim em causa.
13.ª Como se pode facilmente constatar na fórmula enunciada no Concurso e ao contrário do que referido no douto Acórdão recorrido, é indubitável que a atribuição da pontuação a cada uma das propostas, neste caso expressa em termos percentuais, apenas tem como referência o preço base fixado no Concurso, não entrando em linha de conta com qualquer característica ou atributo de qualquer das restantes propostas.
14.ª Nem sequer é a menção descritiva/explicativa constante do art. 6.º, n.º 10 do Programa do Concurso ("sendo 30% o valor atribuído à proposta de preço mais baixo"), porventura incorrecta, que anula aquela constatação de que na aplicação da fórmula para a pontuação das propostas no factor preço não é considerado nenhum dado da proposta de preço.
15.ª Qualquer concorrente poderia, na preparação da sua proposta, conhecer antecipadamente qual a pontuação que lhe seria atribuída em concreto, no que respeita ao factor preço, bastando, para tanto, aplicar a referida fórmula ou expressão matemática e sem que tivesse de entrar em linha de conta com qualquer atributo das propostas concorrentes.
16.ª Tal como o douto Acórdão recorrido refere como princípio a observar na elaboração daquela fórmula de avaliação das propostas, todos os elementos que determinam a pontuação do factor preço encontram-se pré-definidos, de tal forma que permite aos concorrentes adaptar as suas propostas ao interesse da entidade adjudicante, maximizando dessa forma as hipóteses da sua proposta virem a ser escolhida.
17.ª Por isso, ao contrário do que é considerado no douto Acórdão ora recorrido, aquele princípio não foi minimamente postergado, pois aquela fórmula de avaliação não inclui, directa ou indirectamente, qualquer valor que seja obtido pelos atributos das outras propostas apresentadas a concurso, atendendo apenas e só aos da própria proposta a avaliar, não se vislumbrando, também assim, qualquer violação do disposto no art. 139.º, n.º 4 do CCP.
18.ª Não subsistem, pois, quaisquer dúvidas de que a fórmula de avaliação das propostas quanto ao factor preço prevista no Concurso dos autos não define as pontuações a atribuir a cada uma das propostas em função das características ou atributos de qualquer uma das outras.
19.ª Sendo assim, então só resta considerar que para o douto Acórdão recorrido também constitui violação do n.º 4 do art. 139.º do CCP a utilização naquela fórmula do preço base do Concurso como valor referência da expressão matemática que calcula a pontuação a atribuir a cada proposta, baseando-se, para tanto, no supra mencionado excerto da opinião doutrinária que cita.
20.ª Contudo, não se afigura que na definição da regra do n.º 4 do art. 139.º do CCP tenha cabimento incluir como dados proibidos na elaboração do modelo de avaliação, no que ao factor preço diz respeito, o preço base fixado no concurso, pois tal entendimento não tem nem a mínima correspondência na letra daquela disposição legal, nem sequer se enquadra no fim visado pela norma.
21.ª Por conseguinte, a interpretação do n.º 4 do art. 139º do CCP no sentido de que, na elaboração do modelo de avaliação das propostas, não é permitida a utilização do preço base do concurso como elemento da fórmula/expressão matemática de cuja aplicação resultará a pontuação atribuída a cada uma das propostas, revela-se manifestamente inválida e contrária ao estabelecido no n.º 2 do art. 9.º do Código Civil.
22.ª Afirmando o legislador que "não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar", nada, nem nenhum outro elemento interpretativo, permite extrapolar ou estender tal proibição ao preço base indicado no concurso, como se faz no excerto doutrinário citado no douto Acórdão recorrido, embora tal conclusão nem sequer seja objecto de qualquer demonstração.
23.ª Aliás, se fosse aceitável a proibição de tal fórmula utilizar o preço base do concurso, então a elaboração da mesma mostrar-se-ia inviável, já que a expressão matemática em que a mesma se traduz carece de um factor de referência para poder ser operacional.
24.ª Enfim, da aplicação da fórmula de avaliação das proposta definida no Programa do Concurso resulta, inequivocamente, que o factor preço é pontuado em relação a cada proposta a avaliar de forma independente e isolada de quaisquer elementos das restantes propostas, não ocorrendo, pois, qualquer violação do disposto no n.º 4 do art. 139.º do CCP, nem de qualquer dos princípios que lhe estão subjacentes.
25.ª Acresce que o disposto no n.º 4 do art. 139º do CCP não comporta a interpretação de que veda a utilização do preço base fixado no concurso na elaboração da fórmula de avaliação das propostas quanto ao factor preço.
