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Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 13 de Janeiro de 2011 (proc. 839/10)
Sumário:
I - As propostas são uma peça fundamental no procedimento de contratação pública uma vez que, por um lado, constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo como pretende fazê-lo e, por outro, é com base nelas que a Administração forma o seu juízo e toma a sua decisão.
II - Nos procedimentos de contratação pública as fases pré contratual e de execução do contrato, muito embora tenham independência e autonomia, formam um todo unitário visando a consecução de objectivos complementares: em primeiro lugar, o de preparar a escolha mais acertada e, depois, o de proporcionar a mais fiável e mais eficiente execução da escolha feita.
III - E, se assim é, isto é, se o que se pretende na fase de execução é dar forma ao que foi escolhido na fase antecedente à celebração do contrato não faz sentido que no decurso dessa execução o bem escolhido e contratado seja significativamente alterado.
IV - Daqui decorre o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade da proposta - que proíbe que ela seja objecto de alterações ou correcções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.
V - Nesta conformidade, estando os concorrentes obrigados a apresentar juntamente com a sua proposta um bem - para testes - igual ou similar àquele que a entidade adjudicante pôs a concurso e, portanto, um bem que cumprisse as especificações definidas no Caderno de Encargos e tendo sido apresentado um bem que não cumpria essas especificações e que, por isso, era incapaz de satisfazer as necessidades para que a entidade adjudicante o pretendia, é forçoso concluir essa proposta não podia ser a escolhida e a construção desse bem não podia ser adjudicada a esse concorrente.
Texto Integral:
Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:
A..., L.DA intentou no TAF de Braga contra:
MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL e
B..., na qualidade de contra-interessada,
acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato, praticado pelo Sr. Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, em 12/10/2009, que adjudicou à contra-interessada B... a construção de 5 embarcações de salvamento marítimo de média capacidade para o Instituto de Socorros a Náufragos, pedindo (1) a sua anulação e a do subsequente contrato (2) bem como a condenação do 1.º Réu a praticar novo acto de adjudicação, desta vez a favor da Autora.
Por sentença de 1/03/2010 o TAF de Braga julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu os RR dos pedidos formulados.
Decisão que o TCA Norte, por Acórdão de 29/07/2010, confirmou.
Foi contra este julgamento que a Autora dirigiu a presente revista onde formulou as seguintes conclusões:
a) O R. abriu concurso público 32/DGAM/09) para construção de 5 embarcações destinadas ao Instituto de Socorros a Náufragos
b) Em conformidade com o Caderno de Encargos o critério de adjudicação era o do preço mais baixo - b) do n.° 1 do art. 74° do CCP.
c) Também por força o Caderno de Encargos e do disposto na norma constante do n.° 3.1.3 das Especificações Técnicas (ETs.) anexas àquele os concorrentes deveriam disponibilizar, durante 15 dias, uma embarcação igual ou similar à proposta, para análise técnica e provas de mar destinadas a testar a sua fiabilidade e adequabilidade aos requisitos constantes daquelas Especificações.
d) Tais testes e provas do mar constituíam "Informação Indispensável Para Apreciação das Propostas de Fornecimento" como expressamente consta da epígrafe da referida norma 3.1.3
e) Três dos concorrentes não apresentaram qualquer embarcação, pelo que foram, de imediato, excluídos pelo Júri do concurso.
f) Só a Autora, A...: apresentou uma embarcação, construída de acordo com as exigências das ETs., tendo a outra concorrente, a contra-interessada e adjudicatária B..., apresentado não uma, mas duas.
g) Submetidas as embarcações da B... aos testes de ar exigidos pelo Caderno de Encargos e pelas ETs. a ele anexas, concluíram os peritos que as mesmas não satisfaziam os respectivos requisitos, como se pode ver do respectivo relatório transcrito nos pontos 36 e 38 destas alegações.
h) O Relatório Técnico dos peritos conclui: "Às embarcações disponibilizadas pelo concorrente "B...", não cumprem os requisitos exigidos nos pontos 1.2.2., 1.2.3., 1.3.6., 1.3.7., 1.3.8.3., 4.1.1., 5.2.2., 5.3.2.-, 5.3.3.,.5.4.L, 7.1.9.2., 7.1.9.3., ".1.9.4., 7.2., 8.1., 8.2., 9.1.1.8., 9.1.2.. Nos diferentes testes efectuados e aferidos pelo ITEN ... (ISN) e tripulação da ESV de Cascais, todos salientam a falta de segurança em mar agitado e com vento fresco, não se sentindo confortáveis para navegação em mar alteroso com ventos fortes conforme exigido nas ETs, considerando altamente perigoso utilizar esta embarcação em salvamentos com mar agitado".
i) Ora, não obstante a violação do Caderno de Encargos e as ETs por parte da B... ao apresentar duas embarcações sem nenhuma delas, nem ambas em conjunto, obedecerem aos requisitos concursais exigidos o certo é que lhe foi adjudicado o concurso pela simples razão de ter apresentado o preço mais baixo.
j) Em contrapartida, a embarcação disponibilizada pela A., A..., como se pode ler no Relatório Técnico, "apresenta possuir todas as condições para cumprir as missões às ESVSR constantes nas ET's do concurso público".
k) Mas de pouco lhe valeu cumprir o caderno de encargos e as ET's em virtude de ter proposto um preço superior, mas dentro dos limites do concurso, à contra-interessada!
l) Só que o Júri e a entidade adjudicante incorreram em violação de lei, porquanto o critério de adjudicação do mais baixo preço pressupõe, necessariamente, o cumprimento do Caderno de Encargos e das ET's, o que de forma alguma a concorrente B... observou.
m) Isto é: satisfeitos os requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos e pelas ET's, por todos os concorrentes, será graduado em 1° lugar e ao mesmo adjudicada a obra, aquele que ofereceu o preço mais baixo, o que não se verificou no caso vertente, pois a B... não se encontrava em igualdade de circunstâncias com a ora recorrente, como se viu.
n) A este propósito preceitua o n.º 2 do artigo 74.º do CCP segundo o qual "Só pode ser adoptado o critério da adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele", ou seja: cumprido o caderno de encargos por todos os concorrente só depois disso é sujeito à concorrência o preço.
o) Acresce que o n.° 1 do art.° 42.° do CCP "O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar", podendo o mesmo remeter para as Execuções Técnicas (ET's), como dispõe o art. 49° do mesmo diploma legal.
p) Por outro lado, a cláusula 1.ª do Caderno de Encargo; estatui que: "O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objecto principal a aquisição de cinco embarcações de salvamento marítimo de média capacidade para o Instituto de Socorros a Náufragos, conforme especificações técnicas em Anexo ao presente clausulado", o que significa que todos os requisitos do caderno de Encargos e das ET's anexas têm que ser observados antes da adjudicação e antes da celebração do contrato, sob pena de se violarem os princípios constitucionais da transparência, igualdade, da concorrência leal, imparcialidade e da boa fé, tão caros ao legislador do CCP, como salientou no respectivo preâmbulo.
