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CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
apresentadas em 14 de Setembro de 2010(1)

 Processo C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie
van Spijker Infrabouw BV
de Jonge Konstruktie BV
contra
Provincie Drenth

 [pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Rechtbank Assen (Países Baixos)]

 

«Contratos públicos - Processos de recurso em matéria de contratos públicos de obras e fornecimentos - Medidas provisórias adoptadas a título cautelar
- Perdas e danos resultantes da violação do direito da União - Critérios para imputação da responsabilidade e para avaliação dos danos»

  

1. O pedido de decisão a título prejudicial enviado pelo Rechtbank Assen (a seguir «Rechtbank») tem como objecto a interpretação da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos(2), conforme alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992(3) (a seguir «Directiva 89/665»).

2. Com as suas cinco questões, quase todas elas contendo outras perguntas, o Rechtbank solicita ao Tribunal de Justiça que se digne pronunciar sobre dois assuntos claramente distintos.

3. Por um lado, pretende saber se as vias de recurso previstas na Directiva 89/665 e, especificamente, os seus artigos 1.°, n.^os 1 e 3, e 2.°, n.^os 1 e 6, se opõem a uma regulamentação processual nacional em matéria de providências cautelares, como a que se encontra em vigor nos Países Baixos, que, em matéria de contratos públicos, regra geral atribui competência aos órgãos jurisdicionais civis, ao mesmo tempo que estabelece limitações aos mecanismos de alegações e de prova e, por último, configura as providências cautelares como autónomas do processo principal que estabelece definitivamente as relações jurídicas, conferindo‑lhes desse modo uma certa propensão para a permanência.

4. Por outro lado, o Rechtbank pergunta se, para os efeitos da alínea c) do n.° 1 do artigo 2.° da Directiva 89/665, ou seja, para «[c]onceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação», o direito da União define critérios para a imputação dessa responsabilidade e para a determinação e avaliação dos danos.

5. Consequentemente, o presente processo constitui uma oportunidade para esclarecer alguns aspectos da Directiva 89/665, de grande interesse para a preservação da legalidade do direito da União Europeia no domínio da contratação pública.

I - Matéria de facto

6. Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia de 18 de Julho de 2007[4], o Conselho da Província de Drenthe (a seguir «Província») abriu um concurso público para a empreitada das obras de reconstrução de duas pontes móveis na ligação navegável da rede de canais entre Erica e Ter Apel, no município de Emmen.

7. A União Europeia concedeu uma subvenção ao projecto, sob condição de as obras serem realizadas num determinado prazo, que expirava em 1 de Julho de 2008.

8. Apresentaram‑se ao concurso quatro candidatos, tendo a proposta menos elevada sido a da empresa Machinefabriek Emmen B.V. (a seguir «MFE»), e ficando a Combinatie Spijker Infrabouw (a seguir «Consórcio») classificada em segundo lugar.

9. Por comunicação de 2 de Outubro de 2007, a Província informou o Consórcio de que tencionava adjudicar a obra à MFE, pelo facto de esta apresentar a proposta com o preço mais baixo.

10. Em 18 de Outubro de 2007, o Consórcio reagiu à decisão de adjudicação, solicitando ao juiz do Rechtbank competente em matéria de providências cautelares (a seguir «juiz competente em matéria de providências cautelares») que declarasse que a proposta da MFE era inválida e que, consequentemente, o Consórcio tinha apresentado a proposta com o preço mais baixo, pelo que a obra lhe devia ser adjudicada, caso a Província decidisse proceder à adjudicação.

11. Na pendência do referido procedimento cautelar, em 1 de Novembro de 2007 a Província comunicou a todos os proponentes a anulação do concurso e revogou, por isso, a decisão de adjudicação que tinha sido notificada em 2 de Outubro de 2007, por considerar que padecia de vícios processuais essenciais(5).

12. Contudo, nem mesmo assim o Consórcio desistiu do pedido de providências cautelares. Em 9 de Novembro de 2007, a MFE, adjudicatária inicial, insistiu junto do juiz competente em matéria de providências cautelares no sentido de lhe ser adjudicada a empreitada. Na sua intervenção a Província tornou claro que não tencionava adjudicar a obra a qualquer dos proponentes.

13. Por despacho - provisoriamente executório - de 28 de Novembro de 2007, o juiz competente em matéria de providências cautelares declarou que, no que ao presente caso interessa, tendo em consideração que «por carta de 2 de Outubro de 2007 a Província comunicou que tencionava adjudicar a obra à Machinefabriek Emmen se não fosse decretada uma providência cautelar no prazo de 15 dias, nesta fase do processo de concurso, por força dos princípios da igualdade e da protecção da confiança legítima e da boa‑fé pré‑contratual, a Província já não podia adjudicar a obra a uma pessoa diferente da que foi seleccionada com base no primeiro concurso»(6), mediante um segundo concurso da mesma empreitada, o que, de acordo com o dispositivo do despacho, implicava «a proibição de adjudicar o contrato a uma entidade diferente da Machinefabriek».

14. Cinco dias depois, em 3 de Dezembro de 2007, a Província adjudicou a empreitada à MFE.

15. Em 11 de Dezembro de 2007, o Consórcio interpôs um recurso no Gerechtshof Leeuwaarden, pedindo que fosse suspensa a execução da decisão do juiz competente em matéria de providências cautelares.

16. O pedido foi indeferido por despacho interlocutório de 30 de Janeiro de 2008 do Gerechtshof Leeuwaarden porque, em sua opinião, a MFE tinha um interesse razoável na execução do despacho do juiz competente em matéria de providências cautelares. Embora o recurso pudesse continuar no que se referia ao resto do pedido para anulação ou confirmação do despacho do juiz competente em matéria de providências cautelares(7), o Consórcio apresentou desistência deste recurso.

17. O Consórcio decidiu então instaurar no Rechtbank uma acção de indemnização contra a Província, pelas perdas e danos resultantes do desfecho do concurso. A citação foi efectuada em 29 de Fevereiro de 2008. Em 22 de Dezembro de 2008 o Rechtbank submeteu o presente pedido prejudicial.

II - Questões prejudiciais

18. No seu despacho de reenvio, o Rechtbank considera que - aspecto que irá revelar‑se particularmente relevante - a decisão da Província de revogar a decisão de adjudicação de 2 de Outubro de 2007 e de abrir novo concurso era, em sua opinião, a única via para aplicação correcta do direito da contratação pública.

19. Neste pressuposto, o órgão jurisdicional nacional decidiu suspender a instância e apresentar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais, nos termos do artigo 267.° do TFUE:

«1) a. Os artigos 1.°, n.^os 1 e 3, e 2.°, n.^os 1 e 6, da Directiva 89/665/CEE, devem ser interpretados no sentido de que não são cumpridos se a protecção jurídica a conceder pelo órgão jurisdicional nacional nos litígios em matéria de concursos públicos europeus for dificultada pelo facto de, num regime em que tanto a jurisdição administrativa como a civil [podem ser] competentes relativamente à mesma decisão e respectivas consequências, poderem ser proferidas decisões paralelas contraditórias?

b. Neste contexto, a jurisdição administrativa pode ser limitada à apreciação de decisões de adjudicação? Em caso de resposta afirmativa, por que motivo e/ou em que condições?

c. Neste contexto, a Algemene wet bestuursrecht (lei geral do direito administrativo), que regula, em termos gerais, o acesso à jurisdição administrativa, pode excluir esse acesso quando se trata de decisões relativas à celebração de um contrato de empreitada entre a entidade adjudicante e um dos proponentes? Em caso de resposta afirmativa, por que motivo e/ou em que condições?

d. [Neste contexto, a] resposta à segunda questão é [...] relevante?