26.ª Assim, ao contrário do equívoco em que incorre o douto Acórdão recorrido, do teor da fórmula de avaliação das propostas contida no n.º 10 do art. 6.º do Programa do Concurso não resulta, de forma alguma, qualquer violação do disposto no n.º 4 do art. 139º do CCP, pelo que, ao não ter entendido assim, o douto Acórdão violou não só as referidas norma concursal e disposição legal, como também o disposto no n.º 2 do art. 90 do Código Civil.
27.ª Deste modo, sob pena de nefastas consequências em termos de incerteza e segurança jurídicas em sede de direito da contratação pública e de contencioso pré-contratual, urge revogar o douto Acórdão ora recorrido, julgando-se improcedente o invocado vício de violação de lei, por pretensa ofensa do art. 139.º, n.º 4 do CCP.
ESTES TERMOS, como nos demais e melhores de Direito, e sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, Venerandos Conselheiros, deverá o presente recurso de revista ser admitido, nos termos previstos do art. 150.º, n.º 1 do CPTA, e, em sequência, também deverá ser concedido provimento ao mesmo e revogar o douto Acórdão ora recorrido, por se revelar improcedente o invocado vício de violação de lei, por alegada violação do disposto no n.º 4 do art. 139.º do CCP, mantendo-se, em consequência, incólume na ordem jurídica o acto de adjudicação praticado no procedimento concursal objecto dos presentes autos.
Pois, assim, se fará a costumada e imperiosa JUSTIÇA!
A Autora contra-alegou, concluindo da seguinte forma:
A) O presente recurso vem interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que confirmou a decisão de primeira instância e que considerou que a fórmula de avaliação das propostas, contida no n.º 10 do artigo 6.º do Programa de Concurso, viola efectivamente o disposto no artigo 139º n.º 4 do CCP;
B) Alega, porém, a Recorrente que não só a fórmula de avaliação das propostas, no que concerne ao factor preço, não fazia depender a pontuação a atribuir da proximidade ou afastamento de cada uma das propostas da que apresentasse o preço mais baixo, pelo que não tendo assim entendido o tribunal a quo, violou o disposto no n.º 4 do artigo 139º do CCP, como o tribunal a quo erra na interpretação que faz, pois o n.º 4 do artigo 139.º do CCP não proíbe que na fórmula de avaliação se utilize o preço base;
C) Sucede que, salvo melhor opinião, o recurso não versa sobre questão susceptível de integrar um recurso de revista, uma vez que versa sobre entendimento explanado pelo Mmo. Juiz a quo, ad latere, que não foi determinante para o sentido da decisão;
D) Se não está em causa a difícil interpretação de uma norma para a resolução do caso em apreço, nem a potencialidade de expansão do entendimento feito pelo tribunal a quo noutros concursos públicos, mas uma alegada questão paralela, que não terá reflexo sobre o sentido da decisão, deve o presente recurso ser rejeitado;
E) A fórmula de avaliação da Recorrente foi considerada ilegal pelo Tribunal a quo - e bem - porque não garantia a isolabilidade das propostas, graduando-as umas em relação a outras, o que já se podia ler na sentença, transcrita a fls. 12 do Acórdão, para a qual o Mmo. Juiz a quo remete e novamente se pode ler no Acórdão recorrido a fls. seguintes;
F) Nem a sentença, nem o acórdão determinaram que a fórmula de avaliação violava o n.º 4 do artigo 139.º do CCP por fazer alegadamente referência ao preço base, mas antes por dela constar que "serão pontuadas as propostas de 0% a 30%, sendo 30% o valor atribuído à Proposta de preço mais baixo, calculando-se os valores a atribuir às restantes Propostas com base numa proporcionalidade inversa»;
G) Daqui decorre que mesmo que este Alto Tribunal entendesse que a questão colocada pela Recorrente merecia esclarecimento, em sede de recurso de revista, o Acórdão recorrido não seria revogado, apenas eventualmente rectificado;
H) Em nada afectaria a improcedência do recurso interposto pela Recorrente na 2.ª instância, porque o seu fundamento foi o mesmo que o tribunal de 1.ª instância acolheu: a avaliação do factor preço por relação com o preço mais baixo apresentado pelos concorrentes;
I) Destarte, deve o presente recurso excepcional de revista ser liminarmente rejeitado por inadmissível, em face do incumprimento dos requisitos exigidos no artigo 150.º do CPTA;
J) Porém, se assim não for entendido e o presente recurso for admitido, o que apenas por dever de patrocínio se equaciona, importa referir que a Recorrente não tem razão quando assaca à decisão recorrida a incorrecta interpretação e aplicação do n.º 4 do artigo 139.º do CCP e ainda a violação do n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil;
K) Afinal, a fórmula de avaliação das propostas, constante do n.º 6 do artigo 10º do Programa de Concurso, continha menção à proposta de preço mais baixo, sendo as restantes classificadas em relação inversamente proporcional e a interpretação de que a avaliação do factor preço não poderia ser efectuada por relação com o preço base do concurso nem é incorrecta, nem foi determinante para o sentido da decisão;
L) No ponto 10 do artigo 6.º do Programa de Concurso, relativamente à densificação da ponderação do factor preço, podia ler-se que «Para avaliação do factor preço, referido na alínea b) do número 1., serão pontuadas as propostas de 0% a 30%, sendo 30% o valor atribuído à Proposta de preço mais baixo, calculando-se os valores a atribuir às restantes Propostas com base numa proporcionalidade inversa, de acordo com a fórmula [também ali] constante.» (sublinhados nossos);
