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CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 15 de Abril de 2010 1(1)

Processo C‑74/09

Bâtiments et Ponts Construction SA e o.

(pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour de Cassation belga)

 

«Livre prestação de serviços - Empreitadas de obras públicas - Critérios de selecção qualitativos - Qualidade profissional - Causas de exclusão - Comprovativo do devido pagamento de impostos e contribuições para a segurança social - Obrigação de registo de empreiteiros em território nacional - Sujeição, também dos proponentes estrangeiros, à obrigação de registo - Reconhecimento dos certificados das autoridades do país de origem - Directiva 93/37/CEE»

I - Introdução

1. O presente reenvio prejudicial refere‑se, à semelhança do Caso Rüffert (2) à componente social do direito dos contratos públicos. A questão coloca‑se a propósito da forma como as autoridades dos Estados‑Membros em que será adjudicado um contrato de empreitada de obras públicas podem verificar se os empreiteiros participantes no processo de adjudicação cumprem as suas obrigações de pagamentos de impostos e contribuições para a segurança social.

2. Os antecedentes legais deste processo remontam ao desfecho do procedimento de adjudicação do saneamento e renovação do famoso edifício Berlaymont em Bruxelas, onde a Comissão Europeia tem a sua sede administrativa (3). No processo de adjudicação dos trabalhos no edifício Berlaymont participou, entre outros, um consórcio de que nem todos os membros se encontravam fiscalmente registados na Bélgica. No entanto, o referido registo fiscal era obrigatório na altura, de acordo com a legislação belga e, além disso, no caso vertente integrava as condições do concurso. Servia, sobretudo, para garantir o cumprimento actual e futuro, por parte dos candidatos à adjudicação de contratos públicos, das suas obrigações de pagamento de impostos e contribuições para a segurança social.

3. O Tribunal de Justiça é chamado a esclarecer se a referida obrigação de registo pode ser aplicada também a proponentes com sede em outros Estados‑Membros, ou se a entidade adjudicante tem de se contentar com certificados das autoridades do país de origem, apresentados por aqueles, comprovativos do pagamento de impostos e contribuições para a segurança social.

II - Quadro Jurídico

A)    Direito da União

4. O quadro jurídico da União é definido, neste caso, pela Directiva 93/37/CEE - entretanto revogada - relativa à coordenação dos Processos de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas (4), mais precisamente através dos artigos 24.° e 29.° sobre os critérios de selecção qualitativa (Secção IV, Capítulo 2 da Directiva 93/37).

5. O artigo 24.° da Directiva 93/37 tinha a seguinte redacção:

«Podem ser excluídos da participação num processo de adjudicação os empreiteiros que

[...]

e) não tenham cumprido as suas obrigações no que respeita ao pagamento de quotizações para a segurança social, de acordo com as disposições legais do país onde se encontram estabelecidos ou com as do país da entidade adjudicante;

f) não tenham cumprido as suas obrigações no que respeita ao pagamento de impostos e taxas, de acordo com as disposições legais do país onde se encontram estabelecidos ou com as do país da entidade adjudicante;

[...]

Sempre que a entidade adjudicante solicite ao empreiteiro prova de que nenhum dos casos referidos nas alíneas a), b), c), e) ou f) se lhe aplica, aceitará como prova bastante:

─ [...]

─ nos casos previstos nas alíneas e) e f), um certificado emitido pela autoridade competente do Estado‑Membro em causa.

[...]»

6. O artigo 28.° da Directiva 93/37 prevê:

«A entidade adjudicante pode, dentro dos limites dos artigos 24.° a 27.°, convidar o empreiteiro a completar os certificados e documentos apresentados ou a explicitá‑los.»

7. Do artigo 29.° da Directiva 93/37 constavam estas normas:

«1. Os Estados‑Membros que tenham listas oficiais de empreiteiros aprovados devem adaptá‑las ao disposto nas alíneas a) a d) e g) do artigo 24.° e nos artigos 25.°, 26.° e 27.°

2. Os empreiteiros inscritos nessas listas podem, em relação a cada contrato, apresentar à entidade adjudicante um certificado de registo emitido pela autoridade competente. Esse certificado deve indicar os elementos de referência que permitam a sua inscrição na lista e a classificação que lhes é atribuída na lista.

3. A inscrição nessas listas oficiais, certificada pelos organismos competentes, constitui uma presunção de aptidão, para obras correspondentes à classificação do empreiteiro em causa, perante as entidades adjudicantes dos outros Estados‑Membros, apenas na acepção das alíneas a) a d) e g) do artigo 24.°, do artigo 25.°, das alíneas b) e c) do artigo 26.° e das alíneas b) e d) do artigo 27.°

As informações extraídas do registo numa lista oficial não podem ser contestadas. No entanto, no que diz respeito ao pagamento das quotizações para a segurança social, pode ser exigido um certificado suplementar a qualquer empreiteiro inscrito, por ocasião de cada processo de adjudicação.

As entidades adjudicantes de outros Estados‑Membros aplicarão as disposições acima referidas apenas em benefício dos empreiteiros estabelecidos no país que elaborou a lista oficial.

4. Para o registo dos empreiteiros dos outros Estados‑Membros numa lista oficial, não pode ser exigida nenhuma prova ou declaração para além das exigidas aos empreiteiros nacionais e, em caso algum, nenhuma para além das previstas nos artigos 24.° a 27.°

5. Os Estados‑Membros que possuam listas oficiais serão obrigados a comunicar aos outros Estados‑Membros o endereço do organismo para o qual devem ser enviados os pedidos de registo.»

8. Uma vez que o processo de adjudicação controvertido teve lugar antes de 31 de Janeiro de 2006, a Directiva 2004/18/CE (5) não tem interesse para o caso vertente.

9. A título adicional, importa referir as disposições relativas à livre prestação de serviços. No entanto, ao contrário do que sucedeu no despacho de reenvio e nalgumas das observações apresentadas no Tribunal de Justiça, não se deve tomar por base os artigos 49.° CE e 50.° CE, mas sim os artigos 59.° e 60.° do Tratado CE (6). É que os factos do processo principal ocorreram antes de 1 de Maio de 1999, dia da entrada em vigor do Tratado de Amesterdão (7).

B)    Direito Nacional

O Decreto Real de 1977

10. O diploma relevante de direito belga é o Decreto Real de 22 de Abril de 1977, relativo a contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços (8). Na secção dois deste Decreto, sob o título «Elaboração das Propostas», encontra‑se o artigo 15.°, o qual dispõe, resumidamente:

«[...]

(3) Só se considera regular a proposta apresentada por um proponente belga, que tenha trabalhadores aos quais se aplique a lei de 27 de Junho de 1969 que reviu o decreto‑lei de 28 de Dezembro de 1944 relativo à Segurança Social do trabalhador, que seja acompanhada de um certificado emitido pelos serviços da segurança social do seu país, de que o proponente pagou as contribuições para a Segurança Social e para as garantias de subsistência, ou se o proponente apresentar essa certidão à administração antes da abertura das propostas [...]

(4) Só se considera regular a proposta de um proponente estrangeiro que seja acompanhada dos seguintes documentos, ou se estes forem apresentados à administração antes da abertura das propostas:

a) um certificado das autoridades competentes de que este cumpriu as obrigações de pagamento das contribuições para a Segurança Social conforme a legislação vigente no país da sua sede [...]

[...]

(7) Só se considera regular a proposta de um proponente registado como empreiteiro nos termos do artigo 29.° do Código dos Impostos sobre os Rendimentos e do artigo 30.° da Lei de 27 de Junho de 1969 que revê o Decreto‑lei de 28 de Dezembro de 1944 sobre a segurança social dos trabalhadores.»

O Decreto Real de 1978

11. Os detalhes do registo fiscal previsto no artigo 15.°, n.° 7, do Decreto Real são regulados pelo Decreto Real de 5 de Outubro de 1978 (9). O capítulo II deste diploma define as «condições a cumprir para o registo de empreiteiros» e, no seu artigo 2.°, n.° 1, prevê o seguinte:

«O registo como empreiteiro [...] só é permitido a uma empresa que cumpra as seguintes condições:

[...]