2) a. Os artigos 1.°, n.^os 1 e 3, e 2.°, n.^os 1 e 6, da Directiva 89/665 CEE devem ser interpretados no sentido de que não são cumpridos se, para a obtenção de uma decisão rápida, só estiver disponível um processo que se caracteriza pelo facto de, em princípio, se destinar a obter uma medida urgente, não prever o direito de trocas de alegações entre os advogados, regra geral só permitir provas por documento escrito e não lhe serem aplicáveis as normas legais em matéria de prova?

b. Em caso de resposta negativa à alínea anterior, esta resposta também se aplica se a sentença não conduzir a uma regulação definitiva das relações jurídicas e também não fizer parte de um processo decisório conducente a uma tal decisão definitiva?

c. Para esse efeito é relevante o facto de a sentença só vincular as partes do processo, embora possam existir ainda outros interessados?

3) É compatível com a Directiva 89/665/CEE que um juiz, no âmbito de uma providência cautelar, ordene à entidade adjudicante que tome uma decisão de adjudicação que é posteriormente considerada, no processo principal, como contrária ao direito comunitário em matéria de adjudicação de contratos de direito público?

4) a. Em caso de resposta negativa à questão anterior, a entidade adjudicante deve ser considerada responsável? Em caso de resposta afirmativa, em que sentido?

b. O mesmo é aplicável em caso de resposta afirmativa à mesma questão?

c. Se esta autoridade estiver obrigada a pagar uma indemnização, o direito comunitário oferece critérios para a sua determinação e avaliação? Em caso de resposta afirmativa, quais?

d. Se a entidade adjudicante não puder ser considerada responsável, existe segundo o direito comunitário outra entidade responsável? Com que fundamento?

5) Se se verificar, com base no direito nacional e/ou nas respostas às questões que antecedem que é, na prática, impossível ou extremamente difícil exercer o direito de obter uma indemnização, o que deve fazer o órgão jurisdicional nacional?». 

III - Tramitação no Tribunal de Justiça

20. O despacho de reenvio do presente pedido prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 22 de Dezembro de 2008.

21. O Consórcio, a Província, o Governo dos Países Baixos e a Comissão apresentaram as suas observações dentro do prazo estabelecido no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.

22. Após a reunião geral de 1 de Dezembro de 2009, o Tribunal de Justiça, agindo nos termos do artigo 104.°, n.° 5, do Regulamento de Processo, decidiu pedir esclarecimentos ao Rechtbank sobre o valor da obra posta a concurso pela Província. Na sua resposta, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 2 de Fevereiro de 2010, o Rechtbank esclareceu que a empreitada é parte de uma obra de maior envergadura que integra a ligação navegável da rede de canais entre Erica e Ter Appel, num valor global calculado em 6 100 000 euros, sem IVA.

23. Tendo o caso sido novamente discutido na reunião geral de 23 de Março de 2010, foi decidido apresentar às partes no processo uma série de questões, por escrito, relativas à execução das providências cautelares no direito dos Países Baixos, às possibilidades que o mesmo oferece para obter a anulação do contrato e às opções de que a Província dispunha depois do despacho cautelar.

24. As últimas respostas traduzidas para francês foram recebidas em 7 de Junho de 2010 e, não tendo sido apresentado qualquer pedido de realização de uma audiência depois dessa data, o processo ficou aberto à apresentação das conclusões.

IV - Quanto ao direito aplicável

A)    Direito da União

1.     Directiva 2004/18/CE(8)

25. O artigo 7.°, alínea c), fixa o limiar do valor dos contratos de empreitadas de obras públicas:
«A presente directiva é aplicável aos contratos de direito público não excluídos [...] e cujo valor estimado, sem Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), seja igual ou superior aos seguintes limiares:
(...)

5 278 000 euros, para os contratos de empreitada de obras públicas»(9).

2.     Directiva 89/665

26. Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 89/665, «[o]s Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, novamente, no n.° 7 do artigo 2.°, com o fundamento de que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as regras nacionais que transpõem esse direito»(10).

27. O artigo 1.°, n.° 3, dispõe:
«Os Estados‑Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados‑Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação. Os Estados‑Membros podem em particular exigir que a pessoa que pretenda utilizar tal processo tenha informado previamente a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso».

28. Nos termos dos n.^os 1, 5 e 6 do artigo 2.°:
«1. Os Estados‑Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes que permitam:
a) tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;
b) anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;
c) conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.

(...)
5. Os Estados‑Membros podem prever que, sempre que forem reclamadas indemnizações com base em que uma decisão foi tomada ilegalmente, a decisão contestada deva primeiro ser anulada por uma instância que tenha a competência necessária para esse efeito.
6. Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n.° 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato de direito público serão determinados pelo direito nacional.
Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados‑Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.
(...)».

3.     Artigo 2.°, n.° 7, da Directiva 92/13/CEE(11)

29. De acordo com esta disposição, «quando uma pessoa introduza um pedido de indemnização por perdas e danos relativo aos custos incorridos com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato, apenas terá de provar que houve violação do direito comunitário em matéria de celebração dos contratos ou das normas nacionais de transposição desse direito e que teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação».

B)    Direito dos Países Baixos

30. Os Países Baixos não adoptaram medidas específicas de transposição da Directiva 89/665/CEE, por considerarem que a sua legislação cumpria os requisitos estabelecidos por essa directiva(12).

31. A peculiaridade da regulamentação desta matéria nos Países Baixos reside no facto de a celebração de um contrato de direito público se reger pelo direito privado(13), sendo as resoluções prévias dos organismos administrativos no processo do concurso(14) consideradas meras decisões preliminares de um acto jurídico privado.

32. Por conseguinte, nos Países Baixos é a jurisdição civil(15) que tem competência exclusiva para resolver os litígios em matéria de adjudicação de contratos públicos, tanto no que se refere à adopção de providências cautelares como ao processo principal, que se limita a pedir uma indemnização por perdas e danos.

33. À jurisdição administrativa não é reconhecido qualquer papel(16), salvo disposição em contrário de lei especial(17).

34. Os artigos 254.° a 260.° do Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Código de processo civil neerlandês, a seguir, «Código de processo civil») regulam o procedimento das providências cautelares que, por se limitar aos casos urgentes, procura ser célere, com total predomínio da oralidade e com previsões específicas em matéria de prova, diferentes das dos processos comuns.

V - Problemas de admissibilidade

A)    Questão prévia: o valor do projecto

35. Nas suas observações, a Comissão e o Governo dos Países Baixos alegam que o despacho de reenvio não indica o valor da empreitada prevista, o que exige um esclarecimento prévio.

36. Com efeito, a aplicação da Directiva 89/665 no caso em apreço tem como pressuposto que o valor do concurso aberto pela Província deve ser superior ao limiar mínimo estabelecido pela Directiva 2004/18 que, como já referi, na época era de 5 278 000 euros para as empreitadas de obras públicas.

37. Por outro lado, de acordo com o artigo 9.° da Directiva 2004/18, o cálculo do valor estimado de um contrato público baseia‑se no montante total a pagar, sem IVA, estimado pela entidade adjudicante (n.° 1), não podendo cindir‑se qualquer projecto de obra «para ser subtraído à aplicação da presente directiva» (n.° 3). Sempre que a obra prevista possa ocasionar a adjudicação simultânea de contratos por lotes separados, «deve ser tido em conta o valor total estimado da totalidade desses lotes» [alínea a) do n.° 5].

38. À luz dos esclarecimentos que o Rechtbank prestou a este respeito, a empreitada em litígio no processo principal faz parte de um projecto de maior envergadura para a construção de uma ligação navegável, com fins turísticos, entre a Alemanha e os Países Baixos. A empreitada foi dividida em várias fases mas, do ponto de vista funcional, o seu objectivo é o mesmo, pelo que, de acordo com as disposições mencionadas, deve evitar‑se cindir o projecto global para efeitos da sua avaliação. Por isso, como afirma o órgão jurisdicional de reenvio, e tendo em conta que a entidade competente encarregada da realização do projecto fixou em 6 100 000 euros os custos que podem ser subvencionados, o valor global dos projectos excede amplamente o referido limiar.