M) Significa tal disposição, que a ponderação do preço foi feita por atribuição da pontuação mais elevada ao preço mais baixo e todos os demais foram pontuados por referência àquele;
N) Assim sendo, se o n.º 10 do artigo 6.º Programa de Concurso garante à proposta de preço mais baixo 30%, sendo as demais propostas calculadas com base numa proporcionalidade inversa, então, terá sempre de existir uma relação (inversamente proporcional que seja) entre a proposta de mais baixo preço e as demais;
O) Tal relação viola o n.º 4 do artigo 139.º do CCP, que expressamente proíbe a entidade adjudicante de estabelecer critérios, factores ou sub-factores de avaliação que não sejam independentes entre si e, mormente, comparações entre as propostas ou, para utilizar a expressão de João Amaral e Almeida, "viola o princípio da isolabilidade dos critérios e sub-critérios de adjudicação";
P) Não sendo então legalmente admitido estabelecer qualquer relação entre os preços das várias propostas, bem andou a sentença recorrida quando julgou procedente o vício de violação de lei, por violação do artigo 139.º n.º 4 do CCP, pois a classificação de todas as propostas se encontra eivada de vício de violação de lei, com necessária repercussão na ordenação das propostas e actos subsequentes;
Q) Sem conceder, ainda que se entendesse que a fórmula aritmética estava conforme ao artigo 139.º n.º 4 do CCP, seria forçoso concluir que a definição da mesma - com base na qual os concorrentes ponderaram o preço da sua proposta - não o estava, pelo que sendo a fórmula e a definição divergentes, deveriam ser, também neste caso, ter sido por isso anuladas;
R) Eis como a sentença recorrida e o Acórdão recorrido - que nela se fundamentou por remissão - bem decidiram, ao considerar que o n.º 10 do artigo 6.º do Programa de Concurso padecia de vício de violação de lei, por violação do n.º 4 do artigo 139.º do CCP, que consagra o princípio da isolabilidade dos critérios e sub-critérios de adjudicação;
S) Em parte alguma vai mencionado que o vício da fórmula da Recorrente se deveu a relação com o preço base;
T) É verdade que o valor que consta da fórmula matemática é idêntico ao preço base, mas em parte alguma da sentença ou do acórdão recorrido é sequer alinhado tal facto;
U) O que é referido, quer na sentença, quer no acórdão, é que a fórmula de avaliação das propostas utilizou atributos de outras propostas (preço) e como tal, violou o n.º 4 do artigo 139.º do CCP;
V) O entendimento explanado no acórdão recorrido de que não pode ser estabelecida relação com o preço base para avaliação do factor preço, surgiu na sequência de uma exposição sobre o n.º 4 do artigo 139.º do CCP;
W) Se é verdade que a redacção do n.º 4 do artigo 139.º do CCP menciona que a entidade adjudicante está proibida de comparar atributos de outras propostas, também é certo que dispõe que apenas devem ser utilizados os atributos da própria proposta;
X) Como tal, o tribunal a quo não interpretou nem aplicou incorrectamente aquela disposição, quando se pronunciou no sentido de que apenas devem ser utilizados os atributos da própria proposta, assim excluindo, além dos atributos das outras propostas, a utilização de elementos exteriores, como o preço base;
Y) Consequentemente, também não violou o disposto no n.º 2 do artigo 9.º do CC, pois na disposição em apreço pode ler-se que na elaboração do modelo de avaliação não podem ser utilizados atributos das propostas, à excepção dos constantes da proposta em avaliação, assim se excluindo tudo o mais;
Z) Aliás, a interpretação prolatada pelo Mmo. Juiz a quo parece ser consonante com a orientação propugnada ao longo de todo o Código dos Contratos Públicos, de adopção de um sistema de avaliação o mais objectivo e absoluto possível, id est, de que os atributos das propostas sejam avaliados em absoluto e nunca de forma relativa ou em relação com elementos exteriores, de forma a evitar que possam ser avaliados antes da apresentação da proposta;
AA) Apenas por dever de cautela, caso assim não seja entendido e seja revogado o acórdão recorrido, a Recorrida requer a V.Exas se dignem conhecer o recurso subordinado por si interposto, considerado prejudicado pelo tribunal a quo, nos termos previstos no n.º 3 do 1490 do CPTA, então dependente da procedência do recurso da Recorrente no TCA SUL, para o que reproduz de seguida as alegações então apresentadas;
BB) A Recorrida interpôs recurso subordinado da sentença recorrida, por violação do artigo 70.º n.º 2 al. b) do CCP, por ter sido adjudicada prestação diferente à colocada a concurso, em violação do disposto nos elementos concursais, o que não foi apreciado pelo Tribunal a quo - e bem - em virtude de ter confirmado a sentença;
CC) Entendeu a sentença recorrida que o IEFP não havia adjudicado prestação diferente à colocada a concurso, pois a A. não havia alegado ou provado que a proposta da B... não cumpria, por não dar satisfação, à necessidade pública definida pelo IEFP, e o concorrente sempre teria alguma margem de conformação, sem que tal significasse forçosamente a derrogação do objecto do concurso;
DD) Assim não o entende a A., pois a adjudicatária (B...) não se limitou a conformar a sua proposta ao objecto a concurso, mas propôs mesmo a cedência de uma plataforma electrónica/software contra o que os elementos concursais expressamente dispunham!