2. Que esteja inscrita, para o exercício de uma actividade na acepção do artigo 1.°, no registo comercial ou profissional, em conformidade com os requisitos da legislação vigente no Estado‑Membro da sua sede;

[...]

7. Se se tratar de uma sociedade, que não inclua, enquanto administradores, gerentes ou pessoas com poderes para vincular a sociedade, pessoas proibidas de exercer essas funções por força do Decreto Real n.° 22 de 24 de Outubro de 1934, a que se refere o ponto 6;

[...]

10. Que, nos cinco anos anteriores ao pedido de registo, não tenham cometido infracções graves ou reiteradas no respeitante às obrigações fiscais [...];

11. Que, à data do pedido do registo, não esteja em mora no pagamento de impostos, de contribuições cobradas pelo serviço nacional da Segurança Social ou de contribuições cobradas pelo ou por conta do Fonds de sécurité d'existence [Fundo para a garantia de subsistência]; [...];

12. Que disponha dos meios financeiros, administrativos e técnicos bastantes para assegurar o cumprimento das obrigações fiscais e sociais.»

12. De acordo com o artigo 8.° do Decreto Real de 1978, os pedidos de registo como empreiteiro devem ser efectuados junto do Presidente da Comissão de Registo (10) da região da sede do requerente. Para os candidatos que não estejam domiciliados na Bélgica, é competente para o registo a comissão da região em que se situa o estaleiro de construção em causa.

13. O artigo 10.° do Decreto Real de 1978 determina o seguinte:

«(1) Sob pena de não admissão, a proposta deve ser acompanhada dos seguintes documentos:

[...]

3. De cada requerente: uma cópia da inscrição no registo profissional de acordo com a legislação vigente no país da sua sede.

[...]

5. Do requerente [estrangeiro]: certidões emitidas pelas entidades competentes do Estado‑Membro da sua sede, comprovativas de que aquele não se encontra em mora no pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social nesse Estado‑Membro.

[...]

(2) A Comissão de Registo, a que se refere a secção 4 seguinte, pode exigir ao requerente que este apresente outros documentos ou informações que aquela considere poderem ser úteis para verificar se são cumpridos os requisitos previstos no artigo 2.°, n.° 1.

[...]»

14. A constituição da Comissão de Registo é regulada pelo artigo 16.° do Decreto Real de 1978:

«(1) Cada Comissão de Registo é composta por nove membros, nomeados nos seguintes termos:

1. Três membros, que são funcionários, são sempre nomeados por proposta

a) Do Ministro para os Assuntos Sociais;

b) Do Ministro das Finanças;

c) Do Ministro do Trabalho;

2. Três membros são nomeados por proposta de organizações representativas dos empregadores da construção civil;

3. Três membros são nomeados por proposta de organizações representativas dos trabalhadores da construção civil;

[...]

(2) Cada comissão é presidida por um funcionário, na acepção do n.° 1, ponto 1, alíneas a) e b), que Nós [o Rei] nomearemos para o efeito, por proposta dos dois ministros supra referidos [...]»

III - Factos e processo principal

15. O Edifício Berlaymont foi construído no período de 1963 a 1967 numa propriedade em Bruxelas adquirida pelo estado belga em 1960, servindo desde então de sede administrativa da Comissão Europeia (11). Entre 1992 e 2004, o edifício não pôde ser utilizado pela Comissão, porque teve de ser renovado e o amianto removido.

16. Tendo em vista os referidos trabalhos de renovação e saneamento, foi constituída, em 18 de Setembro de 1990, a sociedade anónima de direito belga Berlaymont 2000 SA (12), de que eram accionistas a Régie desBâtiments (13), pessoa colectiva de direito público belga e três instituições de crédito. Das funções da Berlaymont 2000 fazem parte a definição do caderno de encargos, do programa de trabalhos e do orçamento para as necessárias obras de renovação e saneamento. Foi concedida o direito de superfície à sociedade no imóvel Berlaymont.

17. A 23 de Dezembro de 1994, a Berlaymont 2000 abriu concurso para as obras de saneamento e renovação (14), cujo valor estava avaliado em cerca de 1,4 mil milhões BEF (15). Para este concurso foi criado um caderno de encargos especial e publicado um anúncio no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (16). No artigo 1.° G, do caderno especial de encargo consta que: «No respeitante aos trabalhos objecto deste contrato, o empreiteiro deve estar registado na Bélgica.»

18. Foi publicada uma rectificação ao anúncio do concurso, em 16 de Fevereiro de 1995 no Jornal Oficial (17); aí foram fornecidas algumas informações complementares, entre outras, sobre o requisito de os proponentes estarem registados. Nomeadamente, foi reformulado o artigo 1.° G do caderno especial de encargos, que passou a ter a seguinte redacção:

«No respeitante aos trabalhos objecto deste contrato, o empreiteiro deve fornecer comprovativo do cumprimento das suas obrigações em matéria de Segurança Social, impostos e IVA; esse comprovativo deve ser consubstanciado num ‘registo'.

O pedido de registo é efectuado de acordo com o [Decreto Real de 1978].

Para que a proposta seja regular (no momento da sua entrega), é suficiente juntar‑lhe uma cópia do pedido de registo. Não será tomada qualquer decisão sobre a adjudicação do contrato antes de as autoridades competentes terem tomado uma decisão sobre o pedido [de registo].»

Por fim, refere‑se na versão rectificada:

«O proponente confirma, na sua proposta, que teve em conta a presente rectificação n.° 1, sob pena de a sua proposta ser considerada nula.»

19. O prazo para a entrega de propostas foi fixado para 16 de Março de 1995.

20. A empresa Bâtiments et Ponts Construction SA (BPC), registada na Bélgica, e a empresa alemã WIG Industrieinstandhaltung GmbH (WIG), que à época não estava registada na Bélgica, constituíram o consórcio BPC‑WIG, tendo em vista a participação no concurso Berlaymont. A empresa WIG assumiu mais tarde a designação de Thyssenkrupp Industrieservice GmbH, tendo alterado novamente a sua denominação para WISAG Produktionsservice GmbH (WISAG), na pendência do processo de decisão prejudicial no Tribunal de Justiça.

21. O consórcio BPC‑WIG apresentou, em 16 de Março de 1995, uma proposta para o contrato da obra do edifício Berlaymont. A referida proposta não estava acompanhada nem por um certificado do seu próprio registo na Bélgica, nem por um certificado do registo da empresa‑membro WIG na Bélgica. Os pedidos de registo na Bélgica foram realizados apenas após o termo do prazo para a entrega das propostas do concurso Berlaymont, o da BPC‑WIG a em 8 de Abril de 1995 e o da WIG em 3 de Maio de 1995. Estes registos só foram autorizados em Julho de 1995, após a adjudicação do contrato Berlaymont (18).

22. No entanto, à proposta da BPC‑WIG foi anexado um certificado dos serviços fiscais alemães (19), de 4 de Agosto de 1994, e um certificado da Segurança Social alemã (20), de 3 de Fevereiro de 1995. Destes certificados resultava que a administração fiscal alemã não apresentava quaisquer objecções relativamente à participação da WIG num concurso público; a Segurança Social alemã confirmava, por seu lado, que todas as contribuições sociais tinham sido sempre pagas pontualmente pela WIG.

23. O conselho de administração da Berlaymont 2000 adjudicou o contrato a um consórcio concorrente, em 20 de Junho de 2005. A BPC e WIG propuseram uma acção administrativa contra esta decisão no «Conselho de Estado» (21) belga. A 10 de Março de 1999, o Conselho de Estado julgou a acção improcedente com o fundamento de que a WIG não apresentara nenhum registo na Bélgica aquando da apresentação da proposta e também não solicitara qualquer registo, pelo que a BPC‑WIG não podia, desde o início, ser considerada uma potencial adjudicatária (22).

24. Paralelamente à acção administrativa no Conselho de Estado belga, a BPC e a WIG intentaram, em 18 de Junho de 1996, uma acção de indemnização por responsabilidade civil no Tribunal de première instancede Bruxelles (23) devido à sua exclusão do procedimento de adjudicação. Por sentença de 5 de Novembro de 2002, essa acção foi julgada inadmissível, com o fundamento de que as demandantes, quando participaram no concurso, não produziram a necessária prova de que estavam registadas na Bélgica, pelo que não apresentaram uma proposta regular e, por isso, não tinham interesse em propor uma acção de indemnização.