39. Nestas circunstâncias, dado o seu valor, a empreitada de obras públicas para a reconstrução de duas pontes móveis na ligação navegável da rede de canais Erica‑Ter Apel rege‑se pela Directiva 2004/18, estando consequentemente sujeita às garantias de recurso previstas na Directiva 89/665.

B)    Carácter hipotético da primeira questão

40. O Rechtbank enviou ao Tribunal de Justiça um conjunto de questões bastante circunstanciadas, das quais, como resulta claro e seguidamente se verá, a primeira tem carácter meramente hipotético, sendo por isso inadmissível.

41. Importa desde logo recordar que o litígio nacional que suscitou esta questão prejudicial é um processo civil tendo como objecto um pedido de indemnização devido à não adjudicação, nos termos de direito, de um contrato público que se rege pelo direito privado nos Países Baixos, como já tive ocasião de assinalar. No entanto, o Rechtbank introduz nesta primeira questão uma série de perguntas sem relação (ou apenas de longe relacionadas) com a natureza do processo ou com a acção principal instaurada, as quais podem desde logo ser contestadas com fundamento em inadmissibilidade(18).

42. Com efeito, o Rechtbank parte da premissa [na alínea a) da primeira questão] de que determinadas disposições da Directiva 89/665 não são cumpridas quando a protecção jurídica for dificultada (juízo de valor ínsito no próprio enunciado da questão) pelo facto de a legislação dos Países Baixos permitir que tanto a jurisdição administrativa como a civil tomem «decisões paralelas contraditórias». Nas seguintes três alíneas desta primeira questão, o Rechtbank atem‑se essencialmente à mesma premissa, como demonstra a expressão introdutória «[n]este contexto» utilizada no início de cada uma das alíneas e pergunta, por um lado, se a jurisdição administrativa pode ser limitada à apreciação de decisões de adjudicação [alínea b)] e, por outro, se a lei geral do direito administrativo pode excluir o acesso à jurisdição administrativa quando se trata de decisões da administração relativas à adjudicação [alínea c)](19), pretendendo saber, por último, [já na alínea d)] se a resposta a esta primeira questão pode ser condicionada pela circunstância de, ao longo da segunda questão, o Tribunal de Justiça ter constatado uma eventual violação do direito da União devido à maneira como o sistema jurídico neerlandês regula as providências cautelares.

43. Não há dúvida de que todas as alíneas da primeira questão têm carácter hipotético. Basta assinalar, a este respeito, que tanto o juiz competente em matéria de providências cautelares como o Gerechtshof Leeuwaarden (primeira secção cível, em sede de tribunal de recurso) e o Rechtbank (órgão jurisdicional de reenvio onde foi instaurada a acção de indemnização) ou seja, todos os órgãos jurisdicionais que intervieram desde o início do litígio por iniciativa do Consórcio, pertencem à jurisdição civil.

44. Independentemente de, como as partes alegam relativamente à legislação dos Países Baixos(20), o conhecimento simultâneo por órgãos jurisdicionais civis e administrativos poder ser excepcional, essa circunstância não se verifica no presente caso, sendo mesmo possível inferir o contrário, com base na decisão do Rechtbank. Com efeito, este não afirma que, no presente caso, tenha havido intervenção de uma jurisdição administrativa, pois a própria alínea a) da primeira questão, ao utilizar a expressão «podem ser competentes» parece referir‑se a uma mera hipótese; mas também não identifica a «mesma decisão», relativamente à qual ambas as jurisdições podem ser competentes quando, além disso, as matérias dos recursos são diferentes das que foram chamados a conhecer o juiz competente em matéria de providências cautelares (a decisão de adjudicar a empreitada à MFE) e o Rechtbank; este último limita‑se a apreciar o pedido de indemnização, o que leva a concluir que, neste caso, não houve resoluções contraditórias sobre uma mesma decisão, pois os assuntos controvertidos e as pretensões apresentadas são substancialmente diferentes.

45. Perante a manifesta ausência de intervenção do tribunal administrativo no caso em apreço, em torno da qual giram as perguntas da primeira questão, e atendendo a que o artigo 267.° do TFUE não prevê que o Tribunal de Justiça se limite a dar meras opiniões consultivas sobre questões gerais ou hipotéticas(21), em minha opinião a primeira questão deve ser declarada inadmissível.

VI - Quanto ao mérito

46. A análise das outras quatro questões apresentadas pelo Rechtbank, para além de alguns aspectos obscuros relativamente ao seu sentido, pode abordar‑se numa tripla perspectiva, a fim de serem apreciadas em relação com a Directiva 89/665: a organização da justiça cautelar (A), a inexistência de justiça quanto ao mérito, distinta da relativa à obtenção de indemnização (B) e o apuramento da responsabilidade e sua tradução numa indemnização por perdas e danos (C).

A)    Regime da justiça cautelar: resposta à segunda questão

47. Com a segunda questão, o Rechtbank pergunta se, de um modo geral, é compatível com os artigos 1.°, n.^os 1 e 3, e 2.°, n.^os 1 e 6, da Directiva 89/665 uma tramitação sumária das providências cautelares independente do processo principal que, para obter uma decisão rápida, não prevê o direito de trocas de alegações verbais entre os advogados, só permitindo provas por documento escrito e não lhe sendo aplicáveis as normas gerais em matéria de prova quando, além disso, a decisão judicial que as aprove não conduzir a uma regulação definitiva das relações jurídicas nem projectar os seus efeitos erga omnes, ou só vincular as partes do processo.

48. Devido porventura à importância que o sistema jurídico dos Países Baixos parece atribuir às providências cautelares, de que o órgão jurisdicional de reenvio está plenamente ciente, este último questiona o molde processual do sistema cautelar, na perspectiva do direito da União, exclusivamente com base nas razões expostas no número anterior.

49. Importa, desde logo, salientar que a Directiva 89/665 confere aos Estados‑Membros grande liberdade de escolha da jurisdição competente quanto às garantias processuais que prevê e à respectiva modalidade processual.

50. Por conseguinte, na falta de regulamentação comunitária, compete à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro designar as modalidades processuais dos recursos destinados a garantir a salvaguarda dos direitos que a União confere aos cidadãos(22), sempre nos limites que exigem que a protecção desses direitos respeite os princípios da efectividade(23) e da equivalência(24).

51. Saliente‑se que o único parâmetro de comparação fornecido pelo Rechtbank é a Directiva 89/665, que nada prevê a este respeito, pelo que a crítica não tem qualquer fundamento, já que o despacho de reenvio não indica em que medida essa modalidade processual especial tem efeitos negativos nos direitos fundamentais dos particulares e, em especial, no direito de protecção efectiva, em resultado da violação dos princípios da equivalência e da eficácia.

52. Acresce que, mesmo sem abordar as particularidades da prova, o modo como é formulado o princípio do contraditório entre as partes ou os efeitos das providências cautelares(25), parece lógico que, dada a sua finalidade e natureza, o procedimento para a sua adopção seja diferente da tramitação própria dos processos comuns; além disso, a Directiva 89/665 incentiva precisamente a rapidez da justiça cautelar. Com efeito, esta directiva coordena as legislações dos Estados‑Membros visando, entre outros objectivos, a adopção de medidas «o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência»(26).

53. Por outro lado, a alínea b) da segunda questão aponta a circunstância de «a sentença [que decrete as medidas provisórias] (...) não [fazer] parte de um processo decisório conducente a uma [regulação definitiva das relações jurídicas]».

54. Este aspecto tem a ver com o carácter autónomo do procedimento cautelar na arquitectura dos recursos nos Países Baixos, que, não só não é objecto de oposição pelo direito europeu da contratação pública, como constitui mesmo uma exigência da jurisprudência que o interpreta. Foi precisamente por considerar que as providências cautelares constituem um incidente do processo principal e não um procedimento autónomo que o Tribunal de Justiça julgou procedentes algumas acções de incumprimento intentadas pela Comissão(27).