q) Nem se diga que as violações evidenciadas no Relatório Técnico ao caderno de encargos e às Especificações Técnicas anexas não são verdadeiras violações mas meros aspectos a adaptar e corrigir nas embarcações a fornecer já que a conformidade com as especificações definidas no caderno de Encargos será efectuada no momento da entrega das embarcações à entidade adjudicante, o que relevará apenas em sede de eventual incumprimento contratual.
r) Mas se é assim, como o entendem o R, a contra-interessada B..., e a aliás douta decisão recorrida porque razão se epigrafou a norma do n.° 3.1.3 das Especificações Técnicas anexas ao Caderno de Encargos que impõe aos concorrentes a "Disponibilização de uma embarcação, por um período de 15 dias igual ou similar à proposta, para análise técnica e provas de mar destinadas a testar a fiabilidade e adequabilidade da embarcação aos requisitos dessa especificação", de "Informação Indispensável Para Apreciação das Propostas de Fornecimento"? Anote-se que para o Júri, entidade adjudicante e para o acórdão recorrido, os resultados dos testes e provas de mar das embarcações não constituíram informação indispensável para apreciação das propostas de fornecimento, muito antes pelo contrário. Foram inúteis, desnecessárias, ignoradas e sem interesse, o que revela o desprezo pela violação do caderno de encargos e das Especificações Técnicas anexas.
s) Mas se é assim, porque razão se excluíram 3 concorrentes por não terem disponibilizado cada um uma embarcação? Porquê, se o que interessa são as embarcações construir respeitarem o caderno de Encargos e as ET's no entender da decisão recorrida ?
t) Mas se é assim, porque razão se consagrou a norma do n.° 3.1.3 das Especificações anexas ao caderno de encargos?
u) Mas se é assim, porque se exigiu a realização de provas e testes, durante 15 dias, às embarcações disponibilizadas pelos concorrentes para esse efeito, o que levou A., A..., a construir uma?
v) Mas se é assim, então os concorrentes poderiam disponibilizar um barco de papelão ou de borracha!
w) Mas assim sendo, disponibilizar um barco sem obedecer à maioria dos requisitos constantes do Caderno de Encargos e das Especificações anexas, como fez a adjudicatária B..., é o mesmo que não apresentar barco nenhum, pelo que o Júri deveria, desde logo, exclui-la do concurso, como fez em relação a três concorrentes.
x) Um concurso, seja ele qual for, está sujeito a regras e estas são para se cumprir, sob pena de se cometerem as maiores ilegalidades.
y) No caso vertente, ao exigir-se aos concorrentes uma embarcação igual ou similar à proposta para análise técnica e provas de mar destinadas a testar a fiabilidade e adequabilidade da embarcação aos requisitos das Especificações Técnicas - n°313 das ET's - não foi por lapso ou sem fundamento mas para permitir à entidade adjudicante ter algo de concreto, construído de acordo com os requisitos concursais e para aquilatar da competência técnica construtora dos concorrentes e afastar do concurso um concorrente meramente curioso, sem experiência ou capacidade construtora.
z) Sem esse modelo a construção da embarcação será sempre uma incógnita, causando graves e complexos problemas a fiscalização por parte da entidade adjudicante havendo, quase sempre, alterações aos requisitos previstos nas ET's, o que normalmente leva a um aumento de custos sob qualquer pretexto.
aa) Daí que todos os requisitos previstos no Caderno de Encargos e das ET's têm que se mostrar satisfeitos antes da adjudicação, sob pena de se violar a cláusula 1 do caderno de encargos e o n.° 1 do art. 42° do Código dos Contratos Públicos. E abrir a porta à violação dos princípios da transparência, concorrência leal, igualdade, imparcialidade e da boa fé.
bb) Acresce que a concorrente B... apresentou duas embarcações, o que viola o ponto 3.1.3 das ET's que só permite e impunha disponibilização de uma.
cc) Por outro lado, a mesma declarou, na sua proposta, sob compromisso de honra, que cumpria integralmente o Caderno de Encargos e, consequentemente as ET's anexas, o que é manifestamente falso, como se referiu, pois nenhuma das embarcações está conforme aos requisitos exigidos no caderno de encargos e nas ET's, o que constitui uma violação ao concurso - cfr. a sua Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno Encargos e que consta do respectivo processo administrativo.
dd) É incompreensível que a decisão recorrida argumente que o procedimento em sede pré-contratual, como é o caso, não tem relevância jurídica, pois essencial é o cumprimento do contrato!
ee) É incompreensível que o acórdão recorrido considere satisfeito o disposto no ponto 3.1.3 das Especificações Técnicas com a apresentação de duas embarcações, qual delas a mais defeituosa, como claramente se infere do Relatório Técnico transcrito nos pontos 36 e 38 destas alegações. No desenvolvimento lógico da sua tese, a contra-interessada B... cumpriria a exigência do ponto 3.1.3 das Especificações Técnicas se apresentasse uma embarcação de borracha ou de cartão, pois na fase contratual tudo se corrigiria!!!
ff) Isto é: relevante para a decisão recorrida é o cumprimento do contrato. O procedimento pré-contratual esse é inútil, desnecessário e irrelevante, podendo ser violado pelos concorrentes, quando a verdade é que o procedimento pré-contratual é tanto ou mais relevante que o contratual!!!
gg) O acórdão recorrido ao considerar irrelevante o não cumprimento do disposto no ponto 3.1.3 das Especificações Técnicas por parte da contra-interessada B... e de, consequentemente, considerar igualmente irrelevante os inúmeros defeitos ou desconformidades apresentadas pelas embarcações disponibilizadas por aquela, constantes do Relatório Técnico transcrito nos n.ºs 36 e 38 destas alegações, violou tal disposição assim como violou o disposto na cláusula 1.ª do caderno de encargos e a norma do n.° 1 do art.º 42° do. Código dos Contratos Públicos ao considerar que na fase do cumprimento do contrato se corrigem os referidos defeitos ou desconformidades, não sendo essencial o procedimento sede pré-contratual, por apenas ser relevante o procedimento em sede do cumprimento do contrato. Por último, a decisão recorrida ao considerar irrelevante a alteração proposta pela B... ao caderno de encargos e às ET's -cfr. a alínea ee) destas conclusões - violou igualmente aquele e estas.
hh) Consequentemente, e sendo certo que o critério de adjudicação pelo preço mais baixo - b), n.º 1, do art. 74° do CCP - pressupõe necessariamente a observância do Caderno de Encargos e das ET's a ele anexas, e que tanto os requisitos exigidos por estas como por aquele têm que ser cumpridos antes da adjudicação e respectivo contrato, o que de forma alguma se verificou neste concurso, deve julgar-se procedente o recurso e revogado o acórdão recorrido, com fundamento nos invocados vícios de violação de lei, anulando-se a acto de adjudicação e o eventual contrato se já celebrado, ou que vier a sê-lo, condenando-se o R. na prática de novo acto de adjudicação a favor da ora Autora, A..., por ser de elementar justiça.