25. A 15 de Abril de 2003, a BPC e WIG recorreram do acórdão do Tribunal de première instance de Bruxelles para a Cour d´appel de Bruxelles (24), que, no entanto, por acórdão de 14 de Março de 2007, confirmou a decisão do tribunal de primeira instância (25). A Cour d'appel fundamentou a sua decisão no facto de as demandantes não terem acompanhado a sua proposta para o concurso Berlaymont de nenhum comprovativo do pedido de registo da WIG e da BPC‑WIG. Os certificados emitidos pelas autoridades fiscais e de segurança social alemãs para a WIG eram, na verdade, igualmente necessárias, por outras razões, para participar no procedimento de adjudicação, mas não podiam substituir o necessário registo complementar na Bélgica. Uma vez que, desta forma, as demandadas não cumpriram uma formalidade essencial, a sua proposta era nula, o que justificou a exclusão imediata do procedimento de adjudicação.

26. No seguimento do recurso apresentado em 28 de Setembro de 2007 pela BPC e pela WIG, a acção cível encontra‑se agora pendente na Cour de Cassation belga (26).

IV - Pedido de decisão prejudicial e tramitação no Tribunal de Justiça

27. Por acórdão de 22 de Janeiro de 2009, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 18 de Fevereiro de 2009, a Cour de Cassation belga suspendeu a instância e submeteu as seguintes questões, para decisão prejudicial, ao Tribunal de Justiça:

1) A obrigação de estar registado como empreiteiro para poder ser adjudicatário de um contrato público na Bélgica, como a que é imposta pelo artigo I.G. do caderno de encargos especial aplicável ao caso vertente, é contrária ao princípio da livre circulação na União Europeia e ao artigo 24.°, segundo parágrafo, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, se for interpretada no sentido de que permite à entidade adjudicante excluir do concurso o concorrente empreiteiro estrangeiro que não esteja registado mas tenha apresentado os certificados equivalentes das suas administrações nacionais?

2) Viola o princípio da livre circulação na União Europeia e o artigo 24.°, segundo parágrafo, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, o [reconhecimento] a uma entidade adjudicante belga [do] poder de obrigar os concorrentes estrangeiros a submeter a uma autoridade belga - a comissão de registo dos empreiteiros - a apreciação da validade dos certificados emitidos pelas autoridades fiscal e de segurança social do seu Estado que comprovam que têm a sua situação regularizada relativamente às obrigações fiscais e de segurança social?

28. No processo no Tribunal de Justiça, apresentaram observações escritas e orais a BPC e a WIG, demandantes no processo principal, a Berlaymont 2000, demandada no processo principal, o Reino da Bélgica e a Comissão Europeia (27). Na fase escrita participou ainda a República Checa.

V - Apreciação

A)    Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial

29. A Comissão exprimiu dúvidas, em dois aspectos, quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial, dúvidas essas de que a Berlaymont 2000 partilhou na audiência no Tribunal de Justiça. Por um lado, o despacho de reenvio não contém os necessários dados sobre o enquadramento factual e jurídico do litígio no processo principal e, por outro, a Cour de Cassation não expressa os motivos que a levaram a apelar ao Tribunal de Justiça.

30. Resulta da jurisprudência que, para que o Tribunal de Justiça possa dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas para decisão prejudicial, o tribunal nacional tem de definir o quadro factual e legal em que essas questões assentam, ou pelo menos, explicar as hipóteses factuais em que as mesmas se baseiam (28). Além disso, é indispensável que o tribunal nacional forneça um mínimo de explicações sobre os motivos da escolha das disposições comunitárias cuja interpretação pede e sobre o nexo que estabelece entre estas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio no processo principal (29). Neste sentido, há que recordar que os dados fornecidos nas decisões de reenvio não servem apenas para permitir ao Tribunal de Justiça dar respostas úteis mas também para dar aos Governos dos Estados‑Membros, bem como às demais partes interessadas, a possibilidade de apresentarem observações nos termos do artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça (30).

31. A decisão de reenvio da Cour de Cassation belga não é com certeza nenhum exemplo de um pedido de decisão prejudicial conseguido. Apresenta falhas de estrutura, assim como uma exposição pouco clara e incompleta dos factos, do quadro normativo e das considerações do órgão jurisdicional de reenvio sobre a necessidade de submeter as questões prejudiciais. A nota informativa do nosso Tribunal de Justiça relativa à apresentação de pedidos de decisão prejudicial pelos órgãos jurisdicionais nacionais (31) parece não ter merecido atenção no caso em apreço.

32. No entanto, as falhas constantes do acórdão de reenvio não são tão graves que conduzam à inadmissibilidade do pedido de decisão prejudicial.

33. Em primeiro lugar, no que respeita ao quadro factual e legal, a Cour de Cassation abstém‑se, na verdade, de fazer uma descrição dos factos do processo principal e faz muito poucas considerações sobre as disposições internas e as disposições do direito da União que considera aplicáveis. Não obstante, da leitura do pedido de decisão prejudicial pode‑se inferir o objecto do processo principal e o contexto em que as questões prejudiciais se enquadram. As explicações relevantes provêm, acima de tudo, do longo parágrafo em que a Cour de Cassation cita literalmente os fundamentos do acórdão da Cour d'appel nela impugnado; fazendo uma leitura benevolente dos mesmos, é possível reconstruir os elementos mais importantes do quadro factual e legal do litígio no processo principal. A técnica da remissão para o acórdão proferido pela instância precedente poderá ser explicada pelo papel de tribunal de revista que a Cour de Cassation desempenha.

34. Além disso, as partes no processo principal fizeram, nas suas observações escritas e orais, comentários adicionais que poderão facilitar ao Tribunal de Justiça a compreensão do contexto das questões prejudiciais. Ao mesmo tempo, as observações dessas partes mostram que as informações contidas na decisão de reenvio lhes permitiram utilmente tomar posição sobre as referidas questões (32).

35. Quanto à pertinência das questões prejudicais, o órgão jurisdicional de reenvio não fornece, na verdade, quaisquer dados específicos. Todavia, tal falta também não justifica a declaração da inadmissibilidade do pedido de decisão prejudicial. O Tribunal de Justiça, no seguimento de jurisprudência assente, presume a pertinência das questões que lhe são apresentadas pelos tribunais nacionais para decisão prejudicial (33). O Tribunal de Justiça só em casos excepcionais considera ilidida esta presunção, nomeadamente quando é manifesto que a interpretação solicitada das disposições do direito comunitário mencionadas nessas questões não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal (34); dito de outro modo, a falta de pertinência tem de ser manifesta.

36. No entanto, no caso em apreço, não se pode dizer que as questões prejudiciais sejam manifestamente irrelevantes para a solução do litígio. Antes pelo contrário, esta solução depende decisivamente das respostas dadas às questões prejudiciais pelo Tribunal de Justiça. No recurso de cassação, as demandantes denunciam a violação da Directiva 93/37, assim como do artigo 49.° CE e 50.° CE. Uma análise às passagens do acórdão da Cour d'appel citadas no pedido de decisão prejudicial mostra que todo o litígio nacional se desenvolve, essencialmente, em torno da interpretação daquelas disposições do direito da União.

37. Por fim, a Comissão alega ainda que o órgão jurisdicional de reenvio não deu indicações quanto à aplicação da Directiva 93/37. Porém, parece‑me manifesto que a obras da grandeza das da empreitada Berlaymont se aplicam as disposições do direito da União sobre a adjudicação de empreitadas de obras públicas. Além disso, as partes no processo são unânimes neste ponto.