55. O facto de as medidas serem adoptadas a título cautelar reflecte igualmente um carácter de transitoriedade, claramente patente no artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da directiva, que se refere a medidas provisórias(28) o que implica que, em princípio, as relações jurídicas a que dizem respeito não são afectadas de modo definitivo.

56. Em resumo, algumas das características que nesta segunda questão o órgão jurisdicional nacional quase chega a descrever como patologias, são, inclusivamente, elementos próprios da essência das medidas provisórias.

57. Nestas circunstâncias, proponho que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão que, como não ficou demonstrado que a eficácia do direito da União seja prejudicada, os artigos 1.°, n.^os 1 e 3, e 2.°, n.^os 1 e 6, da Directiva 89/665 não se opõem a uma legislação nacional na qual apenas existe um único procedimento para obter uma providência cautelar, que se caracteriza pelo facto de, se destinar a obter uma medida urgente, por não prever o direito de trocas de alegações entre os advogados, por só permitir, regra geral, provas por documento escrito e por não lhe serem aplicáveis as normas legais em matéria de prova [alínea a)] independentemente de a decisão judicial que a adopte não conduzir a uma regulação definitiva das relações jurídicas nem fazer parte de um processo decisório conducente a uma tal decisão definitiva [alínea b)] ou de só vincular as partes do processo [alínea c)].

B)    Tensão entre a justiça cautelar e a do processo principal: resposta à terceira questão

1.     Considerações preliminares

58. Na terceira questão, solicita‑se ao Tribunal de Justiça que diga se é compatível com a Directiva 89/665 que um juiz, no âmbito de uma providência cautelar, ordene à entidade adjudicante que tome uma decisão de adjudicação que é posteriormente considerada, no processo principal, contrária ao direito comunitário em matéria de contratos de direito público.

59. Com excepção da Província, os intervenientes neste processo de reenvio prejudicial estão de acordo em que, na realidade, o despacho cautelar de 28 de Novembro de 2007 não ordena à Província que adjudique a empreitada à MFE, considerando necessário que esta questão seja reformulada(29), pois entendem que o Rechtbank a formulou partindo de uma premissa errada.

60. Nesta questão prejudicial, seguir a sugestão da Comissão e dos Países Baixos acarreta o risco de se desvirtuar o sentido daquilo que o órgão jurisdicional de reenvio pretende, pois o verdadeiro objectivo deste último é aprofundar o que designei como tensão entre a justiça cautelar e a do processo principal.

61. Como o artigo 267.° TFUE se baseia numa nítida separação de funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, este apenas tem competência para se pronunciar sobre a interpretação ou a validade de um diploma comunitário com base nos factos que lhe são indicados pelo órgão jurisdicional nacional, ao qual compete estabelecer os factos que deram origem ao litígio e tirar deles as consequências para a decisão que tem de proferir(30).

62. Consequentemente, considero que o Tribunal de Justiça não pode substituir a apreciação do Rechtbank - o que seria inevitável se reformulasse a questão - por entender que o despacho de reenvio tem um erro de interpretação de uma resolução judicial anterior(31) que, para mais, emana da sua esfera (como juiz competente em matéria de providências cautelares). Em vez disso, deve limitar‑se a proporcionar‑lhe uma resposta útil, considerando os factos da causa no seu conjunto(32).

2.    Divergência de critérios na providência cautelar e no processo principal

63. Contrariamente àquilo que, em sua opinião, o juiz competente em matéria de providências cautelares decidiu, o Rechtbank afirma, no fundamento 4.18 do seu despacho, que «a decisão da Província de revogar a decisão de adjudicação de 2 de Outubro de 2007 e de abrir de novo o concurso [era] a única aplicação correcta do direito da contratação pública».

64. Ora, se analisarmos a terceira questão em sentido literal, aparentemente não parece suscitar demasiadas incertezas.

65. Por muito autónomo que o procedimento cautelar seja, as decisões tomadas no seu âmbito, tendo carácter meramente transitório (ao fim e ao cabo, são provisórias), serão revogadas, alteradas ou confirmadas num eventual processo principal sempre que tal seja proposto por quem tiver legitimidade(33), pelo que uma eventual contradição não devia causar problemas.

66. Esta solução parece, aliás, estar prevista no próprio despacho de reenvio (fundamento 4.18, in fine), que afirma que a decisão (final) «substitui [o despacho] do juiz competente em matéria de providências cautelares».

67. Assim sendo, cabe então perguntar onde está o problema. As pistas para a resposta constam do próprio despacho do Rechtbank, ao referir que, no caso de à decisão da providência cautelar e à da causa principal terem presidido critérios divergentes, «a situação é problemática [porque] existem duas decisões jurisdicionais autónomas e independentes entre si que produzem (ou podem produzir) efeitos diferentes relativamente às partes e a terceiros» (fundamento 4.8) e ainda pela circunstância de, no momento da decisão definitiva, «a [empreitada] já ter sido adjudicada e talvez mesmo concluída, [...] nada mais rest[ando] ao Consórcio do que uma eventual indemnização» (também no fundamento 4.18, in fine).

68. Em resumo, estas preocupações sugerem implicitamente outro aspecto que poderia funcionar como baliza de uma resposta negativa à terceira questão: não é incompatível com a Directiva 89/665 que um juiz, no âmbito de uma providência cautelar, ordene à entidade adjudicante que tome uma decisão de adjudicação que é posteriormente considerada, no processo principal, contrária ao direito da União em matéria de contratos de direito púbico, desde que as consequências dessa providência cautelar possam ser substituídas pela nova situação resultante da decisão no processo principal.

69. Ao fim e ao cabo, não posso deixar de pensar que, nos Países Baixos, durante o período compreendido entre a comunicação da decisão de adjudicação e o contrato, a única via aparentemente eficaz para impedir a celebração deste último é a providência cautelar, já que - como confirma o Governo neerlandês(34) - não é possível pedir a anulação da decisão de adjudicação antes ou depois desta ter sido formalizada. Ao invés, no direito da União, a celebração do contrato é o ponto de inflexão temporal e funcional das possibilidades de instaurar uma acção de anulação da decisão de adjudicação, uma vez que, embora não se exija a via de anulação uma vez celebrado o contrato, obriga os Estados‑Membros a que, antes desse momento, concedam ao lesado a oportunidade de requerer a nulidade da decisão de adjudicação(35).

70. Ora, o facto de nos Países Baixos a decisão de adjudicação escapar, antes da celebração do contrato, ao controlo - administrativo ou judicial - de anulação(36) não é, no entanto, particularmente relevante nas circunstâncias do caso em apreço(37).

71. Em primeiro lugar, porque importa recordar que o Consórcio apresentou voluntariamente desistência do seu recurso no Gerechtshof Leeuwaarden e preferiu instaurar o processo principal, ou seja, a acção de indemnização(38). Em segundo lugar porque, uma vez pedida a indemnização, como o contrato já tinha sido celebrado (em 3 de Dezembro de 2007), a acção de anulação já não era exigível nos termos dos n.^os 5 e 6 do artigo 2.° da Directiva 89/665. Esta última consideração revela, além disso, a falta de transcendência das reflexões constantes do fundamento 4.14 do despacho do Rechtbank, baseadas na conveniência de a decisão de adjudicação ser anulada antes da atribuição de uma indemnização(39).

72. Ora, deve ficar claro que os dois argumentos anteriores são válidos porque, neste caso, e pela maneira como o Rechtbank formula as suas questões, não foram comprometidos os princípios da eficácia e da equivalência, limites básicos da autonomia processual dos Estados, pelo que a falta de previsão de uma acção de anulação não é fundamental para os efeitos de uma resposta.

73. Tendo presente o conjunto destas considerações, entendo que o Tribunal de Justiça deve responder à terceira questão no sentido de que a Directiva 89/665 não obsta a uma eventual divergência entre os critérios do juiz competente em matéria de providências cautelares e o do processo principal, desde que não prejudique os resultados impostos pela Directiva 89/665 e, em particular, as três garantias previstas no n.° 1 do artigo 2.°, tal como foram interpretadas pela jurisprudência comunitária.