EE) Os esclarecimentos prestados pelo júri, ainda antes da apresentação das propostas e transcritos na al. H) da Matéria Assente, claramente estabeleciam que o concurso não previa a aquisição de hardware ou software, que o IEFP, I.P. não pretendia adquirir software para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informática e que se encontra excluído do âmbito do presente concurso o fornecimento de software para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informação, bem como os respectivos serviços de instalação e configuração;
FF) No Relatório Final (al. O) da Matéria Assente), o Júri reafirmou que se encontrava fora do objecto do concurso a aquisição de qualquer software; todavia, esclarecia que a referência à utilização de software específico ou plataformas electrónicas, era da exclusiva responsabilidade dos concorrentes e que era entendida como elementos de suporte ao trabalho a desenvolver;
GG) Todavia, o que se lê na proposta da B..., no último parágrafo da pp.7, é que a final o IEFP ficaria de posse de uma plataforma reutilizável e flexível, o que lhe permitiria no futuro um elevado grau de independência em relação ao adjudicatário;
HH) A adjudicatária não só propôs a cedência de uma plataforma, capaz de se articular com o site do R., como a plataforma não se destinava a ser meramente utilizada pela adjudicatária, não sendo por isso um mero instrumento do seu trabalho, como alegado;
II) A plataforma destinava-se a ser utilizada quer pelos trabalhadores da B..., quer pelos funcionários do IEFP, aos quais a B...se dispôs a dar também formação, como também se lê na proposta e no relatório do Júri, em parte não transcrita;
JJ) Mesmo que se entendesse que a B...não incluiu na sua proposta o preço de venda da plataforma - v.g. porque não propôs expressamente a transferência de propriedade do software para o Requerido - certo é que pretendia disponibilizar, mediante o pagamento do preço da adjudicação, uma ferramenta on line, vulgo plataforma ou software, que o Júri sempre referiu não ser o objecto deste concurso público;
KK) Consequentemente, a prestação adjudicada não correspondia à colocada a concurso, o que eivou o acto de anulação de vício manifesto de violação de lei;
LL) Mal andou, por isso, a este propósito, a sentença recorrida quando entendeu que a B... havia apenas conformado a sua prestação ao objecto do contrato e que a A. não tinha feito prova de que a solução não satisfazia as necessidades do IEFP, se do que se tratava era da apresentação de uma solução em violação de todos os elementos concursais!
MM) Se foi admitida proposta, em violação dos termos expostos nos elementos concursais, então o acto de adjudicação enferma de vício de violação de lei, por violação do artigo 70º n.º 2 al. b) do CCP;
NN) Por seu turno, nos presentes autos, não há por que analisar se a solução proposta era susceptível de satisfazer as necessidades públicas do IEFP, se havia sido apresentada em violação de disposições dos elementos concursais, onde o concorrente não tem margem de conformação;
OO) Com tal acto, a entidade adjudicatária distorceu a concorrência e a sentença, ao não ter entendido que se tratava de adjudicação de objecto diferente e proibido pelos elementos concursais, errou na interpretação e aplicação do disposto no artigo 70.º n.º 2 al. b) do CCP;
PP) Destarte, caso entendam que o recurso deve proceder, deve ser conhecido o recurso subordinado da Recorrida, considerado prejudicado pelo Tribunal a quo, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 149.º do CPTA e ser-lhe dado provimento, por demonstrado o erro na interpretação e aplicação do disposto no artigo 70.º n.º 2 al. b) do CCP, por parte da sentença recorrida.