38. Em suma, não se encontram motivos suficientes para julgar inadmissível o pedido de decisão prejudicial.

B)    Apreciação substantiva das questões prejudicais

39. A disposição belga sobre o registo de empreiteiros aplicável à data da adjudicação do projecto Berlaymont (35) tem de ser objecto de uma dupla apreciação à luz do direito da União. Por um lado questiona‑se se é compatível com a Directiva 93/37 e o «princípio da livre circulação» subordinar igualmente a participação de empreiteiros estrangeiros num procedimento de adjudicação de um contrato público a uma obrigação de registo de registo fiscal no território nacional. Por outro lado, deve analisar‑se se viola o direito da União confiar o exame da validade das certidões em matéria de impostos e contribuições para a segurança social, emitidas por outros Estados‑Membros, a uma autoridade diferente de uma entidade adjudicante pública.

40. A opinião das partes relativamente a estes dois problemas divide‑se: enquanto as demandantes no processo principal, o governo checo e a Comissão aceitam a incompatibilidade de disposições como as que ora estão em causa com o direito da União, o demandado no processo principal e o governo belga defendem o entendimento oposto, se bem que este último limita as suas observações à segunda questão prejudicial (36).

1.    Compatibilidade da obrigação de registo com o direito da União (primeira questão prejudicial)

41. Através da primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende essencialmente saber se uma obrigação de registo fiscal prevista no direito interno e no caderno de encargos pode ser, também, um requisito exigido para que empreiteiros de outros Estados‑Membros possam participar em processos de adjudicação de contratos públicos. O órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre esta questão face ao «princípio da livre de circulação na União Europeia» e ao artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 93/37.

42. No que respeita às liberdades fundamentais do mercado único europeu, apenas as disposições sobre a livre prestação de serviços (artigos 59.° e 60.° do Tratado CE (37)) serão consideradas aqui.

43. Note‑se, contudo, que uma medida nacional numa área que já tenha sido objecto de harmonização exaustiva a nível da União deve ser apreciada à luz das disposições dessa medida de harmonização e não à do direito primário (38). A Directiva 93/37 não prevê um regime da União completo para os contratos de empreitada de obras públicas, mas apenas visa a coordenação dos procedimentos nacionais de adjudicação desses contratos (39). Não obstante, o ora controvertido artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37 estabelece especificamente, em conexão com a qualidade profissional dos empreiteiros, uma enumeração exaustiva das várias razões para excluir um participante do procedimento de adjudicação (40).

44. Assim, no que respeita aos critérios da qualidade profissional, a Directiva 93/37 prevê, no seu âmbito de aplicação, uma harmonização exaustiva. Consequentemente, a primeira questão prejudicial deverá ser decidida unicamente de acordo com a Directiva 93/37, devendo, porém, as disposições desta ser interpretadas e aplicadas (41) de harmonia com os princípios sobre livre prestação de serviços, a cuja concretização se destinam.

45. Note‑se, em primeiro lugar, que o registo fiscal nos termos do Decreto Real de 1978 não pode ser confundido com o registo numa lista oficial de empreiteiros aprovados, na acepção do artigo 29.° da Directiva 93/37. As partes estão igualmente de acordo que a obrigação de registo ora controvertida não cai sob a alçada do artigo 29.° Aliás, o artigo 29.° não seria adequado para justificar a exigência de um registo obrigatório como o belga. Essa disposição destina‑se, simplesmente, a facilitar a participação de empreiteiros da construção civil estrangeiros em procedimentos de adjudicação de contratos públicos, na medida em que prevê o reconhecimento do registo daqueles nas listas de empreiteiros aprovados elaboradas nos respectivos países de origem (42).

46. A circunstância de um empreiteiro não ter efectuado o registo fiscal em território nacional figura entre os motivos de exclusão expressamente previstos no artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37 (43).

47. Porém, continua por apurar se o procedimento de registo ora controvertido não é, em última análise, um procedimento de aplicação de alguns dos critérios de exclusão previstos no artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37. É concebível que este registo sirva para determinar e atestar a qualidade profissional dos empreiteiros, para efeitos do artigo 24.°, especialmente para garantir a sua fiabilidade no pagamento de impostos e contribuições para a segurança social no Estado‑Membro em que o serviço é prestado [artigo 24.°, n.° 1, alíneas e) e f)] (44). Nesse sentido apontam, antes de mais, as disposições do artigo 2.°, n.° 1, pontos 10 e 11, do Decreto Real de 1978, que parecem referir‑se ao cumprimento das obrigações de pagamentos de impostos e contribuições para a segurança social na Bélgica (45).

48. Porém, o pedido de decisão prejudicial não é claro quanto ao objecto e finalidade do procedimento de registo e nem as observações doas partes no Tribunal de Justiça foram esclarecedoras quanto a esse aspecto. Caberá, assim, ao órgão jurisdicional de reenvio, que é exclusivamente competente para a interpretação das leis nacionais (46), fazer a necessária averiguação do objecto e das finalidades do procedimento de registo.

49. Caso se conclua que um procedimento de registo como o consagrado no Decreto Real de 1978 é, efectivamente, um procedimento para determinar e atestar a fiabilidade dos empreiteiros, o mesmo está, em princípio, claramente em harmonia com os objectivos da Directiva 93/37, que incluem a igualdade de tratamento de todos os proponentes (47), assim como a criação das condições para uma concorrência efectiva e não falseada (48).

50. Precisamente com esse objectivo o artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37, permite excluir do procedimento de adjudicação empreiteiros que não tenham cumprido a sua obrigação de pagar as contribuições para a segurança social e os impostos e tributos ou a quem faltem qualidades profissionais para participar nos procedimentos de adjudicação, em especial idoneidade profissional, solvabilidade, e capacidade económica e financeira (49). A sua exclusão do procedimento de adjudicação destina‑se a evitar distorções de concorrência: é necessário impedir que «ovelhas negras», que não pagam, por exemplo, os seus impostos e contribuições para a segurança social possam, em última análise, apresentar, à custa da sociedade, propostas mais baixas do que as dos seus concorrentes e deste modo conseguir, através de métodos injustos, a adjudicação de contratos públicos, tanto mais que estes são, em regra, financiados por receitas fiscais.

51. Contudo, o artigo 24.° da Directiva 93/37 parte da premissa de que a fiabilidade dos proponentes pode ser avaliada no próprio procedimento de adjudicação, sem que seja necessário um controlo preventivo num procedimento separado relativamente ao processo de adjudicação. Esta disposição expressa um valor fundamental inerente à livre prestação de serviços: um sistema de controlo preventivo dos empreiteiros mediante uma autorização ou registo prévio torna a prestação de serviços menos atractiva e só se justifica se for de considerar que um controlo a posteriori ocorreria demasiado tarde para garantir a sua real eficácia e permitir‑lhe atingir o objectivo prosseguido (50).

52. Correspondentemente, o registo de empreiteiros só pode ser estabelecido como pressuposto para a sua admissão em procedimentos de adjudicação de contratos públicos se esse registo não constituir um controlo prévio e não complique nem protele a participação dos referidos empreiteiros nesses procedimentos de adjudicação, nem tão‑pouco os onere com despesas administrativas adicionais (51).

53. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio decidir se o procedimento de registo controvertido cumpre os requisitos da lei belga. Segundo a informação de que o Tribunal de Justiça dispõe, tal processo não implicou quaisquer custos administrativos adicionais e exigiu apenas a apresentação de documentos que um empreiteiro deve, em todo o caso, ter à sua disposição, por força do artigo 24.°, n.° 1 e 2, da Directiva 93/37. Acresce que, neste caso, o procedimento de registo não implicou qualquer atraso, uma vez que estava expressamente previsto que, para apresentar uma proposta no procedimento de adjudicação do contrato Berlaymont seria suficiente a mera apresentação do pedido de registo e que não haveria lugar à adjudicação do contrato antes da conclusão do procedimento de registo (cf. artigo 1.° G do caderno especial de encargos na sua versão rectificada) (52).

54. Assim, examinado mais de perto, o procedimento de registo não constituía necessariamente, no caso vertente, um procedimento preventivo de autorização, prévio ao procedimento de adjudicação. Pelo contrário, a avaliação da fiabilidade dos proponentes estrangeiros no pagamento de impostos e contribuições para a segurança social podia ser efectuada paralelamente ao procedimento de adjudicação do contrato, sem que isso envolvesse tempo e custos adicionais. Nestas circunstâncias, não subsistem dúvidas fundamentais quanto à compatibilidade do procedimento de registo com o artigo 24.° da Directiva 93/37 e com os valores da livre prestação de serviços que lhe estão subjacentes.