C)    Apuramento da responsabilidade e sua tradução numa indemnização por perdas e danos: respostas às quarta e quinta questões

1.    Incompetência do Tribunal de Justiça para proceder à imputação da responsabilidade no litígio nacional

74. Com a sua quarta questão, o Rechtbank pede que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre quem deve ser considerado responsável pelos eventuais danos sofridos pelo Consórcio, desdobrando a questão em perguntas sobre a possibilidade de a entidade adjudicante ser declarada responsável - tanto no caso de a resposta à terceira questão ir no sentido de o regime neerlandês de providências cautelares ser incompatível com a Directiva 89/665 [alínea a) da quarta questão] como no caso de se concluir pela compatibilidade [alínea b) da quarta questão], apontando também outros eventuais responsáveis «se a entidade adjudicante não puder ser considerada responsável» [alínea d) da quarta questão]. Por seu lado, a alínea c) da quarta questão parte logo de início da premissa de que «a entidade adjudicante est[á] obrigada a pagar uma indemnização», para seguidamente solicitar um esclarecimento relativamente aos critérios eventualmente oferecidos pelo direito comunitário para determinação e avaliação dos danos.

75. A quinta questão funciona como nota final relativamente às anteriores, pois pretende saber «o que deve fazer o órgão jurisdicional nacional» se, com base no possível sentido das respostas e no direito nacional for «impossível ou extremamente difícil exercer o direito de obter uma indemnização».

76. Na minha opinião, o Tribunal de Justiça não pode indicar ao Rechtbank quem é responsável pelos danos que o Consórcio eventualmente tenha sofrido em resultado da violação das disposições sobre contratação, pois esse é o cerne do litígio em apreciação. As mesmas razões que antes aduzi para pôr em causa a reformulação da terceira questão, fundadas na competência do órgão jurisdicional nacional para determinar os factos e as circunstâncias próprias do litígio que foi chamado a conhecer, militam agora contra a competência do Tribunal de Justiça para declarar a responsabilidade dos actores que intervieram no concurso para as obras de Emmen.

77. Com efeito, entendo que cumpre exclusivamente ao Rechtbank apreciar(40) aspectos tais como o de saber se houve responsabilidade e, nesse caso, se a mesma deve ser imputada à Província, ao Estado - em resultado da actuação do juiz competente em matéria de providências cautelares - ou a qualquer outra pessoa, tendo em conta os indícios que se tenham revelado pertinentes: o facto de a Província não ter esperado para proceder à adjudicação nem ter recorrido das providências cautelares, as possíveis alternativas (se existissem) à adjudicação à MFE ou, por outro lado, as circunstâncias que rodearam a execução provisória do despacho do juiz competente em matéria de providências cautelares, bem como a desistência voluntária, pelo Consórcio, do recurso interposto desse despacho.

78. Além disso, mesmo que a acção em causa no processo nacional pudesse basear‑se na violação do direito da União, o seu acolhimento(41) - no que ao caso interessa - só pode ser decidido pelo Estado‑Membro, no quadro do seu direito nacional sobre responsabilidade patrimonial(42).

79. Portanto, considero que o Tribunal de Justiça não deve responder às alíneas das quarta e quinta questões que perguntam quem deve ser considerado responsável no litígio nacional.

2.     Critérios de imputação e de extensão dos danos

80. Sem prejuízo do exposto, o Tribunal de Justiça tem de esclarecer ao Rechtbank se o direito da União oferece critérios para determinar, imputar e, inclusivamente, quantificar os danos.

a)    Considerações preliminares

81. Importa desde logo esclarecer o que pretende o Rechtbank quando, na alínea c) da quarta questão prejudicial se dirige ao Tribunal de Justiça perguntando se, «se [...] a autoridade estiver obrigada a pagar uma indemnização», o direito comunitário oferece critérios para a determinação e avaliação dos danos.

82. Em princípio poder‑se‑ia pensar que, para responder à alínea c), o Rechtbank parte da premissa de que a resposta à pergunta sobre a responsabilidade da entidade adjudicante é afirmativa.

83. No entanto, não é este o entendimento a que se deve atender porque, embora o Rechtbank circunscreva a alínea c) da quarta questão à premissa de que a Província podia ser responsável, não é menos certo que as suas considerações não excluem que a responsabilidade possa recair nos outros actores que, de um ou outro modo, intervieram no processo do concurso, pelo que seria possível considerar que o órgão jurisdicional de reenvio, pretende saber, em geral, quais são os critérios que o direito da União em matéria de contratos públicos oferece para a concessão de uma indemnização no âmbito da responsabilidade.

84. Convém não esquecer que a correcta determinação da responsabilidade patrimonial exige que se apure a efectividade dos danos, como premissa prévia de qualquer outra operação: sem danos, não deve ser activado qualquer mecanismo de responsabilidade extracontratual. Nesta fase, o protagonismo pertence às questões relativas à determinação da extensão dos danos e à sua avaliação.

85. Como é óbvio, estas operações são particularmente difíceis no caso dos contratos de direito público uma vez que, mesmo na hipótese de terem sido violadas as normas do direito da União, há que arquitectar um verdadeiro juízo de probabilidades para chegar à conclusão de que, afinal, o proponente preterido (neste caso, o Consórcio) teria sido o adjudicatário se o concurso tivesse decorrido de forma regular.

86. Ora, a complexidade a que me refiro não é exclusiva deste caso particular; é inerente a um grande número de situações de responsabilidade aquiliana(43), o que obriga o juiz do processo principal a aplicar fórmulas abstractas com base nos indícios de que dispõe, para poder afirmar, com um grau de probabilidade próximo da certeza, que o proponente preterido teria sido o adjudicatário se a regulamentação convencional tivesse sido respeitada.

87. Outro problema a considerar é o da integração do conteúdo dos danos que, para efeitos de uma indemnização, podem variar consoante se tomem em consideração apenas os custos efectivamente incorridos pelo proponente para se apresentar ao concurso público (danos emergentes) ou outros conceitos de maior dificuldade probatória, como os lucros que deixou de obter (lucros cessantes) por ter sido ilegalmente preterido.

88. Dito isto, importa distinguir nitidamente três âmbitos no domínio da Directiva 89/665:

─ primeiro, o da própria Directiva 89/665, que visa reforçar os mecanismos existentes, quer no plano nacional quer no plano da União, para assegurar a aplicação eficaz das directivas em matéria de contratos de direito público(44), estabelecendo, para esse efeito, a obrigação de os Estados‑Membros garantirem que as decisões ilícitas das entidades adjudicantes podem ser recorridas de modo eficaz e tão rapidamente quanto possível, prevendo expressamente no seu artigo 2.°, n.° 1, letra c), a concessão de indemnizações às pessoas lesadas por uma violação;

─ segundo, o das regras, mais específicas, que regem os diferentes processos nos Estados‑Membros. Como as previsões da Directiva 89/665 se inscrevem na mera aproximação dos instrumentos processuais nacionais com o objectivo de assegurar o cumprimento da legislação da União em matéria de contratos de direito público, é óbvio que incumbe aos Estados‑Membros definir os trâmites e as características próprias dos processos tendentes a tornar efectivo o mandato contido no artigo 2.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 89/665, especificações processuais que não são abrangidas no âmbito desta;

─ terceiro, o dos aspectos de direito substantivo que permitam afastar essa responsabilidade e que, obviamente, também não cabem no âmbito da Directiva 89/665.

b)    Quanto à aplicação do artigo 2.°, n.° 7, da Directiva 92/13

89. Este esquema perfeitamente definido, em que o direito da União Europeia se repercute não directamente mas por via dos princípios da eficácia e da equivalência, poderia considerar‑se alterado pela Directiva 92/13 se se entendesse que inclui no seu artigo 2.°, n.° 7, certas regras para determinar o dano e a sua extensão.