Termos em que, com o douto suprimento de V.Exas, deve o presente recurso ser rejeitado, por não cumprir os requisitos do recurso de revista, previstos no artigo 150º do CPTA.
Subsidiariamente, deve o acórdão recorrido ser mantido na ordem jurídica, por legal, como é de Justiça.
Caso assim não seja entendido e o recurso deva proceder, solicita-se a V.Exas, nos termos do n.º 3 do artigo 149.º do CPTA, se dignem apreciar o recurso subordinado interposto pela Recorrida, considerado prejudicado pelo Tribunal a quo.
O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal Administrativo foi notificado, nos termos dos arts. 146.º, n.º 1, e 147.º, n.º 2, do CPTA. Cumpre decidir.
2 - No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:
i) Nos termos da Informação n.º 1120/DOE/2008, de 23/12/2008 do Instituto de Emprego e Formação Profissional foi proposta a aprovação do "Programa de Concurso e do Caderno de Encargos do Projecto Sistema de Monitorização da Satisfação dos Utentes da Rede de Centros do IEFP, I.P. e o lançamento do respectivo procedimento administrativo de aquisição de serviços" - cfr. doc. constante do proc. adm. (Pasta 1), para que se remete;
ii) Sobre a Informação antecedente recaiu a deliberação favorável, datada de 30/12/2008, do Conselho Directivo do Instituto de Emprego e Formação Profissional, de aprovação da abertura do procedimento e do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos - cfr. doc. constante do proc. adm. (Pasta 1), para que se remete;
iii) Por deliberação do Conselho Directivo do Instituto de Emprego e Formação Profissional, datada de 10/02/2009 foi aprovada a autorização para o procedimento em causa, assim como as peças concursais, o critério de adjudicação e a composição do júri - cfr. Informação n.º 084/FC-AD/09, de 16/01/2009 - cfr. doc. constante do proc. adm. (Pasta 1);
iv) O concurso que antecede é regulado pelo Programa de Concurso e Caderno de Encargos, cujo teor consta dos docs. 2 e 3, respectivamente, a fls. 31-49 e 50-62, para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos - cfr. docs. constantes do proc. cautelar e do proc. adm., apensos;
v) Nos termos do artigo 2.º do caderno de encargos, sob epígrafe "Local de Entrega dos Serviços", "Os serviços objecto do Contrato serão entregues no Departamento de Desenvolvimento Organizacional e Estratégico do IEFP, IP (...)" - cfr. caderno de encargos;
vi) Nos termos previstos no artigo 6.º do Programa do Concurso e respectivo Aviso do concurso, foi definido como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo factores e subfactores de avaliação:
"a) Qualidade Técnica da Proposta .................. 70%
repartido pelos seguintes 2 Sub-factores:
i. Metodologia de Desenvolvimento do Serviço ......45%
ii. Organização Funcional da Equipa Técnica ..........25%
b) Preço .............................................. ...30%
2. O Subfactor Metodologia de Desenvolvimento do Serviço, referido na alínea a) i. do número anterior, com uma ponderação de 45% do total, compreende os seguintes Subfactores e ponderações:
a) Metodologia de trabalho a utilizar na preparação e definição do Plano de Acção, do Modelo conceptual, do Quadro de Indicadores, dos Instrumentos de Suporte, dos Produtos resultantes do Sistema e do Plano de Comunicação, correspondentes à FASE 1, tal como referido na alínea a) do n.º 2 do Artigo 22.º do Caderno de Encargos ......0 a 15 pontos; b) Metodologia de trabalho a utilizar na Aplicação Experimental do Modelo, correspondente à FASE 2, tal como referido na alínea b) do n.º 2 do Artigo 22.º do Caderno de Encargos ...............0 a 10 pontos;
c) Metodologia de trabalho a utilizar na Generalização e Monitorização do Sistema, correspondente à FASE 3, tal como referido na alínea c) do n.º 2 do Artigo 22.º do Caderno de Encargos ...............0 a 10 pontos;
d) Metodologia de trabalho a utilizar na Avaliação Global do Modelo, correspondente à FASE 4, tal como referido na alínea d) do n.º 2 do Artigo 22.º do Caderno de Encargos ....... ............0 a 10 pontos;
(...)