55. Do acórdão Comissão/Bélgica, também se não depreende nada em contrário (53). Embora essa acção por incumprimento tivesse por objecto disposições do direito belga que diziam respeito ao registo fiscal de empresários de construção civil ora controvertido, o Tribunal de Justiça, nesse acórdão, não apreciou a compatibilidade da exigência do registo, por si só, com o direito da União (54), mas apenas as graves desvantagens de natureza fiscal e tributária que o direito belga impunha aos empreiteiros de construção civil e aos respectivos comitentes na falta de registo (55). Estes problemas não se suscitam no caso vertente.

56. A Comissão arguiu igualmente que a avaliação de um empreiteiro no âmbito do procedimento de registo excede, pelo seu alcance, o permitido pelo artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37. Nesse sentido, alude ainda ao artigo 2.°, n.° 1, do Decreto Real de 1978, mais precisamente às disposições previstas nos seus pontos 7 e 12.

57. Esta objecção não me convence. Embora os pontos 7 e 12 do artigo 2.°, n.° 1, do Decreto Real de 1978 não tenham, de facto, correspondência literal no artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37, ambas as disposições prosseguem o mesmo objectivo que o artigo 24.°, n.° 1, da directiva, nomeadamente a determinação da fiabilidade dos empresários.

58. Assim, a primeira disposição (artigo 2.°, n.° 1, ponto 7 do Decreto Real de 1978) permite recusar o registo das sociedades cujos administradores tenham sido proibidos de exercer uma actividade comercial devido a uma insolvência anterior ou à condenação por crime. Esta disposição tem o mesmo escopo que o artigo 24.°, n.° 1, alíneas a) a d) da Directiva 93/37: destina‑se a assegurar que apenas participam em procedimentos de adjudicação de contratos públicos os empreiteiros cuja solvabilidade e idoneidade profissional não seja questionável em razão de incumprimentos anteriores. Naturalmente, isso implica também que os administradores de uma sociedade têm de prestar todas as garantias de idoneidade profissional, caso contrário seria fácil contornar o critério da qualidade profissional através da constituição de uma sociedade.

59. A segunda disposição (artigo 2.°, n.° 1, ponto 12, do Decreto Real de 1978) permite recusar o registo dos empreiteiros que não possuam os meios financeiros, administrativos e técnicos suficientes para garantir o cumprimento das suas obrigações fiscais e em matéria de segurança social. Não é diverso o objecto do artigo 24.°, n.° 1, alíneas e) e f) da Directiva 93/37. Embora a letra das disposições da directiva apenas trate da verificação do incumprimento, pelo empreiteiro, de obrigações fiscais e em matéria de segurança social no passado, o objectivo e finalidade do artigo 24.°, n.° 1, alíneas e) e f) da Directiva 93/37, é possibilitar a prossecução do que é precisamente o objectivo do artigo 2.°, n.° 1, ponto 12 do Decreto Real de 1978: a realização de um juízo prévio sobre se se pode esperar que um participante num procedimento de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas pague os seus impostos e os seus tributos, em conformidade com as suas obrigações legais. Se não for possível responder a esta questão pela afirmativa, é de temer que se verifiquem, no procedimento de adjudicação do contrato, as distorções da concorrência acima mencionadas (56).

60. Por fim, algumas das partes (57) alegam que a avaliação a que um empreiteiro é sujeito no procedimento de registo vai além do necessário e por isso é desproporcionada. As autoridades belgas devem bastar‑se com os certificados emitidos pelas autoridades competentes do país de origem do empreiteiro, como os que a WIG apresentou no caso vertente.

61. Também esta objecção não me convence. O artigo 24.°, n.° 1, alíneas e) e f), da Directiva 93/37 permite o controlo da fiabilidade de um empreiteiro quanto ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social, não apenas no tocante ao seu país de origem, mas também no tocante ao país da entidade adjudicante, i.e., o Estado‑Membro no qual o empreiteiro pretende concorrer à adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas.

62. A isto subjaz, como o Governo checo sublinha, a consideração de que os empreiteiros podem exercer a sua actividade, como prestadores de serviços, em diversos Estados‑Membros. Consequentemente, o mesmo empreiteiro pode incorrer em incumprimento de obrigações fiscais e em matéria de segurança social em vários Estados‑Membros e não apenas no seu país de origem. Assim, a simples apresentação de certificados do seu país de origem não permite tirar conclusões definitivas acerca da sua fiabilidade quanto ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social. Isto foi igualmente reconhecido pela Comissão na audiência.

63. Por conseguinte deve ser possível às autoridades do país da entidade adjudicante sujeitar um empreiteiro a um exame separado do cumprimento das suas obrigações fiscais e em matéria de segurança social no território nacional. Nesse sentido, o artigo 24.°, n.° 1, segundo travessão, da Directiva 93/37, permite - diversamente do primeiro travessão - não apenas o exame das certidões do país de origem, mas também, de um modo geral, o exame dos certificados emitidos «pela autoridade competente do Estado‑Membro em causa».

64. Por conseguinte e em resumo:

A livre prestação de serviços e a Directiva 93/37 não se opõem a que o direito interno ou o caderno de encargos exijam aos empreiteiros de outros Estados‑Membros o registo fiscal para poderem participar em procedimentos de adjudicação de contratos públicos, desde que o procedimento de registo:

─ não complique nem atrase a participação desses empreiteiros num procedimento de adjudicação, nem os onere com custos administrativos adicionais; e

─ só tenha por objecto a verificação e certificação da qualidade profissional e fiabilidade desses empreiteiros, na acepção do artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37.

2.    Compatibilidade, com o direito da União, do exame de provas estrangeiras por uma entidade diferente da entidade adjudicante (segunda questão prejudicial)

65. Com a sua segunda questão o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber essencialmente, se se pode impor aos empreiteiros estrangeiros, como pressuposto para a sua participação num procedimento de adjudicação, que apresentem os certificados emitidos pelas autoridades do seu país de origem, comprovativos do devido pagamento dos seus impostos e contribuições para a segurança social, a uma entidade diferente da entidade adjudicante - no caso em apreço a Comissão de Registo - para exame da respectiva validade. Pede‑se ao Tribunal de Justiça que aprecie igualmente esta questão face ao «princípio da livre circulação na União Europeia» e ao artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37.

66. Como já foi referido (58), a resposta a esta questão depende apenas da Directiva 93/37, a qual, por seu lado, deve ser interpretada e aplicada à luz do princípio da livre prestação de serviços.

67. Examinada mais de perto, a questão levanta dois problemas, que abordarei sucessivamente. Por um lado, há que esclarecer se é possível confiar o exame dos certificados, na acepção do artigo 24.°, segundo parágrafo, da Directiva 93/37 a uma entidade diferente da entidade adjudicante [v., a seguir, secção a)]. Por outro lado, é necessário determinar o alcance possível desse exame [v. secção b), infra].

a)    Quanto à possibilidade de confiar o exame dos certificados a uma entidade diferente da entidade adjudicante

68. As disposições da Directiva 93/37 sobre os critérios de selecção qualitativos partem da premissa de que o exame é sempre realizado pela própria entidade adjudicante. Assim, por exemplo, o artigo 24.°, n.° 2, da directiva refere as provas que a entidade adjudicante pode exigir ao empreiteiro, e uma formulação semelhante é utilizada em disposições análogas, como o artigo 26.°, n.os 2 e 3, e o artigo 27.°, n.° 2, da directiva. Acresce que, nos termos do artigo 28.° da directiva, a entidade adjudicante pode convidar o empreiteiro a completar os certificados que apresentou ou a prestar explicações sobre os mesmos.

69. Contudo, nada disto exclui que as disposições nacionais possam confiar o exame de determinados critérios de selecção qualitativos a uma entidade especializada, a nível nacional, regional ou local, ou que a entidade adjudicante, em casos individuais e por sua própria iniciativa recorra a tal entidade. Isto pode ser adequado não só quando está em causa a apreciação de questões particularmente complexas relativamente à capacidade técnica, financeira e económica de um empreiteiro para um determinado contrato público (artigo 26.° e 27.° da Directiva 93/37), mas também quando, por exemplo, o exame centralizado da qualidade profissional dos empreiteiros facilita a tarefa da entidade adjudicante (artigo 24.° da Directiva 93/37).