90. Como veremos, porém, não é esse exactamente o caso.

91. Esta disposição suscita a questão de saber se é possível relacioná‑la com os requisitos para a determinação e extensão dos danos cuja indemnização a Directiva 89/665 garante: ou seja, qual é o valor deste artigo adicional da Directiva 92/13, em relação à Directiva 89/665?

92. Até à data, o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre esta matéria.

93. O artigo 2.°, n.° 7, tem três elementos susceptíveis de ser individualizados: primeiro, um determinado tipo de danos, ou seja, os custos incorridos com a preparação da proposta; segundo, o elemento da prova, limitado a demonstrar que houve, por um lado, uma violação do direito da União e, por outro, uma possibilidade real de ser atribuído o contrato; e, terceiro, o nexo de causalidade, traduzido na circunstância de a possibilidade real de ser atribuído o contrato ter sido comprometida por essa violação.

94. Embora os contratos públicos em sectores especiais (água, energia, transportes e comunicações postais, que se regem pela Directiva 2004/17(45)) difiram, quanto à sua especificidade e natureza, dos que é possível celebrar no âmbito geral (o da Directiva 2004/18) é difícil identificar as razões que justificaram uma regulação da indemnização dos danos como a que aqui se faz, apenas em relação aos primeiros e não aos segundos.

95. Importa assinalar que estas duas directivas foram alteradas pela Directiva 2007/66/CE(46), sem que o legislador da União tivesse introduzido na Directiva 89/665 - aproveitando essa alteração - uma previsão semelhante à do artigo 2.°, n.° 7, da Directiva 92/13, pelo que, implicitamente, poderia deduzir‑se que o legislador não quis assumir essa previsão no âmbito dos danos cuja indemnização é garantida pela Directiva 89/665, ficando deliberadamente aberta a questão da sua determinação.

96. Quanto à extensão dos danos a indemnizar, é evidente que a Directiva 89/665 deixa esta questão em aberto o que, desde logo, supõe que os Estados‑Membros podem incluir tanto os danos emergentes como os lucros cessantes; mas também não é menos certo que a Directiva 92/13 não restringe a autonomia de que gozam os Estados, pois a única coisa que faz é regular determinados critérios de causalidade e de prova, a fim de facilitar a indemnização dos custos incorridos pelo proponente, sem dar indicações sobre a extensão do dano ou da indemnização nem sobre a imputação da responsabilidade. O preceito limita‑se a estabelecer uma exigência de argumentação jurídica - para o caso de se violar a norma da União - e uma prova mais ou menos completa da probabilidade de obter o contrato(47).

97. Por conseguinte, na minha opinião, a relevância do n.° 7 do artigo 2.° da Directiva 92/13 tem de ser relativizada no caso em apreço. Não obstante, considero que nem a segurança jurídica nem o equilíbrio institucional seriam alterados por se incluir na Directiva 89/665, para efeitos hermenêuticos, os aspectos que abrange em matéria de causalidade e de prova relativamente ao dano objectivo, ou seja, os custos incorridos para participação no concurso, sem que isso diminua a liberdade que, através da autonomia processual, o direito da União concede aos Estados‑Membros para exigir ou não a prova de um nexo de causalidade(48) em relação a qualquer tipo de danos ou à sua extensão, ou por ter em conta outros prejuízos que não os simples custos como, por exemplo, os lucros cessantes.

c)    Determinação dos danos

98. Por conseguinte, as pistas para a resposta a dar à alínea c) da quarta questão, no que se refere à determinação dos danos, devem procurar‑se no princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros, aos quais incumbe definir os critérios para concessão da indemnização prevista no artigo 2.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 89/665.

99. Com efeito, a Directiva 89/665 não fornece critérios de imputação para determinação dos danos; no entanto, a União não deve manter‑se absolutamente alheia, porque é sempre de exigir que sejam respeitados os limites que tenho vindo a referir nas presentes conclusões, dada a necessidade dos princípios da equivalência e da efectividade como suportes de uma adequada dispensa do direito à protecção efectiva, pelos órgãos jurisdicionais nacionais, dos direitos reconhecidos pelo direito da União

100. Assim, a título de exemplo, o parâmetro da efectividade permitiu ao Tribunal de Justiça fundamentar a condenação da República Portuguesa(49) porque, na sua legislação nacional, esta subordinava a concessão de uma indemnização resultante de uma violação do direito da União em matéria de contratos de direito público ou das disposições nacionais que efectuaram a sua transposição, à prova da existência de culpa ou dolo, condição que, segundo o Tribunal de Justiça, não correspondia a um sistema de protecção jurisdicional adequado porque acarretava o risco de privar os proponentes lesados do direito de pedirem uma indemnização ou de haver um atraso na sua atribuição(50).

101. Noutro âmbito, o acórdão T Mobile Netherlands e o.(51), abordou a questão de saber se, no quadro do artigo 81.°, n.° 1, CE e em relação à «análise do nexo de causalidade» entre a concertação e a actuação no mercado das empresas, o juiz nacional é obrigado a aplicar a presunção de causalidade em determinadas situações(52) ou se podia aplicar as normas do seu direito nacional relativas ao ónus da prova: o Tribunal de Justiça concluiu que a presunção de causalidade decorre do artigo 81.°, n.° 1, CE, e que, «por conseguinte, é parte integrante do direito comunitário aplicável».

102. A prolação do acórdão T Mobile Netherlands e o., que situa a nível do direito da União (da concorrência) a conformação do nexo de causalidade através de uma presunção, contrasta com o conteúdo do acórdão ERG e o.(53) que, para efeitos da obrigação de reparação que decorre da Directiva 2004/35/CE(54), depois de definir como exigência da mesma a prova do nexo de causalidade(55) permite, no entanto, que os Estados‑Membros estabeleçam uma presunção de causalidade que deve basear‑se em determinados indícios plausíveis que o próprio acórdão enuncia.

103. Como se viu, embora alheio ao domínio dos contratos públicos, o processo T Mobile Netherlands e o. confirma a relevância do direito da União para comprovar o nexo de causalidade apesar de, segundo os ditames da autonomia processual, isso caber aos Estados‑Membros. Razões para esta tomada de posição não faltam, pois o artigo 81.° CE, ou seja, uma disposição de direito primário(56), está directamente integrado no domínio da concorrência. No entanto, a natureza do artigo 81.° CE difere profundamente das previsões contidas numa directiva; daí que, a nível de direito derivado, o Tribunal de Justiça manifeste as suas reservas (como no processo ERG e o.) em tratar directamente de um aspecto tão vincadamente processual.

104. No entanto, com base na Directiva 89/665, através da regra das limitações da autonomia processual, o Tribunal de Justiça, nos referidos processos Comissão/Portugal, deduziu a improcedência de um critério nacional de imputação da responsabilidade que consistia em exigir a prova da culpa ou dolo pelo que, desta perspectiva, não vejo impedimento em alargar esta ideia a outros critérios nacionais como, de um modo geral, os relativos à comprovação ou determinação dos danos.

105. Do exposto, e para responder às alíneas das quarta e quinta questões relativas aos critérios de determinação dos danos, importa extrair um princípio, que é reflexo específico da exigência de efectividade do direito da União: para efeitos do artigo 2.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 89/665, o ónus da prova dos danos não pode ser tão pesado que dificulte a sua demonstração até ao extremo de prejudicar a sua eficácia.

d)    Extensão dos danos

106. A Directiva 89/665 também não fornece indicações relativamente aos elementos que podem integrar o conceito de danos, pelo que tudo o que se prende com a sua extensão deve considerar‑se confiado à esfera nacional.

107. Não obstante, em determinadas circunstâncias, também aqui o Tribunal de Justiça estabeleceu obrigações específicas, relativamente à indemnização dos danos, no interesse da protecção dos interesses lesados por uma violação do direito da União, sobretudo no domínio da concorrência.