A Recorrida Particular contra alegou formulando as seguintes conclusões:
1. No caso concreto, não se mostram reunidos os pressupostos de que depende a admissão do presente recurso de revista, previstos no art. 150º, n.º 1 do CPTA.
2. A questão colocada à apreciação no âmbito do presente recurso prende-se essencialmente com o cumprimento do procedimento pré-contratual no âmbito do concurso público n.º 02/DGAM/O9, considerando a Recorrente que o acto de adjudicação é ilegal, por violação das Especificações Técnicas anexas ao Caderno de Encargos por parte da entidade adjudicatária, bem como, o critério que presidiu à adjudicação.
3. O critério de adjudicação no âmbito do concurso público n.º 02/DGAM/O9 era o do preço mais baixo e a proposta apresentada pela contra-interessada, ora Recorrida particular, era a que contemplava o preço mais baixo, como a própria Recorrente reconhece;
4. Deste modo, cumprindo as propostas apresentadas pelos concorrentes os requisitos exigidos para o efeito, estas seriam então objecto de avaliação e graduação pela entidade adjudicante, sendo apenas seleccionada uma delas, precisamente a que apresentasse o preço inferior, o que sucedeu no caso concreto, decidindo-se a entidade adjudicante pela adjudicação do contrato à B....
5. O facto de a Recorrente não concordar ou aceitar que, no caso concreto, não se verificou qualquer violação ao Caderno de Encargos e às Especificações Técnicas não confere uma relevância fundamental à questão, nem justifica a apreciação do presente recurso de revista para uma melhor aplicação do Direito, já que este foi correctamente aplicado pelo Tribunal de primeira instância e pelo Tribunal Central Administrativo Norte.
6. Assim, nos termos do disposto no art. 150.º, n.º 1 e 5, do CPTA, deve o presente recurso de revista ser rejeitado, por não se encontrarem reunidos os pressupostos de que depende a admissão do mesmo, com as legais consequências.
7. Ainda que assim não se entenda, o douto Acórdão recorrido não padece do vício de violação de Lei ou qualquer outro, pelo que não merece censura;
8. A ora Recorrente, considera que a decisão recorrida violou o disposto no ponto 3.1.3. da Especificações Técnicas, a Cláusula 1.ª do Caderno de Encargos do concurso público n.º 02/DGAM/O9, bem como, o disposto no art. 42.º do Código dos Contratos Públicos ao decidir, como decidiu, que o acto de adjudicação não enferma de qualquer ilegalidade, nem os actos que dele dependem, confirmando a sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância.
9. Sucede que, com o devido respeito, que é muito, não assiste razão à Recorrente, encontrando-nos na ingrata e desinteressante situação de nos socorremos da sua estratégia processual de repetir, novamente, precisamente os factos e argumentos, já que tantos tendo sido os impulsos processuais aproveitados pela Recorrente, que não lhe restou, nas suas Alegações, outra alternativa senão procurar outra "apresentação" para a mesma argumentação. E este evidente condicionalismo da Recorrente limita e baliza a amplitude da intervenção da ora Recorrida nas presentes Contra-Alegações.
10. Conforme resulta dos Autos, o critério de adjudicação no âmbito do concurso público O2/DGAM/O9 é o do preço mais baixo
11. Cumprindo as propostas apresentadas pelos concorrentes os requisitos exigidos, estas seriam objecto de avaliação e graduação pela entidade adjudicante, sendo apenas seleccionada uma delas, precisamente a que apresentasse o preço inferior.
12. Tal sucedeu no caso em apreço, tendo sido seleccionada a proposta apresentada pela contra-interessada e, em consequência, decidiu-se a entidade adjudicante pela adjudicação do contrato à B...,
13. A Recorrente, alega que a embarcação apresentada pela B..., apenas para efeitos de realização de testes, não cumpriu todos os requisitos exigidos pelas Especificações Técnicas anexas ao Caderno de encargos do Concurso, o que acarreta a ilegalidade do acto de adjudicação, por violação das E.T. e do Caderno de Encargos,
14. Porém, o disposto no ponto 3.1.3. das E.T. não obrigava os concorrentes à disponibilização à entidade adjudicante uma embarcação igual à proposta ou igual à que será, a final, fornecida pela adjudicatária, mas apenas de uma embarcação similar à proposta, isto é, com características semelhantes à embarcação constante da proposta apresentada pelo respectivo concorrente.
15. A avaliação e testes nas embarcações fornecidas, em execução do contrato de fornecimento, serão efectuados em momento próprio e não antes da adjudicação, conforme consta do Programa do Concurso, mas que a Recorrente parece ignorar.
16. Insista-se, naquela fase do concurso, não era exigível que a embarcação disponibilizada observasse todas as especificações técnicas exigidas sim para as embarcações finais a fornecer pelo adjudicatário à entidade adjudicante, após a celebração do contrato objecto do concurso.
17. Exigível era sim que as embarcações apresentadas, para efeitos de testes, revelassem ser possível o cumprimento, a final e em execução do contrato a celebrar, do caderno de encargos e especificações técnicas.
18. Com efeito, não obstante a embarcação apresentada pela contra-interessada ter revelado no decurso dos testes efectuados possuir algumas deficiências face ao pretendido, certo é que as mesmas são supríveis, conforme consta expressamente do Relatório de Avaliação, sendo portanto susceptível de cumprir todas as especificações técnicas, após algumas correcções.
19. Do que resulta que a embarcação similar à constante da proposta apresentada pela contra-interessada, meramente para efeitos de testes, é susceptível de cumprir todas as especificações técnicas estabelecidas pela entidade adjudicante para esse efeito, após algumas correcções.
20. Salienta-se, as embarcações a fornecer pelo adjudicatário à entidade adjudicante na execução do contrato público a celebrar entre as partes, essas sim, à data da respectiva entrega têm de cumprir integralmente todas as especificações e requisitos técnicos, e conter todas as características constantes do caderno de encargos e ET anexas, conforme consta das cláusulas 4.ª e 9.ª do Caderno de Encargos,
21. Motivo pelo qual, após entrega das embarcações pela adjudicatária, em cumprimento do contrato a celebrar entre as panes, as mesmas serão sujeitas a inspecção e testes, para verificação das características, especificações e requisitos técnicos e operacionais definidos nas ET e na proposta adjudicada, conforme dispõe o n.º 1 da cláusula 7.ª do Caderno de Encargos, com as consequências previstas nomeadamente nas cláusulas 8.ª e 18.ª do mesmo (incumprimento contratual imputável à adjudicatária).