10. Para avaliação do Factor Preço, referido na alínea b) do número 1., serão pontuadas as Propostas de 0% a 30%, sendo 30% o valor atribuído à Proposta de preço mais baixo, calculando-se os valores a atribuir às restantes Propostas com base numa proporcionalidade inversa, de acordo com a seguinte fórmula:
Pontuação (%) = € 300 000,00 - Preço da Proposta x 30
€ 300 000,00"
cfr. fls. 30 do proc. cautelar e cfr. doc. constante do proc. adm. (Pasta 1);
vii) Por Anúncio n.º 790/2009, publicado no Diário da República, II Série, de 04/03/2009, o Instituto de Emprego e Formação Profissional, publicitou a abertura do concurso público n.º 20092100077, para "Aquisição de Serviços para o Desenvolvimento e Implementação do Sistema de Monitorização da Satisfação dos Utentes" - docs. 1, 2 e 3, a fls. 29 e segs., do proc. cautelar;
viii) Tendo existido dúvidas sobre os termos do concurso, foram solicitados esclarecimentos por alguns concorrentes, os quais foram respondidos nos termos da Acta n.º 1, do Júri do concurso, datada de 30/03/2009, onde se pode ler :
"(...) 15ª Questão: Caso se pretenda a proposta de novas soluções de registo e tratamento de informação, deverão ser incluídos no custo global da proposta os respectivos custos de licenciamento e manutenção de software? Se sim, pretende-se a inclusão do 1.º ano de manutenção ou mais? 16ª Questão: O custo da infra-estrutura técnica de suporte às bases de dados e aplicações informáticas deve ser incluído no custo global da proposta? (...) 23ª Questão: Deverá ser apresentada na respectiva proposta, alguma aplicação informática, servindo de suporte para o sugerido na subalínea iv, da alínea a) do n.º 2, do artigo 22.º? Em caso de resposta afirmativa, solicitamos informação detalhada dos suportes informáticos que sustentam os sistemas e instrumentos existentes no IEFP, IP; 36ª Questão: É correcto o entendimento de que se encontra excluído no âmbito do presente concurso o fornecimento de software, por exemplo para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informação, bem como os respectivos serviços de instalação e configuração? (...) 15ª e 16ª Questões: O presente concurso não prevê a aquisição de hardware ou software. Os concorrentes deverão apresentar a metodologia que considerarem adequada à consecução dos objectivos definidos no artigo 21.º do Caderno de Encargos. Todos os custos deverão ser incluídos no custo global da proposta. (...) 23ª Questão: No âmbito do presente concurso, o IEFP, IP não pretende adquirir software para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informação, nem pretende condicionar a utilização da base de dados e aplicações informáticas para registo e tratamento da informação, devendo o Adjudicatário garantir a entrega dos elementos enunciados no Caderno de Encargos em suporte compatível com os sistemas existentes (ex. Word, Excel, Access e SPSS); (...) 36ª Questão: É correcto o entendimento de que se encontra excluído o âmbito do presente concurso o fornecimento de software para suportar as aplicações informáticas de registo e tratamento da informação, bem como os respectivos serviços de instalação e configuração. (...)" -
cfr. doc. 4, a fls. 63 a 84 do proc. cautelar, para que se remete, para todos os efeitos;
ix) Em 15/04/2009 realizou-se o acto público do concurso, no âmbito do qual se elaborou a lista dos concorrentes que apresentaram proposta, no total de 17, aí contando-se a ora Autora e a Contra-interessada - cfr. doc. 5, a fls. 85 a 257 do proc. cautelar e cfr. "Acta de abertura de propostas" sob n.º 2221 (Pasta 6), constante do proc. adm., para que se remete;
x) A avaliação efectuada, relativamente a cada proposta, corresponde ao teor das respectivas fichas de avaliação e respectivo parecer técnico, de fls. 2253 e segs. do proc. adm.;
xi) A avaliação efectuada à proposta da Autora, resulta do doc. de fls. 2273-2276 do proc. adm. (Pasta 6), para que se remete e se considera integralmente reproduzido;
xii) Na ficha de avaliação e relatório técnico de avaliação da proposta da Contra-interessada, B... pode ler-se, em súmula:
"(...) apresenta uma proposta de modelo conceptual baseada no modelo ECSI (...), suportada pelo facto do mesmo permitir uma abordagem estrutural da satisfação dos clientes, com capacidades preditivas e de diagnóstico, para além de possibilitar a realização de análise SWOT e facilitar o estabelecimento de comparações com outras Organizações. (...)"