108. Assim, segundo o acórdão Courage e Crehan(57) a plena eficácia do artigo 85.° do Tratado (actual artigo 101.° TFUE) exige a reparação do prejuízo causado por um contrato ou um comportamento susceptível de restringir ou de falsear o jogo da concorrência; e no acórdão Manfredi e o., já referido, afirmava‑se que, na falta de disposições comunitárias neste matéria, «cabe ao ordenamento jurídico de cada Estado‑Membro fixar os critérios que permitem determinar o alcance da reparação do dano causado [...] desde que sejam respeitados os princípios da equivalência e da efectividade» (n.° 98).

109. O acórdão Manfredi e o. considerou que «[o pedido d]a reparação do dano causado por um contrato ou um comportamento susceptível de restringir ou de falsear o jogo da concorrência» é um «direito de qualquer pessoa», esclarecendo que «as pessoas que tenham sofrido um dano [podem] pedir a reparação não só do dano real (damnum emergens) mas também dos lucros cessantes (lucrum cessans), bem como o pagamento de juros» (n.° 95).

110. Dado que, na prática, em caso de violação do direito da União deve permitir‑se a reparação do dano, a exclusão total do lucro cessante do prejuízo indemnizável não pode ser aceite(58).

111. Em minha opinião, mais evidente ainda é a necessidade de incluir, segundo as disposições nacionais aplicáveis e para os efeitos de uma indemnização efectiva, os juros correspondentes pois, como se depreende do processo Marshall(59) constituem «uma componente indispensável de uma reparação pecuniária».

112. Proponho por conseguinte ao Tribunal de Justiça que, em resposta às quarta e quinta questões declare que, para os efeitos do artigo 2.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 89/665, os critérios de determinação e de extensão do dano a indemnizar, resultante da violação do direito da União Europeia em matéria de contratos públicos, devem ser determinados pelo direito nacional, apesar de o princípio da efectividade do direito da União impor que a prova dos danos não seja tão rígida que dificulte a sua demonstração até ao extremo de prejudicar a eficácia dessa disposição, que se proceda a inclusão dos correspondentes juros e, por último, que não fique excluída a eventualidade de tomar em consideração o conceito de lucro cessante.

VII - Conclusão

113. Tendo em atenção as considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que:

1) Declare a primeira questão inadmissível.

2) Relativamente às outras questões apresentadas pelo Rechtbank, responda o seguinte:

a) para os efeitos da segunda questão: que como não ficou demonstrado que a sua eficácia seja prejudicada, os artigos 1.°, n.^os 1 e 3, e 2.°, n.^os 1 e 6, da Directiva 89/665 não se opõem a uma legislação nacional na qual, para obter uma providência cautelar, só existe um único procedimento, que se caracteriza pelo facto de se destinar a obter uma medida urgente, por não prever o direito de trocas de alegações entre os advogados, por só permitir, regra geral, provas por documento escrito e por não lhe serem aplicáveis as normas legais em matéria de prova [alínea a)] independentemente de a decisão judicial que a adopte não conduzir a uma regulação definitiva das relações jurídicas e também não fazer parte de um processo decisório conducente a uma tal decisão definitiva [alínea b)] ou de só vincular as partes do processo [alínea c)];

b) para os efeitos da terceira questão: que a Directiva 89/665 não obsta a uma eventual divergência entre os critérios do juiz competente em matéria de providências cautelares e do juiz do processo principal, desde que o sistema processual nacional assegure os resultados impostos pela Directiva 89/665 e, em particular, a coexistência das três garantias previstas no n.° 1 do artigo 2.°, tal como foram interpretadas pela jurisprudência comunitária;

c) para os efeitos da quarta e quinta questões:

─ que o Tribunal de Justiça se declare incompetente para se pronunciar sobre quem deve ser considerado responsável no litígio nacional;

─ que, para os efeitos do artigo 2.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 89/665, os critérios de determinação e de extensão do dano a indemnizar, resultante da violação do direito da União Europeia em matéria de contratos públicos, devem ser determinados pelo direito nacional, apesar de o princípio da efectividade do direito da União impor que a prova dos danos não seja tão rígida que dificulte a sua demonstração até ao extremo de prejudicar a eficácia dessa disposição, que se proceda à inclusão dos correspondentes juros e, por último, que não fique excluída a eventualidade de tomar em consideração o conceito de lucro cessante.

_____________________________________________________

(1) Língua original: espanhol.
(2) JO L 395, p. 33.
(3) JO L 209, p. 1.
(4) Para os efeitos do processo administrativo nacional, a empreitada foi designada por Projecto 1382.
(5) Segundo a Província, os vícios mais graves foram alterações substanciais - no decorrer do processo - dos critérios relativos à capacidade, experiência e volume de negócios dos proponentes. Além disso, o Consórcio foi informado de que, apesar de novamente examinada com rigor a proposta da MFE, tinha‑se concluído que a obra não lhe podia ser adjudicada, pelo que se colocava a possibilidade de abrir novo concurso.
(6) Fundamento 4.13 do despacho de 27 de Novembro de 2007.
(7) A audiência tinha sido marcada para 13 de Fevereiro.
(8) Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos de direito público de fornecimento e dos contratos de direito público de serviços (JO L 134, p. 114).
(9) Este montante, que se encontrava em vigor na altura da publicação do anúncio do concurso, foi fixado pelo Regulamento (CE) n.° 2083/2005 da Comissão, de 19 de Dezembro de 2005, que altera as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativamente aos limiares de valor aplicáveis nos processos de adjudicação dos contratos de direito público (JO L 333, p. 28).
(10) Redacção dada pelo artigo 41.° da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1). Em conformidade com os artigos 33.° da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1) e do artigo 36.° da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54) e com o segundo parágrafo do artigo 82.° da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114), e segundo as tabelas de correspondência anexas às mencionadas directivas, as referências às Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE constantes do artigo 1.°, n.° 1 da Directiva 89/665 entendem‑se como feitas à Directiva 2004/18.
(11) Directiva do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 76, p. 14).
(12) A exposição de motivos do Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, een kaderwet voor de implementatie van communautaire aanbestedingsregels (Lei quadro de aplicação das normas comunitárias relativas aos contratos de direito público, a seguir «Raamwet») confirma este entendimento, ao afirmar que «a aplicação [da Directiva 89/665/CEE] não exige alterações à regulamentação. [...] Os recursos de que os interessados podem dispor por força da directiva já estão previstos no sistema jurídico neerlandês».

(13) É o que se depreende da jurisprudência do Raad van State (Conselho de Estado).