22. Posteriormente, os bens e serviços objecto de concurso, fornecidos pela adjudicatária na execução do contrato de fornecimento, terão ainda de ser objecto de aceitação por parte da entidade adjudicante, o que apenas sucederá se, na sequência dos testes efectuados, se revelarem totalmente conformes, sem quaisquer defeitos ou discrepâncias face às especificações técnicas anexas a caderno de encargos, conforme previsto na cláusula 9.ª do Caderno de Encargos.
23. Em face do exposto, forçoso será concluir que a proposta apresentada pela contra-interessada, ora Recorrida, além de exequível e de cumprir os requisitos necessários, contemplava o preço mais baixo face às demais propostas apresentadas a concurso e graduadas a final, conforme resulta dos Autos e a própria Recorrente reconhece.
24. Deste modo, os critérios que presidiram à adjudicação são lícitos e foram legalmente observados, sendo que o único elemento sujeito a concorrência no concurso sob análise era o preço das embarcações a fornecer pelos concorrentes, nos termos previstos no Programa do Concurso.
25. Relativamente à disponibilização por parte da B... de duas embarcações, cumpre referir que, nos termos do disposto no 3.1.3 das ET, cada um dos concorrentes deveria apresentar uma embarcação igual ou semelhante à proposta para efeitos de testes,
26. Pelo que a B... apresentou à entidade adjudicante uma embarcação semelhante à proposta e, posteriormente, para permitir a realização de testes mais acurados por parte dos técnicos, procedeu à permuta de tal embarcação por outra especificamente destinada ao salvamento marítimo,
27. O que, contrariamente ao pretendido pela Recorrente, não configura qualquer violação às ET ou ao caderno de encargos, bem pelo contrário, atento o disposto no Caderno de Encargos e ET, bem como, a finalidade dos testes a realizar.
28. Aliás, com o devido respeito, que é muito, a Recorrente, parece não compreender as regras do procedimento concursal em apreço ou, pelo menos confundir o procedimento pré-contratual com a celebração e execução do contrato após o acto de adjudicação, já que pretende antecipar o cumprimento do contrato definitivo a celebrar a final entre o adjudicatário e a entidade adjudicante para um momento prévio, inclusivamente à adjudicação, o que não se revela admissível.
29. Nos termos do disposto no art. 73.º do CCP, a adjudicação é o acto através do qual o órgão competente para a decisão de contratar escolhe uma das propostas apresentadas a concurso para a celebração do contrato.
30. O acto de adjudicação põe assim termo ao concurso, enquanto processo de formação do contrato administrativo, contendo uma decisão definitiva, pelo menos tendencialmente, no que respeita ao contraente seleccionado e ao próprio conteúdo do contrato a celebrar.
31. Apenas a partir da adjudicação, há uma legítima expectativa do concorrente seleccionado na celebração do contrato definitivo, nos termos da proposta e das condições constantes da adjudicação.
32. Nenhum dos concorrentes estava obrigado a construir e disponibilizar urna embarcação exactamente igual à proposta antes do acto de adjudicação ainda que para efeitos de testes, pois que tal obrigação apenas surge após a conclusão do concurso e apenas para o concorrente seleccionado.
33. Nem de outro modo poderia ser, tendo em conta as inúmeras especificidades próprias das embarcações a fornecer à Marinha para salvamento marítimo e custos envolvidos na construção de tais embarcações para, a final do procedimento concursal, tal fornecimento apenas ser adjudicado a uma entidade.
34. Aquando da adjudicação, essencial é que os concorrentes estejam em condições de cumprir efectivamente o caderno de encargos e especificações técnicas, nos termos do contrato definitivo a celebrar após a adjudicação;
35. Objectivo que, não obstante a ironia da Autora, ora Recorrente, a disponibilização de um barco de cartão ou de borracha por parte dos concorrentes não poderia cumprir.
36. Acresce que, contrariamente ao alegado pela ora Recorrente, a B... não mencionou qualquer outro tipo de fixação da parte tubular e, ainda que assim fosse, quaisquer alterações eventualmente propostas teriam de ser aprovadas pela entidade adjudicante, o que não sucedeu, pelo que também neste ponto, não assiste razão à Recorrente.
37. De tudo o exposto, resulta que não assiste razão à ora Recorrente no presente, pois que as especificações técnicas e caderno de encargos não foram violadas no procedimento concursal, nem o acto de adjudicação ou respectivo critério padecem de qualquer vício ou ilegalidade e o mesmo se diga relativamente aos actos que dele dependem.
38. Deste modo, a douta decisão recorrida não merece censura, devendo ser mantida, com as legais consequências e não tendo a Recorrente, trazido a colação nas suas doutas Alegações nem novos factos, nem melhores argumentos dos já utilizados nas muitas peças processuais a que amplamente recorreu no âmbito deste processo (ainda que sem qualquer sucesso ou eficácia), não nos resta confessar a nossa desinteressante e ingrata missão de, condicionados pela limitação imposta teor das Alegações da Recorrente, "revisitar" a argumentação anteriormente utilizada com a vantagem comparativa de ter sempre merecido a concordância de todos os Tribunais que a apreciaram.
O Sr. Chefe de Estado Maior da Armada concluiu da seguinte forma:
1. O recurso de revista é um recurso de natureza excepcional, que apenas poderá ser admitido num número limitado de casos previstos no artigo 150.° do CPTA, interpretado a uma luz fortemente restritiva.
2. A questão levantada pela Recorrente já foi apreciada por quatro vezes (pelo TAF Braga e pelo TCAN, processo cautelar e acção principal, em primeira e segunda instâncias) e sempre decidida, e bem, no mesmo sentido.
3. Tal questão prende-se com o cumprimento, pelos concorrentes, dos requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos e das ET's a ele anexas e que dele fazem parte integrante, enquanto peça procedimental do Concurso Público n.° 02/DGAMJO9.
4. O ponto fundamental de toda a alegação da Recorrente encontra-se na norma do Ponto 3.1.3. das referidas ET's.
5. Ora, como julgou esse Venerandíssimo Supremo Tribunal Administrativo, nos Acórdãos de 14-10-2009, proferido no Proc. n.° 0960/09, e de 14-07-2010, proferido no Proc. n.° 0579/10, ambos disponíveis em http://www.dgsi.pt, não se verificam os pressupostos de admissão da revista em casos, semelhantes ao presente, em que a questão fundamental se centrava na interpretação de cláusulas do Caderno de Encargos.
6. Assim, ao contrário do que defende a Recorrente, nem está em causa a apreciação de uma questão com relevância jurídica, nem estamos perante uma questão que careça de uma melhor aplicação do direito.
7. Razão pela qual se deve concluir que o TCAN decidiu, no seu douto Acórdão de 29.07.2010, acolher a solução mais consentânea com a lei e com as normas do concurso público em causa - tendo ficado muito longe, portanto, de cometer um erro, para mais qualificável como grosseiro.
8. Acresce que, a nosso ver, o esforço interpretativo requerido para a resolução da questão colocada na presente causa não terá sido particularmente intenso ou complexo, não relevando de modo especial em nenhum aspecto.