70. Organismos como as comissões de registo belgas constituem tais entidades especializadas. Verificam, de forma centralizada, a qualidade profissional dos empreiteiros que queiram participar em processos de adjudicação. Deste modo, podem facilitar a tarefa das entidades adjudicantes e também assegurar uma certa harmonização da avaliação dos empreiteiros.

71. Contudo, nos casos em que entidades especializadas como as comissões de registo tratam do exame da qualidade profissional dos empreiteiros para efeitos da respectiva participação em procedimentos de adjudicação de contratos públicos, há que garantir que não decorre daí nenhuma desvantagem para os empreiteiros:

─ Isto que significa, por um lado, que não pode ser complicada ou retardada a participação dos empreiteiros em procedimentos de adjudicação de contratos públicos, nem aqueles onerados com custos administrativos adicionais (59);

─ Por outro lado, a própria entidade adjudicante tem também de dar uma garantia de que avaliará as qualidades profissionais dos empreiteiros em consonância com os requisitos estabelecidos nas directivas sobre contratos públicos aplicáveis e com o princípio da livre circulação de serviços, que está subjacente àquelas.

72. No que respeita ao primeiro ponto, embora, no caso em apreço, não tivesse sido fixado qualquer prazo à comissão de registo para decidir sobre o pedido de um registo, nas condições do concurso Berlaymont era dada a garantia de que tal não originaria qualquer desvantagem para os empreiteiros interessados: como já foi referido, a mera prova do pedido de registo bastava para apresentar uma proposta e a Berlaymont 2000, enquanto entidade adjudicante comprometera‑se a não proferir uma decisão de adjudicação antes da conclusão do processo de registo (cf. artigo 1.° G do caderno especial de encargos, na sua versão rectificada (60)).

73. Contudo, o segundo ponto, i.e., a garantia da observância das exigências do direito da União pela comissão de registo, é mais problemática.

74. A este respeito, a Comissão evocou, com razão, as regras relativas à composição das comissões de registo belgas. Estas são constituídas, maioritariamente, por pessoas nomeadas por proposta dos empregadores e dos trabalhadores da indústria da construção civil ao nível de uma província belga (artigo 16.°, n.° 1, do Decreto Real de 1978). Embora a comissão de registo seja presidida por um membro nomeado pelo Estado (artigo 16.°, n.° 2, do referido Decreto), não é seguro que esse membro nomeado pelo Estado possa impedir, por exemplo através do exercício do direito de veto, que sejam tomadas decisões contrárias ao direito da União.

75. Estas composição e funcionamento das comissões de registo suscitam uma aparência de parcialidade, mesmo que se admita os respectivos membros têm, pessoalmente, as melhores intenções (61). Os empreiteiros estrangeiros, confrontados com a exigência de a sua qualidade profissional ser examinada e confirmada por representantes dos seus potenciais concorrentes e respectivos trabalhadores, podem ser seriamente dissuadidos de participar em procedimentos de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas na Bélgica.

76. Ao contrário do que o Governo belga entende, esta aparência de parcialidade não pode ser afastada apenas pelo facto de as decisões das Comissões de Registo serem fundamentadas e poderem ser impugnadas em tribunal. Caso um empreiteiro estrangeiro necessite de se registar para participar num determinado procedimento de adjudicação, como sucedeu com a WIG e a BPC‑WIG no concurso Berlaymont, não se lhe pode exigir que recorra aos tribunais para obter o registo, com o tempo e custos adicionais consideráveis que isso implica. De todo o modo, em regra uma decisão favorável do tribunal a quo chega demasiado tarde para permitir ao empreiteiro participar no procedimento de adjudicação.

77. Por conseguinte, de um modo geral, as comissões de registo, com a composição e funcionamento previstos no Decreto Real de 1978, não oferecem garantias suficientes de cumprimento das exigências do direito da União. A apreciação da qualidade profissional de empreiteiros provenientes de outros Estados‑Membros, nos termos do artigo 24.° da Directiva 93/37, para efeitos da sua participação em procedimentos de adjudicação, não pode ser confiada a essas entidades.

b)    Alcance do exame dos certificados do país de origem

78. Resta analisar qual o alcance que pode ter das exame dos certificados de pagamento dos impostos e das contribuições para a segurança social emitidos pelo país de origem, como os apresentados pela WIG no caso em apreço. O órgão jurisdicional de reenvio menciona, na formulação da questão prejudicial, a apreciação da «validade» dos certificados estrangeiros pela comissão de registo, sem, contudo, esclarecer melhor o que pretende dizer com isso.

79. As partes neste processo estão em desacordo acerca do alcance das competências de avaliação das comissões de registo belgas. Enquanto a Berlaymont 2000 parte do princípio de que essas competências estão em consonância com a Directiva 93/37, a Comissão entende que estas são claramente mais extensas do que o permitido pela Directiva 93/37. Nesse sentido, a Comissão invoca o artigo 10.°, n.° 2, do Decreto Real de 1978, nos termos do qual a comissão de registo pode solicitar ao requerente do registo a apresentação de documentos ou informações adicionais que considere relevantes para proferir uma decisão sobre o cumprimento dos pressupostos para o registo.

80. É de notar que as competências de uma autoridade pública à qual é confiado o exame da qualidade profissional dos empreiteiros para efeito da sua participação em processo de adjudicação devem ser interpretadas e aplicadas em conformidade com o direito da União. De acordo com o artigo 28.° da Directiva 93/37, o empreiteiro só pode ser convidado, «dentro dos limites dos artigos 24.° a 27.°», a completar os certificados e documentos apresentados ou a explicitá‑los. Se a lei nacional permitir às comissões de registo belgas solicitar informações e documentos adicionais aos empreiteiros, que não se encontrem previstos na Directiva 93/37, essa competência não pode ser usada perante um empreiteiro originário de outro Estado‑Membro (62).

81. De acordo com o artigo 24.°, n.° 1, segundo travessão, da Directiva 93/37, a entidade adjudicante (ou a entidade a quem foi atribuído o exame da qualidade profissional) «aceitará» ainda, «como prova suficiente» da fiabilidade dos empreiteiros quanto ao pagamento dos impostos e das contribuições para a segurança social, o certificado emitido pela autoridade competente do Estado‑Membro em causa.

82. A estrita fórmula «aceitará como prova bastante» indica que não deve subsistir qualquer margem de apreciação quando um certificado desses é apresentado às autoridades públicas do Estado‑Membro em que o procedimento de adjudicação do contrato público tem lugar. Por conseguinte, à entidade adjudicante ou à entidade à qual é especificamente confiada a avaliação é vedada a fiscalização, do ponto de vista substantivo, da exactidão do que foi certificado pelas autoridades competentes do Estado‑Membro em causa.

83. Isto é confirmado quando se olha para os valores da livre circulação, subjacentes à Directiva 93/37, os quais, como é sabido, têm de ser levados em conta na interpretação e aplicação dessa directiva. Em princípio, não é conforme com a livre prestação de serviços submeter um prestador a restrições para proteger interesses gerais na medida em que estes interesses já estejam salvaguardados pelas regras a que o prestador está sujeito no Estado‑Membro em que está estabelecido (63). As autoridades do país de origem do empreiteiro já verificaram se este pagou devidamente os seus impostos e as suas contribuições para a segurança social nesse país, quando emitiram os seus certificados; concomitantemente, a livre circulação de serviços, que o artigo 24.° da directiva concretiza, proíbe as autoridades do Estado‑Membro de acolhimento de voltarem a examinar, do ponto de vista substantivo, a mesma questão, isto é, a fiabilidade no pagamento dos impostos e das contribuições para a segurança social no país de origem.

84. Por fim, a entidade adjudicante, ou a entidade à qual é confiada a verificação da fiabilidade dos empreiteiros deve limitar‑se a verificar se um certificado do país de origem é actual, se é autêntico e se não foi emitido por uma autoridade manifestamente incompetente. Contudo, não é possível efectuar mais do que um controlo sumário deste tipo, uma vez que as autoridades do Estado‑Membro de acolhimento não podem apreciar detalhes da competência ou do procedimento para a emissão dos referidos certificados no país de origem do empreiteiro.