- cfr. fls. 2253 a 2257 do proc. adm. (Pasta 6), para que se remete e ora se dá integralmente por reproduzido, para todos os efeitos;
xiii) Por ofício datado de 08/07/2009 a ora Autora foi notificada do Relatório Preliminar, no âmbito do qual foi graduada em 6.º lugar, com 50,51 pontos e da proposta a adjudicação a favor da ora Contra-interessada, B..., com 62,11 pontos - cfr. doc. 7, a fls. 262 a 275 do proc. cautelar e doc. constante do proc. adm. (cfr. 2232 e segs. - Pasta 6), para que se remete e se considera integralmente reproduzido;
xiv) Em 16/07/2009 a ora Autora pronunciou-se em audiência prévia sobre o Relatório Preliminar, contestando a pontuação recebida em dois critérios de qualidade técnica (os critérios b) e c) do n.º 2, do art. 6.º do Programa do Concurso) e a adjudicação à ora Contra-interessada - cfr. doc. 8, a fls. 276 a 283 do proc. cautelar e cfr. fls. 2341 e segs. do proc. adm. (Pasta 6);
xv) Em 28/07/2009 o Júri do concurso elaborou o "Relatório Final de Análise das Propostas", de onde resulta, o seguinte:
"(...) b. Em resposta aos pontos 1 e 2 das observações apresentadas em sede de audiência prévia, apraz ao júri clarificar que a amostra apresentada na proposta não é apresentada como um número definitivo, e esclarece-se, citando o referido pelo concorrente B... na sua proposta: "Para a produção de resultados globais da monitorização da satisfação (...) prevê-se a utilização de uma amostra representativa dos utentes do IEFP a nível nacional (...) composta por um número mínimo de 1200 inquiridos (...) o número de inquiridos por Centro de Emprego, Centro de Formação e outras Unidades Locais deverá ser proporcional ao número de utentes da Unidade, reflectindo-se na selecção das amostras da população a inquirir" (...) d. Em resposta aos pontos 5, 6 e 7 o Júri reafirma que se encontra fora do objecto do concurso a aquisição de qualquer software e que, a referência à utilização de software específico ou plataformas electrónicas, em qualquer uma das propostas analisadas, é da exclusiva responsabilidade dos concorrentes e é entendida como elementos de suporte ao trabalho a desenvolver e à metodologia apresentada, não sendo nunca referida na proposta da B... a aquisição de uma plataforma electrónica. O concorrente B... propõe uma solução tecnológica global, integrada na arquitectura da Organização (...). Entende o IEFP, IP que não existe qualquer incompatibilidade entre os esclarecimentos prestados e a proposta em causa, ou qualquer outras que referisse elementos da mesma natureza. (...)"
cfr. doc. de fls. 2363 e segs., constantes do proc. adm. (Pasta 6);
xvi) Em sequência foi elaborada a Informação n.º 1254/FC-AD/2009, de 29/07/2009 que submeteu a aprovação superior a aprovação do Relatório Final, a adjudicação à ora Contra-interessada e a autorização da realização da despesa - cfr. doc. de fls. 2375 e segs. do proc. adm. (Pasta 6);
xvii) A Informação antecedente foi objecto de deliberação do Conselho Directivo do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP, em 04/08/2009, exarando-se o seguinte:
"Visto em CD que, concordando com o referido na presente Informação e despachos exarados na mesma, deliberou: - Aprovar o Relatório final; - Autorizar a despesa, no montante de € 298.674,00, com IVA incluído, e a adjudicação à empresa "B..., SA"; - Autorizar os pagamentos parciais conforme proposto."
- cfr. doc. de fls. 2375 do proc. adm.;
xviii) Por ofício datado de 06/08/2009 a Autora foi notificada do acto de adjudicação, a favor da ora Contra-interessada e do relatório final do Júri do concurso - cfr. doc. 9, a fls. 284 a 289 do proc. cautelar;
xix) A presente acção foi instaurada em juízo em 07/09/2009 - cfr. fls. 3 dos autos.
3 - O Código dos Contratos Públicos estabelece, no seu art. 139.º, n.º 4, o seguinte: Artigo 139.º Modelo de avaliação das propostas 4. Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar.
O alcance desta norma é proibir que nos modelos de avaliação das propostas sejam utilizados quaisquer dados que dependam, directamente ou indirectamente, de atributos que não sejam apenas o de cada uma das propostas a avaliar.
Isto é, pretende-se obstar a que a avaliação de cada uma das propostas possa ser influenciada pelo conteúdo de qualquer outra proposta.
Não há nesta norma qualquer suporte textual para restringir o seu alcance, afastando da sua estatuição a pontuação a atribuir ao factor preço, e, antes pelo contrário, a expressão «quaisquer dados» tem o manifesto alcance de aludir a todos os elementos relevantes para a pontuação.
No concurso em causa, como resulta do ponto 6. do Programa do Concurso, parcialmente reproduzido no ponto vi) da matéria de facto fixada, prevê-se, além do mais, que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa e que são factores de avaliação a «Qualidade Técnica da Proposta» [com a valoração global de 70%, repartida pelos subfactores «Metodologia de Desenvolvimento do Serviço» (45%) e «Organização Funcional da Equipa Técnica» (25%)] e o «Preço», com a valoração de 30%.