9. Nem a omissão de pronúncia - que a Recorrente parece pretender trazer à colação, nomeadamente no ponto 21.º das suas doutas alegações - são invocáveis no recurso de revista, como julgou esse Venerandíssimo Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 26-05-2010, proferido no Proc. n.° 097/10 e disponível em http://www.dgsi.pt.
10. Pelo exposto, não deve ser admitido o recurso de revista interposto pela Recorrente.
11. À cautela, caso assim se não entenda, sublinhe-se que está em causa a legalidade do acto de adjudicação para aquisição de cinco embarcações de salvamento marítimo de média capacidade para o Instituto de Socorros a Náufragos, pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada.
12. Desde logo, no Caderno de Encargos foi fixada a forma de gestão do projecto, em termos de planeamento, provas, entrega provisória, garantia e entrega definitiva, fixando-se também os requisitos administrativos, relativos à informação indispensável à apreciação das propostas.
13. A título desses requisitos administrativos, enquanto informação indispensável para a apreciação da proposta de fornecimento, exigiu-se que cada concorrente disponibilizasse uma embarcação, por um período de 15 dias, igual ou similar à proposta, para efeitos de análise técnica e provas de mar.
14. Embarcação essa enquanto embarcação igual ou similar à proposta, não a embarcação efectivamente proposta ou a adquirir,
15. Não se estando, aí, na fase de aferição das ET's propriamente dita, mas apenas numa fase prévia, de testes.
16. Ficaram também estabelecidos os requisitos gerais para as provas, testes e ensaios das embarcações a adquirir, mas isto, já na fase final, em sede de execução contratual, para aferição do cumprimento antes da entrega e recepção do bem.
17. Pois que, atendendo às especiais características e especificidade do uso do bem em causa, que não existe pronto no mercado, o procedimento visou, não a compra do bem propriamente dita, mas a escolha e adjudicação do seu projecto de construção, para a qual o único critério de adjudicação escolhido foi o do preço mais baixo.
18. Neste contexto, a mui douta sentença ora recorrida viria a concluir pela legalidade do procedimento.
19. Tal como já acontecera em sede cautelar, com a decisão de 19 de Novembro de 2009, posteriormente reiterada pelo TCAN na decisão de 11 de Fevereiro de 2010.
20. E, efectivamente, bem se vem decidindo.
21. Efectivamente, o objecto do contrato foi a construção do bem e, por essa razão, na apresentação de propostas cada um dos concorrentes comprometeu-se, não a apresentar o bem, mas a construi-lo, obrigando-se, todos eles, a respeitar as ET's solicitadas.
22. O que foi apresentado não foi um bem já pronto, mas apenas o seu projecto de construção, pois só após a adjudicação e assinatura do contrato é que será dado início à construção e, por isso, ao cumprimento de cada uma das especificações.
23. A avaliação de fiabilidade e adequabilidade de embarcação similar destinou-se, obviamente, a aferir a possibilidade da sua adequação ou adaptação perante os requisitos técnicos estabelecidos, atendendo às características gerais da embarcação e sobretudo aos requisitos operacionais das missões a que se destinam.
24. Daí que tenha, tão só, sido avaliada a sua fiabilidade e adequabilidade, em termos de mobilidade, manobrabilidade, robustez e comportamento dinâmico no mar.
25. Mas foram, apenas, essas as quatros características testadas.
26. E tal não representou qualquer factor de ponderação ou critério de ordenação de propostas.
27. Tal avaliação nunca contribuiu como factor a ponderar na ordenação do concurso.
28. Nem contribuiria, como não contribuiu, para a exclusão de qualquer concorrente por apresentação de desconformidades técnicas.
29. Pois, estando em causa a apresentação de uma embarcação igual ou similar, não a embarcação constante de cada uma das propostas, nunca a conclusão desta fase poderia ser outra que não a de possível adequação ou recomendações para a mesma, como efectivamente aconteceu.
30. E que o assinalar de correcções não significa a existência de qualquer incumprimento da Especificação Técnica ou qualquer correcção ao Caderno de Encargos, nem mesmo a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares.
31. A exclusão de qualquer um dos concorrentes por falta de cumprimento nesta fase não significou, de modo algum, que a avaliação feita pelo perito, em termos de relatório de Avaliação de Fiabilidade e Adequabilidade, tivesse depois servido como factor de ponderação na ordenação dos candidatos admitidos.
32. Pois que o único factor, como não podia, deixar de ser, foi o do preço mais baixo.
33. No que concerne às eventuais desconformidades técnicas pela Contra-interessada, reitera-se que a avaliação da embarcação similar se destinou apenas a aferir a possibilidade da sua adequação ou adaptação perante os requisitos estabelecidos, atendendo às características gerais da embarcação e aos requisitos operacionais das missões a que se destinam.
34. O que foi avaliada foi a fiabilidade e adequabilidade de uma embarcação igual ou similar, mas não da embarcação, efectivamente, a adquirir ou objecto de cada uma das propostas.
35. Avaliação essa que, não contribuiu como factor a ponderar na ordenação do concurso, nem para a exclusão de qualquer concorrente por apresentação de desconformidades técnicas, não se tratando aí do objecto do contrato.
36. A Recorrente confunde aquilo que foi uma fase prévia, de formalidade de apresentação das propostas, em que o Júri pretendeu avaliar uma embarcação que cada uma das concorrentes entenderia como sendo similar à embarcação a construir, com a fase de aferição das propostas, propriamente dita.
37. Pois que, em rigor, a embarcação apresentada como similar não era objecto da proposta.
38. No caso, toma-se óbvio que os requisitos e exigências previstas no Caderno de Encargos nunca poderão ser satisfeitos ou, pelo menos, concretizados no momento da celebração do contrato,
39. Pois que nesse momento o que existe é apenas um projecto ou proposta de construção, não um bem,
40. Em rigor, a aferição das conformidades técnicas da embarcação a adquirir só será feita no decurso da execução do contrato.
41. E tal é uma circunstância decorrente da própria especificidade do contrato, dada a natureza do bem em causa e do facto deste ter que ser construído.
42. O que se exigiu foi a apresentação de uma embarcação igual ou similar, não a embarcação já em causa ou a adquirir.
43. Pelo que não tinha tal embarcação que cumprir todos os requisitos exigidos.
44. Não tinha a embarcação apresentada na fase prévia, das propostas, que cumprir todas as ET's, apenas as especificações entendidas como essenciais a essa similitude.
45. Em rigor, a própria formalidade de apresentação de embarcações tornou-se inócua, não tendo sido factor de ponderação ou escolha de propostas.
46. Pelo que bem andou o TAF Braga.
47. No caso, o critério - único - de adjudicação foi o preço e a contra-interessada era quem o apresentava mais baixo.
48. Além de que sobre as alegadas desconformidades da embarcação apresentada para testes, atenta a sua natureza provisória com o - Caderno de Encargos, não é de modo algum determinante de qualquer desconformidade das embarcações a fornecer em cumprimento do contrato celebrado.