85. Intocada permanece, naturalmente, a competência das autoridades do Estado‑Membro de acolhimento para examinar se o empreiteiro cumpriu no país daquelas - o Estado‑Membro da prestação de serviços - as suas obrigações em matéria de impostos e contribuições para a segurança social e prever se as poderá cumprir relativamente a contratos públicos iminentes.

86. Em resumo e conclusão:

O artigo 24, n.° 2, segundo travessão, da Directiva 93/37, não proíbe que se imponha aos empreiteiros estrangeiros, como pressuposto para a sua participação num procedimento de adjudicação, que apresentem certificados emitidos pelas autoridades do seu país de origem, comprovativos do pagamento dos seus impostos e contribuições para a segurança social, a uma entidade diferente da entidade adjudicante, desde que esta entidade:

─ ofereça, pela sua composição e funcionamento, garantias suficientes do cumprimento das exigências do direito da União, e

─ se limite a um exame sumário para assegurar que o certificado é actual, autêntico e não foi emitido por uma autoridade manifestamente incompetente.

Se a lei nacional permitir a estas entidades solicitar informações e documentos adicionais aos empreiteiros, que não se encontrem previstos na Directiva 93/37, essa competência não pode ser usada perante um empreiteiro originário de outro Estado‑Membro.

VI - Conclusão

87. Tendo em conta as considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao pedido de decisão prejudicial da Cour de cassation belga da seguinte forma:

1) A livre prestação de serviços e a Directiva 93/37/CEE não se opõem a que o direito interno ou o caderno de encargos exijam aos empreiteiros de outros Estados‑Membros o registo fiscal para poderem participar em procedimentos de adjudicação de contratos públicos, desde que o procedimento de registo:

─ não complique nem atrase a participação desses empreiteiros num procedimento de adjudicação, nem os onere com custos administrativos adicionais, e

─ só tenha por objecto a verificação e certificação da qualidade profissional e fiabilidade desses empreiteiros, na acepção do artigo 24.°, n.° 1, da Directiva 93/37.

2) O artigo 24.°, n.° 2, segundo travessão da Directiva 93/37, não proíbe que se imponha aos empreiteiros estrangeiros, como pressuposto para a sua participação num procedimento de adjudicação, que apresentem certificados emitidos pelas autoridades do seu país de origem, comprovativos do pagamento dos seus impostos e contribuições para a segurança social, a uma entidade diferente da entidade adjudicante, desde que esta entidade

─ ofereça, pela sua composição e funcionamento, garantias suficientes do cumprimento das exigências do direito da União; e

─ se limite a um exame sumário para assegurar que o certificado é actual, verdadeiro e não foi emitido por uma autoridade manifestamente incompetente.

Se a lei nacional permitir a estas entidades solicitar informações e documentos adicionais aos empreiteiros, que não se encontrem previstos na Directiva 93/37, essa competência não pode ser usada perante um empreiteiro originário de outro Estado‑Membro.