Está em causa no presente recurso excepcional de revista apreciar a questão de saber se viola o disposto no referido art. 139.º, n.º 4, do CPP o modelo de pontuação das propostas que consta do n.º 10 do art. 6.º do Programa do Concurso em causa [alínea vi) da matéria de facto fixada], que tem a seguinte redacção:
Para avaliação do Factor Preço, referido na alínea b) do número 1., serão pontuadas as Propostas de 0% a 30%, sendo 30% o valor atribuído à Proposta de preço mais baixo, calculando-se os valores a atribuir às restantes Propostas com base numa proporcionalidade inversa, de acordo com a seguinte fórmula:
Pontuação (%) = € 300 000,00 - Preço da Proposta x 30
€ 300 000,00
As instâncias decidiram que este modelo de avaliação das propostas viola aquele n.º 4 do art. 139.º.
A aplicação da fórmula referida permite atribuir uma pontuação de cada proposta, com base apenas no seu preço, pelo que ela, em si mesma, se não fosse complementada com qualquer correcção dos valores encontrados derivada dos atributos de qualquer outra proposta, seria compatível com o art. 139.º, n.º 4, do CCP.
No entanto, não é apenas com base nessa fórmula que é avaliado o Factor Preço, pois naquele ponto 6.10. impõe-se que à proposta de preço mais baixo seja forçosamente atribuída a pontuação de 30% e que se calculem «os valores a atribuir às restantes Propostas com base numa proporcionalidade inversa», em relação àquela proposta de preço mais baixo.
A atribuição da pontuação de 30% no Factor Preço apenas poderia resultar da aplicação da fórmula referida a uma proposta no valor de zero euros (€ 300.000 - 0 = 300.000 X 30 = 9.000.000 /300.000 = 30). Em todos os casos em que a proposta com preço mais baixo tem valor diferente de zero, o ponto 6.10. impõe que a pontuação da proposta de preço mais baixo seja elevada para 30%, com proporcional elevação de todas as outras.
Em face desta correcção da pontuação das propostas para determinar a percentagem que vai ser utilizada, em cúmulo com a percentagem atribuída no Factor «Qualidade Técnica da Proposta», para determinar a avaliação global, a pontuação das propostas, de qualquer delas, nunca deixa de depender dos atributos de outras: à proposta de preço mais baixo é atribuída a pontuação de 30% no factor preço não apenas pelos seus próprios atributos, mas também pelos atributos das outras, por em todas estas o preço proposto ser superior; todas as propostas cujo preço não é o mais baixo têm necessariamente pontuação diferente de 30%, independentemente dos seus próprios atributos, porque existe uma proposta de valor mais baixo que qualquer delas; se esta não existisse, pelo menos uma das outras propostas poderia ter essa pontuação de 30%, se o preço proposto fosse inferior ao de todas as outras.
Para além disso, como resulta da interpretação que atrás se fez, não é apenas corrigida para 30% a percentagem da proposta de preço mais baixo, pois todas as outras devem ser corrigidas proporcionalmente. ( ( ) Não terá sido esta a interpretação adoptada no acto impugnado, pois o quadro de ordenação das propostas revela que apenas terá sido elevada para 30% a percentagem da proposta de preço mais baixo, ficando as outras com percentagem igual ao valor que resulta da aplicação da fórmula referida.
Esta interpretação, para além de violar o referido ponto 6.10. do Programa do Concurso, na parte em que impõe que as percentagens das restantes propostas sejam corrigidas com base numa proporcionalidade inversa, não deixa de violar o referido art. 139.º, n.º 4, por o aumento da percentagem da proposta de preço mais baixo não depender apenas dela própria, mas dos preços mais elevados das outras, e por o não aumento da percentagem das restantes propostas não depender delas próprias mas da existência de uma ou mais propostas com preços mais baixos. )
O que viola a proibição referida não é, assim, a utilização do preço base do concurso como elemento daquela fórmula, mas sim o facto de à proposta de preço mais baixo ser atribuída necessariamente a pontuação de 30%, atribuição esta que é influenciada pelo valor das outras propostas e que, por sua vez, influencia a pontuação das outras, que terão de ter necessariamente valoração diferente de 30%, independentemente da sua relação quantitativa com o preço base do concurso, apenas pela circunstância de existir uma proposta com preço mais baixo. Para além disso, na interpretação daquele ponto 6.10. que se afigura correcta, a percentagem destas propostas que não têm o preço mais baixo, deveria ser elevada na mesma proporção em que o foi a proposta de preço mais baixo.
Há, assim, violação da proibição contida naquele n.º 4 do art. 139.º de a avaliação das propostas ser influenciada pelos atributos de outras.
Por isso, nada há a censurar ao decidido pelas instâncias.
Termos em que acordam em negar a revista.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 19 de Outubro de 2010. - Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) - António Bento São Pedro - Rosendo Dias José.