49. Até porque a celebração do contrato pressupõe a conformidade das mesmas com o Caderno de Encargos e, caso haja desconformidade, poderá a entidade adjudicante sempre rescindir tal contrato,
50. Assim, o douto Acórdão recorrido, ao decidir com os mesmos fundamentos e no mesmo sentido que a douta Sentença do TAF Braga, confirmou inequivocamente a legalidade do acto de adjudicação, não merecendo, por conseguinte, qualquer censura.
51. Por tido o que vai dito, deve ser negado provimento ao recurso de revista.
A Ex.ma Procuradora Geral Adjunta considerou que a factualidade seleccionada pelo Acórdão recorrido era insuficiente para julgar a questão suscitada nesta revista e, assim sendo, emitiu parecer no sentido de se revogar aquele julgamento e se ordenar a remessa dos autos ao Tribunal Central Administrativo a fim de ser ampliada a matéria de facto, designadamente para que dela ficasse a constar o teor das propostas apresentadas pelos concorrentes.
Notificados deste parecer tanto a Recorrente como o Sr. Chefe do Estado Maior da Armada entenderam que a sugestão apresentada pela Ilustre Magistrada do Ministério Público deveria ser desatendida.
A Recorrente por ter considerado ser inútil e desnecessário conhecer o teor das propostas dos concorrentes que não disponibilizaram uma embarcação igual ou similar à que iria ser construída, pois essa falta por si só bastava para determinar a rejeição das suas candidaturas e, no tocante às propostas da Recorrente e da Recorrida particular, o Acórdão recorrido revelava os elementos necessários para se poder decidir.
O Sr. Chefe do Estado Maior da Armada porque entendeu que aquele Aresto continha a factualidade necessária à decisão deste recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. No âmbito do concurso público n.º 02/DGAM/09 aberto pelo Ministério da Defesa Nacional, para aquisição de 5 embarcações de salvamento marítimo de média capacidade para o Instituto de Socorro a Náufragos, foi proferido despacho de adjudicação à contra interessada, da autoria do Sr. Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, datado de 12/10/2009, notificado por fax datado de 13 do mesmo mês (cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)
2. Conforme exigido no ponto 3.1.3. das Especificações Técnicas anexas ao Caderno de Encargos, a A. e a contra-interessada foram os únicos concorrentes que disponibilizaram à requerida entidade adjudicante uma embarcação igual/similar à proposta de modo a permitir a análise técnica e a realização de provas de mar, de que resultou o relatório junto aos autos como documento n.° 3 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
3. O Júri do concurso, depois de ter excluído os outros três concorrentes, por não disponibilizarem, no prazo e no local fixados, uma embarcação igual ou similar à proposta, de modo a permitir a análise técnica e a realização de provas de mar, conforme exigido pelo Caderno de Encargos, no ponto 3.1.3 da Especificação Técnica a ele anexa, propôs a seguinte ordenação dos dois restantes concorrentes para efeitos de adjudicação:
1 B...
2 A..., L.da
4. O critério único da adjudicação do concurso foi o mais baixo preço.
5. A Autora, na sequência de audiência prévia, apresentou, em 08.09.2009, reclamação, nos termos do ponto n.° 4 do Relatório Final junto aos autos como documento n.° 1 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
6. O Júri do concurso deliberou responder às reclamações apresentadas, dentre elas a apresentada pela aqui A., nos termos constantes na parte final do ponto n.° 4 do Relatório Final junto aos autos como documento n.º 1 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
II. O DIREITO
O presente recurso dirige-se contra o Acórdão do TCAN que confirmou a sentença do TAF de Braga que julgou improcedente esta acção de contencioso pré-contratual onde se pediu a anulação do acto que adjudicou à contra-interessada B... a construção de 5 embarcações proferido, em 12/10/2009, pelo Sr. Almirante Chefe do Estado Maior da Armada. Julgamento que a Recorrente - preterida nesse concurso - considera estar ferido por erro na aplicação do direito, consubstanciado na violação do disposto nos art.ºs 74.º/1/b) e 2 do Código dos Contratos Públicos conjugado com o disposto no artigo 49.º, n.º 1, do mesmo diploma.
Vejamos, pois.
1. Está, assim, em causa o procedimento pré-contratual respeitante ao concurso aberto pelo Ministério da Defesa Nacional com vista à "aquisição de cinco embarcações de salvamento marítimo de média capacidade para o Instituto de Socorro a Náufragos, conforme especificações técnicas em Anexo ao presente clausulado" Cláusula 1.ª do Caderno de Encargos., onde se estabeleceu (1) que o único critério de adjudicação era o do mais baixo preço, (2) que, conforme o exigido pelo ponto 3.1.3 das Especificações Técnicas anexas ao Caderno de Encargos, os concorrentes tinham de disponibilizar "uma embarcação .... igual ou similar à proposta, para análise técnica e provas de mar destinadas a testar a fiabilidade e adequabilidade da embarcação aos requisitos desta especificação" Ponto 3.1.3 das Especificações Técnicas Anexas ao Caderno de Encargos. e (3) que o adjudicatário se obrigava a entregar as embarcações de acordo "com a características e requisitos técnicos previstos no Anexo I ao presente Caderno de Encargos" Cláusula 5.ª/1 do Caderno de Encargos..
A Recorrente e a contra-interessada B... disponibilizaram as embarcações destinadas à mencionada análise técnica e à realização de provas de mar e, na sequência dos testes que lhes foram feitos, foi elaborado Relatório onde, relativamente à embarcação da B..., entre outras coisas, se escreveu o seguinte:
"(...) verificaram-se elevadas vibrações de conjunto. Face à roda da proa ser bastante elevada e possuir um caimento à ré elevado, a visibilidade do patrão da embarcação tornava-se muito difícil a baixas velocidades e aproximação de zonas com obstáculos;
Navegação efectuada com vento fraco e mar encrespado (estado do mar 2 na escala de Douglas), tendo a embarcação testada demonstrado dificuldades de operação em segurança. (...) considera-se não ser possível operar em segurança em condições de mar alteroso e vento forte até estado de mar 7 na escala de Douglas conforme previsto no ponto 5.4 da E.T.s, ressalvando-se que a embarcação testada não dispunha de todas as E.T.s previstas no Caderno de Encargos.
Face à embarcação disponibilizada apenas possuir um depósito de combustível principal, sem reserva e com sistema de indicação remoto por computador, não satisfazendo os requisitos nos pontos 8.1 e 8.2 das ETs.
A embarcação denotou fragilidade na estrutura e no casco, não apresentando fiabilidade e robustez de modo a resistir com segurança às acções exteriores a que irão ser operadas no período de vida útil
(...)