_____________________________________________________

(1) Língua original: alemão.
(2) Acórdão de 3 de Abril de 2008, Rüffert (C‑346/06, Colect., p. I‑1989); nesse caso, tratava‑se da questão de saber se os empreiteiros que participarem em processos de adjudicação de contratos para empreitada de obras públicas devem ser convidados a pagar as remunerações previstas nas convenções colectivas do local de execução do contrato de empreitada.
(3) O nome «Berlaymont» deriva de um convento da Ordem de Santo Agostinho. Anteriormente encontrava‑se, no local dos actuais edifícios da Comissão, um parque de cerca de dois hectares com o convento de freiras das «Senhoras de Berlaymont» (Dames du Berlaymont).
(4) Directiva 93/37/CEE, do Conselho de 14 de Junho de 1993 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas (JO L 199, p. 54, a seguir «Directiva 93/37)».
(5) Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos de empreitadas de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114, rectificada no JO L 351, p. 44).
(6) Tratado que institui a Comunidade Europeia, na redacção do Tratado de Maastricht.
(7) Actualmente, as disposições relativas à livre prestação de serviços encontram‑se em conformidade com o previsto no artigo 56.° TFUE e 57.° TFUE.
(8) Publicado no Moniteur belge de 26 de Julho de 1977, p. 9539 («Decreto Real de 1977»). As respectivas disposições estiveram em vigor até 23 de Fevereiro de 1997.
(9) Publicado no Moniteur belge de 07 de Outubro de 1978, p. 11707 (a seguir «Decreto Real de 1978»). O decreto, na redacção aplicável no caso vertente, esteve em vigor até 1 de Agosto de 1996.
(10) Commission d'enregistrement.
(11) Nessa altura: Comissão das Comunidades Europeias.
(12) A seguir «Berlaymont 2000».
(13) Administração dos Imóveis.
(14) A seguir também «concurso Berlaymont».
(15) Isto corresponde a cerca de 34,7 milhões de euros.
(16) JO 1994, S 247, p. 107.
(17) JO 1995, S 32, p. 13.
(18) O registo da WIG foi efectuado a 24 de Julho de 1995 e o da BPC‑WIG a 28 de Julho de 1995.
(19) Serviço de Finanças de Köln‑Mitte.
(20) «Certificado de conformidade», emitido pela AOK‑Bundesverband.
(21) Conseil d'État.
(22) Acórdão n.° 79.191 da VI. Secção do Conselho de Estado Belga.
(23) Tribunal de Primeira Instância de Bruxelas, Ref. 1996/7808/A.
(24) Tribunal de Recurso de Bruxelas.
(25) Acórdão n.° 2007/2058.
(26) Supremo Tribunal belga.
(27) As observações belgas restringiram‑se à segunda questão prejudicial.
(28) Acórdãos de 26 de Janeiro de 1993, Telemarsicabruzzo e o. (C‑320/90 a C‑322/90, Colect., p. I‑393, n.° 6), de 17 de Fevereiro de 2005, Viacom Outdoor (C‑134/03, Colect., p. I‑1167, n.° 22), de 6 de Dezembro de 2005, ABNA e o. (C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 e C‑194/04, Colect, p. I‑10423, n.° 45), e de 8 de Setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (Liga Portuguesa, C‑42/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 40).
(29) Despacho de 7 de Abril de 1995, Grau Gomis e o. (C‑167/94, Colect., p. I‑1023, n.° 9), assim como acórdãos ABNA e o. (já referido na nota 28, n.° 46) e Liga Portuguesa (já referido na nota 28, n.° 40).
(30) Acórdãos de 1 de Abril de 1982, Holdijk e o. (141/81 a 143/81, Recueil, p. 1299, n.° 6), e de 3 de Maio de 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, Colect., p. I‑3633, n.° 20), v. também despacho de 8 de Julho de 1998, Agostini (C‑9/98, Colect., p. I‑4261, n.° 5).
(31) Nessa altura, era válida a nota informativa publicada no JO 2005, C 143, p. 1. A actual versão da nota informativa foi publicada no JO 2009, C 297, p. 1. A versão actual também se encontra disponível na página da Internet do Tribunal de Justiça (http://curia.europa.eu) sob a rubrica Tribunal de Justiça/Processos.
(32) No mesmo sentido, acórdão de 10 de Março de 2009, Heinrich (C‑345/06, Colect., p. I‑1659, n.° 35), e Liga Portuguesa (já referida na nota 28, n.ºs 41 e 42).
(33) Acórdão de 7 de Setembro de 1999, Beck e Bergdorf (C‑355/97, Colect., p. I‑4977, n.° 22), de 22 de Dezembro de 2008, Regie Networks (C‑333/07, Colect., p. I‑10807, n.° 46), e de 8 de Setembro de 2009, Budejovicky Budvar (C‑478/07, ainda não publicado na colectânea, n.° 63).
(34) Acórdão de 1 de Abril de 2008, Gouvernement de la Communauté française e Gouvernement wallon (C‑212/06, Colect., p. I‑1683, n.° 29); v. ainda jurisprudência referida na nota 33.
(35) Segundo informações da Comissão, que o governo belga confirmou na audiência no Tribunal de Justiça, a obrigatoriedade de registo foi suprimida pelo Decreto Real de 31 de Julho de 2008, que alterou alguns Decretos Reais aprovados para execução da Lei de 24 de Dezembro de 1993, sobre a adjudicação de contratos públicos e sobre determinados contratos de empreitada, de aquisição de bens e de prestação de serviços (Moniteur belge de 18 de Agosto de 2008, p. 43572).
(36) Tal poderá estar relacionado com o facto de já não ser exigido na Bélgica um registo como o que é objecto da primeira questão prejudicial (v. nota 35).
(37) Doravante artigos 56.° e 57.° TFUE.
(38) Acórdão de 13 de Dezembro de 2001, Daimler‑Chrysler (C‑324/99, Colect. 2001, p. I‑9897, n.° 32), de 14 de Dezembro de 2004, Swedish Match (C‑210/03, Colect., p. I‑11893, n.° 81), e de 1 de Outubro de 2009, HSBC Holdings e Vidacos Nominees (C‑569/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 26).
(39) Acórdãos de 27 de Novembro de 2001, Lombardini e Mantovani (C‑285/99 e C‑286/99, Colect., p. I‑9233, n.° 33), de 12 de Dezembro de 2002, Universale‑Bau e o. (C‑470/99, Colect., p. I‑11617, n.° 88), e de 16 de Dezembro de 2008, Michaniki (C‑213/07, Colect., p. I‑9999, n.° 38).
(40) Acórdão Michaniki (já referida na nota 39, n.° 43); no mesmo sentido, acórdão de 9 de Fevereiro de 2006, La Cascina e o. (C‑226/04 e C‑228/04, Colect., p. I‑1347, n.° 22), e de 19 de Maio de 2009, Assitur (C‑538/07, Colect., p. I‑4219, n.° 20), sobre o artigo 29.°, da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), de idêntico teor.
(41) Segundo jurisprudência assente, as normas da União sobre contratos públicos, destinam‑se a concretizar, entre outros, a livre prestação de serviços (v. acórdãos de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau, Áustria e o., C‑44/96, Colect., p. I‑73, n.° 43, Michaniki, já referido na nota 39, n.° 39, e de 9 de Junho de 2009, Comissão/Alemanha, C‑480/06, ainda não publicado na Colectânea, n.° 47); segundo jurisprudência igualmente assente, as disposições do direito derivado devem ser interpretadas e aplicadas de harmonia com o direito primário (v. acórdãos de 13 de Dezembro de 1983, Comissão/Conselho, 218/82, Recueil, p. 4063, n.° 15, de 26 de Junho de 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e o., C‑305/05, Colect., p. I‑5305, n.° 28, e de 19 de Novembro de 2009, Sturgeon e o. C‑402/07 e C‑432/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 48).
(42) Neste sentido, já o acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute et travaux (dito «Transporoute», 76/81, Recueil, p. 417, n.ºs 12 e 13), relativamente ao artigo 28.° da Directiva 71/305/CEE, do Conselho de 26 de Julho de 1971, sobre a coordenação dos processos de adjudicação de contratos de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), anterior à Directiva 93/37.
(43) Acórdãos Transporoute (já referido na nota 42, n.° 15) e 26 de Setembro de 2000, Comissão/França (C‑225/98, Colect., p. I‑7445, n.° 87), relacionados com a Directiva 71/305.
(44) Nesse sentido, também acórdão Transporoute (já referido na nota 42, n.° 10), em que o Tribunal de Justiça analisou rapidamente se a autorização de estabelecimento controvertida podia servir para apreciar a capacidade económica e financeira dos empreiteiros tendo em vista a sua participação em contratos públicos, critério permitido pela Directiva 71/305.
(45) Neste aspecto, é particularmente significativa a formulação do artigo 2.°, n.° 2, ponto 11, do Decreto Real de 1978, que se refere às contribuições a cobrar pelos serviços nacionais de segurança social (belgas) e às contribuições para o Fundo de Garantia de Subsistência. Porém, o cumprimento das obrigações fiscais e sociais no país de origem é o objecto do artigo 15.°, n.° 4, alínea a), do Decreto Real de 1977.
(46) V., por todos, acórdãos de 18 de Novembro de 1999, Teckal (C‑107/98, Colect., p. I‑8121, n.° 33), de 3 de Outubro de 2000, Corsten (C‑58/98, Colect., p. I‑7919, n.° 24), e de 23 de Abril de 2009, Angelidaki e o. (C‑378/07 a C‑380/07, Colect., p. I‑3071, n.° 48).
(47) Acórdão Michaniki (já referido na nota 39, n.ºs 44, 45, 47, 55 e 63 e jurisprudência aí referida).
(48) Acórdão Michaniki (já referido na nota 39, n.ºs 39, 53, 60 e 63 e jurisprudência aí referida).
(49) Acórdão Michaniki (já referido na nota 39, n.° 41); no mesmo sentido acórdãos Transporoute (já referido na nota 42, n.° 9) e La Cascina (já referido na nota 40, n.° 21).
(50) Acórdão de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Colect., p. I‑607, n.° 39).
(51) No mesmo sentido, acórdãos Corsten (já referido na nota 46, n.os 47 e 48) e de 11 de Dezembro de 2003, Schnitzer (C‑215/01, Colect., p. I‑14847, n.ºs 36 e 37), ambos sobre a exigência de inscrição no registo das profissões artesanais dos Estados‑Membros em que o serviço é prestado.
(52) Neste aspecto, o presente caso distingue‑se dos processos Corsten (referido na nota 46) e Schnitzer (referido na nota 51), em que a exigência de inscrição no registo das profissões artesanais alemãs provocava atrasos significativos na prestação de serviços transfronteiriços.
(53) Acórdão de 9 de Novembro de 2006, Comissão/Bélgica (C‑433/04, Colect., p. I‑10653).
(54) Acórdão Comissão/Bélgica (já referido na nota 53, n.ºs 13 e 14).
(55) Em caso de falta de registo estava prevista, por um lado, a dedução de uma quantia correspondente a 15% do preço facturado e, por outro, a responsabilidade solidária do comitente por quaisquer dívidas fiscais do empreiteiro contratado, em 35% do preço das obras a efectuar (acórdão Comissão/Bélgica, já referido na nota 53, n.ºs 30 e 31).
(56) Ver n.° 49 destas conclusões.
(57) As demandantes no processo principal, o Governo checo e a Comissão.
(58) Ver n.ºs 43 e 44 destas conclusões.
(59) V., a este propósito o que expus acerca da primeira questão prejudicial, nomeadamente no n.° 52 destas conclusões.
(60) Ver n.° 18 destas conclusões.
(61) Relativamente à exigência de imparcialidade na tramitação de um procedimento de autorização, v. acórdão de 13 de Maio de 2003, Müller‑Fauré e van Riet (C‑385/99, Colect., p. I‑4509, n.° 85); dúvidas quanto à participação de potenciais concorrentes nos procedimentos de concessão de autorizações administrativas são expressas, por exemplo, nos acórdãos de 1 de Julho de 2008, MOTOE (C‑49/07, Colect., p. I‑4863, n.os 51 e 52), e de 10 de Março de 2009, Hartlauer (C‑169/07, Colect., p. I‑1721, n.° 69); ver também acórdão de 19 de Setembro de 2006, Wilson (C‑506/04, Colect., p. I‑8613, n.ºs 54 e 58), relativamente à participação de potenciais concorrentes em conselhos disciplinares e administrativos profissionais.
(62) Sobre a obrigação das autoridades nacionais de respeitar o primado do direito da União, ver acórdão de 22 de Julho de 1989, Costanzo (103/88, Colect., p. 1839, n.°s 29 a 33), e de 12 de Janeiro de 2010, Petersen (C‑341/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 80).
(63) Acórdão de 17 de Dezembro de 1981, Webb (279/80, Recueil, p. 3305, n.° 17), Canal Satélite Digital (já referido na nota 50, n.° 38), e Comissão/Bélgica (já referido na nota 53, n.° 37).