As embarcações disponibilizadas pelo concorrente B..., não cumprem os requisitos exigidos nos pontos 1.2.2, 1.2.3, 1.3.6, 1.3.7, 1.3.8.3, 4.1.1, 5.2.2 5.3.2, 5.3.3, 5.4.1, 7.1.9.3, 7.1.9.4, 7.2, 8.1, 8.2, 9.1.1.8, 9.1.2. Nos diferentes testes efectuados e aferidos pelo 1TEN ... (ISN) e tripulação da ESV de Cascais, todos salientam a falta de segurança em mar agitado e com vento fresco, não se sentindo confortáveis para navegação em mar alteroso com ventos fortes conforme exigido nas ET's, considerando altamente perigoso utilizar esta embarcação em salvamentos com mar agitado."
Todavia, e apesar disso, aquele Relatório concluiu que as embarcações daquela concorrente "quando incorporadas todas as melhorias constantes do Caderno de Encargos poderão ter condições para cumprir as missões atribuídas às ESVSR constantes nas ET.s do concurso público" e que, por isso, poder-lhe-ia ser adjudicada a sua construção desde que fosse "efectuado um acompanhamento técnico próximo pela entidade adjudicante ou por uma equipa técnica devidamente nomeada aquando da execução do contrato no sentido de serem cumpridos todos os pontos previstos nas E.T.s ..."
E o Júri, tendo em conta tais recomendações e considerando que as embarcações disponibilizadas para testes não constituíam o modelo definitivo mas apenas "um modelo a melhorar em fornecimento a acordar em momento posterior" e que a sua avaliação se destinava apenas a verificar se as mesmas viriam "a satisfazer aqueles requisitos mínimos da ET", propôs a adjudicação da sua construção à B... justificando essa proposta da seguinte forma:
"Saliente-se, por fim, que a apreciação efectuada às embarcações disponibilizadas pelos concorrentes não constitui uma avaliação técnica à sua conformidade com a ET, destinando-se antes a comprovar se as embarcações com características análogas às propostas, e nas quais seja possível efectuar as adaptações necessárias, são suficientemente aptas à realização da missão de salvamento marítimo. Conclui-se deste modo que os desacertos assinalados no relatório técnico não constituem, de facto, pontos de desconformidade com o Caderno de Encargos, mas apenas aspectos a adaptar e corrigir nas embarcações a fornecer ... A avaliação técnica destinada a apreciar a conformidade com as especificações definidas no caderno de encargos será efectuada no momento da entrega das embarcações à entidade adjudicante ... a possível desconformidade com as exigências aí expressas, a ocorrer, relevará apenas em sede de eventual incumprimento contratual".
O Sr. Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, acolhendo tal proposta e tendo em atenção que preço indicado pela B... foi o mais baixo, adjudicou a construção das embarcações a esta contra-interessada - o acto impugnado.
2. O Acórdão recorrido - confirmando a sentença do TAF de Braga - entendeu que esse acto não estava ferido de ilegalidade.
E isto porque havia no procedimento em causa que distinguir a fase pré-contratual da fase de execução do contrato e, sendo assim, e sendo que o acto adjudicatório foi praticado na primeira daquelas fases - onde os concorrentes se limitaram a apresentar um projecto de construção de 5 embarcações, fornecendo um protótipo semelhante ao que haveria de ser construído - não era decisivo que esse protótipo apresentasse defeitos desde que estes, na fase de construção, pudessem ser corrigidos e os barcos ser entregues de acordo com os requisitos exigidos no Caderno de Encargos. Remetendo para as palavras do Acórdão, se "as embarcações apresentadas pela B..., apesar de denotarem deficiências e anomalias que foram expressa e objectivamente especificadas no Relatório Técnico - o que não aconteceu, com a embarcação apresentada pela recorrente - ... (fossem) consideradas em termos gerais e finais, quando incorporadas com todas as melhorias constantes do caderno de encargos, como podendo ter condições para cumprir as missões para as quais estavam destinadas e vocacionadas" nada impediria que a sua proposta pudesse sair vencedora tanto mais quanto era certo que "os relatórios técnicos dizem que, apesar das insuficiências, aquele protótipo pode, com as especificidades técnicas constantes do caderno de encargos e demais especificidades (nomeadamente as resultantes das correcções das deficiências expressamente apontadas), vir a desempenhar as tarefas para as quais as embarcações se destinavam, temos de concluir que nada impunha que a proposta da B... fosse excluída.
Não podendo ser excluída esta proposta, perante o valor concreto das propostas em análise (...) outra decisão de adjudicação não poderia ser tomada senão aquela que vem sindicada - a que adjudicou o fornecimento das 5 embarcações à recorrida B...T por corresponder ao preço mais baixo."
O que significa que o Acórdão recorrido partiu do pressuposto que o sindicado procedimento era composto por duas fases estanques e bem diferenciadas, a fase pré-contratual e a fase de execução do contrato, e que, por isso, nenhuma irregularidade havia em eleger uma proposta que apresentasse múltiplas insuficiências se estas pudessem ser corrigidas na fase de execução do contrato. Ou seja, "o facto da contra-interessada adjudicatária não ter fornecido embarcação de teste que cumprisse todos os requisitos exigidos pelas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos do concurso em causa, não seria impeditivo da adjudicação, porquanto após celebração do contrato sempre poderiam as embarcações a fornecer ser complementadas e melhoradas, reunindo então todas as exigências das peças concursais."
E, se assim era, e se a proposta da B... era a de mais baixo preço era esta que tinha de ser escolhida.
Ora, o Aresto que admitiu a revista considera que se deve esclarecer se este entendimento se conforma com o disposto no artigo 74.º/1/b) do CCP. Questão cuja importância "extravasa do âmbito da acção para se projectar em todos esses casos a decidir administrativa e jurisdicionalmente em que esteja envolvida a exigência de apresentação e realização de testes sobre amostra ou protótipo, e as características do fornecimento são descritas no caderno de encargos, de molde a saber se apesar deste crivo dual se deve ainda considerar estabelecido o critério do preço mais baixo da citada alínea b)." A qual se reveste de importância jurídica objectiva bastante, para ser considerada fundamental, para os efeitos do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.
A questão que se nos coloca é, pois, como se vê, a de saber se, nos concursos em que o preço é o único critério de decisão, a proposta vencedora tem de ser a que indicou o preço mais baixo ainda que o bem por ela disponibilizado para testes não cumpra uma parte significativa dos requisitos do concurso desde que os possa vir a cumprir com as correcções introduzidas na fase de execução do contrato.
Sendo esta a questão a decidir e encontrando-se assente que a proposta da B... era a de mais baixo preço e descrevendo o Acórdão recorrido as anomalias e insuficiências do protótipo por ela disponibilizado não se pode duvidar de que os elementos de facto nele seleccionados são suficientes para o julgamento que se nos exige. Indefere-se, por isso, a sugestão da Ilustre Magistrada do M.P. no sentido de se remeterem os autos ao Tribunal recorrido para que se procedesse à ampliação da matéria de facto.
3. O Código dos Contratos Públicos (CCP) estatui que as propostas devem ser acompanhadas pelos documentos que contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar [art.º 57.º/1/b)] e que se tal não suceder ou se os documentos juntos não apresentarem algum dos atributos ou apresentarem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que sejam impossíveis de avaliar em virtude da forma da sua apresentação as mesmas devem ser imediatamente excluídas [vd. art.ºs 70.º/2 a), b) e c) e 146.º/2/d)]. O que bem se compreende uma vez que, por um lado, as propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo [art.º 56.º/1] e, por outro, porque é com base nelas que a Administração forma o seu juízo e toma a sua decisão.
Daqui decorre não só que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública mas também o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade - que proíbe que ela seja objecto de alterações ou correcções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.
E daqui decorre também que, muito embora as fases pré contratual e de execução do contrato tenham independência e sejam autónomas, certo é que ambas formam um todo unitário visando a consecução de objectivos complementares: em primeiro lugar, o de preparar a escolha mais acertada e, depois, o de proporcionar a mais fiável e mais eficiente execução da escolha feita. E, se assim é, isto é, se o que se pretende na fase de execução é dar forma ao que foi escolhido na fase antecedente à celebração do contrato não faz sentido que no decurso dessa execução o bem contratado seja significativamente alterado. Dito de forma diferente: se a proposta se destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Administração formula o seu juízo e toma a decisão de contratar não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens, se admitisse que o bem objecto do contrato fosse significativamente alterado aquando da sua execução, de modo a que, no final, o bem entregue não fosse o indicado na proposta mas um outro, ainda que semelhante. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art.º1.º/5 do CCP).
Por ser assim é que nos concursos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço a lei obriga a que o Caderno de Encargos defina todos os "aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele." (art.º 74.º/ 2 do CCP). Nestes concursos - em que o que está em causa é, apenas e tão só, o preço e, por isso, em que este é o único elemento diferenciador e o único critério a determinar a escolha da proposta vencedora - o Caderno de Encargos tem de definir, clara e especificadamente, todos os requisitos a que deve obedecer o bem concursado e os concorrentes têm de apresentar propostas que respeitem rigorosamente tais especificações. Só nessas circunstâncias, isto é, só quando todos os requisitos do bem a fornecer estão previamente definidos e em que as propostas os observem é que se poderá afirmar que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.
4. No caso, o preço era o único critério da adjudicação do concurso e, por isso, o Caderno de Encargos fixou não só as especificações técnicas a que deviam obedecer as embarcações apresentadas a concurso mas também que, efectuada a sua entrega, a adjudicante procederia à sua inspecção para verificar se elas reuniam "as características, especificações e requisitos técnicos e operacionais definidos" naquele Caderno e na proposta adjudicada Cláusula 7.ª/1 do Caderno de Encargos. prescrevendo que se não se detectasse "quaisquer defeitos ou discrepâncias com as características, especificações e requisitos técnicos definidos" deveria ser emitido um auto de recepção Cláusula 9.ª/1 do Caderno de Encargos.
E estabeleceu, ainda, que os concorrentes fornecessem uma embarcação igual ou similar à proposta para análise técnica e provas de mar destinadas a testar a fiabilidade e adequabilidade da embarcação às necessidades da entidade adjudicante, o que era fundamental para aquela poder avaliar a qualidade do produto proposto e, dessa forma, formar a sua decisão.
Ora, as embarcações apresentadas pela B... foram reprovadas na análise técnica e na prova de mar a que foram submetidas já que não cumpriam os requisitos exigidos nos pontos 1.2.2, 1.2.3, 1.3.6, 1.3.7, 1.3.8.3, 4.1.1, 5.2.2, 5.3.2, 5.3.3, 5.4.1, 7.1.9.3, 7.1.9.4, 7.2, 8.1, 8.2, 9.1.1.8, 9.1.2 das ET.s. Acrescia que todos os peritos salientaram a sua falta de segurança em mar agitado e referiram que se não sentiam confortáveis na navegação em mar alteroso com ventos fortes conforme exigido nas ET's, considerando altamente perigoso utilizá-las em salvamentos com mar agitado. Ou seja, os protótipos disponibilizados pela B... não cumpriam uma parte substancial dos requisitos e especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos e, atentas essas significativas anomalias, não se mostraram preparados para cumprir os objectivos que determinaram a abertura do concurso, isto é, para proverem ao salvamento de náufragos em mar agitado e com ventos fortes (Vd. Relatório Técnico).
4.1. Estando a contra interessada obrigada a apresentar uma embarcação igual ou similar - isto é, análoga, equivalente, semelhante - à que a entidade adjudicante pôs a concurso e, portanto, uma embarcação que pudesse cumprir os objectivos nele definidos e tendo ela apresentado uma embarcação que pouco ou nada se lhe assemelhava e que, por isso, era incapaz de satisfazer as necessidades para que a entidade adjudicante as pretendia, é forçoso concluir que ela não cumpria os requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos. E que, sendo assim, a sua proposta não podia ser eleita e a construção das embarcações concursadas não podia ser-lhe adjudicada.
E não se argumente - como fez o acto impugnado sufragado pelo Acórdão recorrido - que a B... estava em condições de, em execução do contrato, cumprir os requisitos e especificações constantes do Anexo ao Caderno de Encargos e fornecer as embarcações de acordo com o que nele se pedia porque, por um lado, o que relevava é que elas os cumprissem aquando da apresentação da proposta - por isso ser determinante para a sua admissibilidade e avaliação - e, por outro, porque não havia garantias que, em execução do contrato, os cumprisse. De resto, como refere a Recorrente, se o Acórdão recorrido tivesse razão, no limite e por absurdo, nada impedia que a embarcação apresentada por um concorrente fosse de papelão ou de borracha porquanto, se o que interessava era a execução do contrato, era sempre possível que nesta fase todas as deficiências e anomalias da embarcação disponibilizada para testes fossem corrigidas.
O entendimento sufragado no Aresto sob censura põe, assim, em crise o princípio da imutabilidade das propostas - na medida em que admite a possibilidade do bem que nelas se apresentou ser susceptível de ser significativamente alterado na fase da sua construção - e autonomiza e independentiza de uma forma quase absoluta as fases pré contratual e da execução do contrato, possibilitando, desse modo, a contratação de um bem com base num protótipo cujas características não correspondem às que foram definidas no Caderno de Encargos.
O que, como decorre do exposto, é ilegal.
Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam:
a) em conceder provimento ao recurso e em revogar a decisão recorrida
b) em anular o acto de adjudicação impugnado e o contrato que se lhe seguiu
c) em condenar o Sr. Almirante Chefe do Estado Maior da Armada a praticar novo acto que conclua o procedimento do concurso.
Custas pelos Recorridos.
Lisboa, 13 de Janeiro de 2011. - Alberto Costa Reis (relator) - Jorge Madeira dos Santos - Luís Pais Borges.