(14) Incluindo a decisão de adjudicar o contrato a um determinado proponente.
(15) Segundo se depreende da Raamwet e do artigo 8.°, n.° 3, da Algemene Wet Bestuursrecht (a seguir «Lei geral de direito administrativo»), não é possível interpor recurso, num tribunal administrativo, das decisões prévias adoptadas por um organismo público em preparação de um acto jurídico de direito privado.
(16) Nem sequer para as decisões preliminares das entidades adjudicantes, como é o caso da decisão de adjudicação.
(17) Segundo o Governo neerlandês esclarece nas suas observações, o tribunal administrativo pode, no entanto, ser competente quando, excepcionalmente, uma determinada lei lhe confira competência, como acontece com a atribuição de concessões com base na Wet Personenvervoer de 2000 (Lei de 2000 relativa ao transporte de pessoas).
(18) Acórdãos do Tribunal de Justiça de 4 de Outubro de 2007, Rampion e Godard (C‑429/05, Colect., p. I‑8017, n.^os 23 e 24); de 11 de Dezembro de 2008, MI. VER e Antonelli (C‑387/07, Colect., p. I‑9597, n.° 15); de 10 de Setembro de 2009, Eurawasser (C‑206/08, Colect., p. I‑0000, n.^os 33 e 34); e de 19 de Novembro de 2009, Filipiak (C‑314/08, Colect., p. I‑0000, n.^os 40 a 42).
(19) Desde logo, verifica‑se uma certa contradição entre as alíneas b) e c) desta primeira questão, uma vez que, enquanto a alínea b) pergunta se «a jurisdição administrativa pode ser limitada à apreciação de decisões de adjudicação», a alínea c) pergunta se a lei geral do direito administrativo pode excluir o «acesso [a essa jurisdição] quando se trata de decisões relativas à celebração de um contrato de empreitada entre a entidade adjudicante e um dos proponentes».
(20) Nos Países Baixos, o tribunal administrativo não tem competência nos aspectos da contratação pública. Só tem controlo relativamente a determinadas concessões públicas, figura esta tipicamente administrativa, muito comum na esfera pública. Esta excepcionalidade já é referida na exposição de motivos da Lei geral de direito administrativo, para a qual o Governo neerlandês chama a atenção, que, para prevenir conflitos indesejados, se mostra contrária ao desdobramento da competência entre ambas as jurisdições.
(21) Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1981, Foglia (244/80, Colect., p. 3045, n.° 18).
(22) Acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1976, Rewe (33/76, Colect., p. 813, n.° 5); de 14 de Dezembro de 1995, Peterbroeck, (C‑312/93, Colect., p. I‑4599, n.° 12); de 13 de Março de 2007, Unibet (C‑432/05, Colect., p. I‑2271, n.° 39), e de 7 de Junho de 2007, Van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, Colect., p. I‑4233, n.° 28), e de 15 de Abril de 2008, Impact (C‑268/06, Colect., p. I‑2483, n.° 44).
(23) Acórdãos do Tribunal de Justiça, Peterbroeck, já referido, n.° 14, e de 3 de Setembro de 2009, Fallimento Olimpiclub (C‑2/08, p. I‑7501, n.° 27).
(24) Acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Setembro de 1998, Edis (C‑231/96, Colect., p. I‑4951, n.° 36); de 1 de Dezembro de 1998, Levez (C‑326/96, Colect., p. I‑7835, n.° 41) e de 19 de Setembro de 2006, i‑21 Germany e Arcor (C‑392/04 e C‑422/04, Colect., p. I‑8559, n.° 62).
(25) Aspectos relativamente aos quais o Tribunal de Justiça não deve pronunciar‑se in abstracto.
(26) Artigo 2.°, n.° 1, alínea a). O sublinhado é meu. Além disso, o n.° 4 do artigo 2.° da Directiva 89/665 permite que, quando seja necessário adoptar essas medidas, o Estado‑Membro tome em consideração «as prováveis consequências de tais medidas para todos os interesses susceptíveis de ser lesados, bem como o interesse público, e decid[a] não conceder essas medidas sempre que as consequências negativas possam superar as vantagens». Inclusivamente, embora esse mesmo número esclareça que «a decisão de recusa de medidas provisórias não prejudicará os outros direitos reclamados pela pessoa que solicita essas medidas», não indica a via processual para a sua adopção.
(27) Por exemplo, nos acórdãos de 19 de Setembro de 1996, Comissão/Grécia (C‑236/95, Colect., p. I‑4459, n.° 11); e de 15 de Maio de 2003, Comissão/Espanha (C‑214/00, Colect., p. I‑4667, n.° 98), dos quais se depreende que deve ser possível adoptar as medidas provisórias independentemente de qualquer acção prévia.
(28) O sublinhado é meu.
(29) As reformulações desta questão propostas pela Comissão e pelos Países Baixos, a saber, se existe uma violação da Directiva 89/665 quando o juiz, no âmbito de uma providência cautelar, aplica o direito da União Europeia de modo que o juiz do processo principal posteriormente considera errada, seriam de fácil resposta pois, evidentemente, se se distinguir entre a regulação processual adjectiva prevista na Directiva 89/665 - relativamente às garantias de recurso - e a legislação relativa aos contratos públicos, uma providência cautelar que assente numa interpretação errada do direito substantivo aplicável não implica, por si só, a violação da Directiva 89/665.
(30) Acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de Junho de 1994, AC‑ATEL Electronics Vertriebs (C‑30/93, Colect., p. I‑2305, n.^os 16 e17) e de 18 de Novembro de 1999, Teckal (C‑107/98, Colect., p. I‑8121, n.^os 29 e 30).
(31) Para constatar esse «erro de interpretação», o Tribunal de Justiça teria que deslindar factos que têm de ser apurados exclusivamente pelo órgão jurisdicional nacional.
(32) Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 1990, Shipping e Forwarding Enterprise Safe (C‑320/88, Colect., p. I‑285, n.° 11).
(33) Nalguns sistemas processuais, como o espanhol, essas modificações produzem‑se automaticamente, bastando para tanto uma sentença transitada em julgado.
(34) Especialmente nos seus esclarecimentos (n.^os 18 e segs.) às questões formuladas pelo Tribunal de Justiça. Depois de explicar que o sistema jurídico neerlandês distingue, por um lado, a decisão - de direito administrativo - de adjudicar um contrato e, por outro, o acto de direito que concretiza essa adjudicação - a celebração do contrato - afirma rotundamente que nem a primeira nem o segundo podem ser objecto de uma acção de anulação.
(35) Acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Outubro de 1999, Alcatel Áustria AG e o. (C‑81/98, Colect., p. I‑7671, n.^os 35, 37, 38 e 43).
(36) Em toda a sua intervenção, o Governo neerlandês salientou que - tal como já referi - o tribunal administrativo não é competente para anular a decisão de adjudicação do contrato, uma vez que essa decisão não é mais do que um elemento prévio do acto privado. No entanto, o tribunal civil também não pode anular a decisão de adjudicação, pois esta é tomada por uma administração pública. O tribunal civil nem sequer pode apreciar uma acção de anulação da celebração do contrato (acto de direito privado): como afirma no n.° 20 dos seus esclarecimentos, a jurisprudência do Hoge Raad opõe‑se a esse controlo e, excepto em circunstâncias especiais, um contrato não pode ser atacado com fundamento na sua incompatibilidade com a legislação dos contratos de direito público, por não se reconhecer legitimidade a quem eventualmente poderia denunciar os vícios do contrato ou do processo anterior, ou seja, o proponente preterido por, do ponto de vista de direito privado, não ser parte no contrato.
(37) Além disso, nenhuma das partes suscitou este problema.
(38) Apesar de dificilmente poder ter o efeito de «revogar, confirmar ou alterar» as providências cautelares porque, como já acima assinalei, os objectos e pedidos dos processos eram diferentes e, além disso, podiam afectar partes diferentes.
(39) Segundo o Rechtbank, o problema não se colocaria «se a decisão só pudesse ser impugnada num único processo de adjudicação especial junto de um único órgão jurisdicional e se, para efeitos de atribuição de uma indemnização fosse previsto que a decisão contestada dev[e] primeiro ser anulada por uma instância que tenha a competência necessária para esse efeito».
(40) Para tanto, terá de ter em conta todos os elementos que caracterizam a situação que lhe foi submetida, «designadamente o grau de clareza e de precisão da regra violada, o carácter intencional da violação, o carácter desculpável ou não do erro de direito, a atitude eventualmente adoptada por uma instituição comunitária, bem como o não cumprimento, pelo órgão jurisdicional em causa, da sua obrigação de reenvio prejudicial por força do artigo [267.° TFUE]» [acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Setembro de 2003, Köbler (C‑224/01, Colect., p. I‑10239, n.° 55)] incorrendo‑se numa violação do direito da União suficientemente caracterizada «quando a decisão em causa foi tomada violando manifestamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria» [acórdãos de 5 de Março de 1996, Brasserie du pêcheur e Factortame (C‑46/93 e C‑48/93, Colect., p. I‑1029, n.° 57) e Köbler, já referido, n.° 56].
(41) Sempre que concorram os requisitos reiterados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça: que a norma de direito da União violada tenha por objecto conferir direitos, que a violação desta norma esteja suficientemente caracterizada e que exista um nexo directo de causalidade entre essa violação e o dano sofrido.
(42) Que, para esses efeitos, não pode contemplar as violações do direito da União de forma menos favorável que as da legislação interna (princípio da equivalência) nem articular‑se de forma a, na prática, tornar impossível ou excessivamente difícil obter a indemnização (princípio da efectividade) [v. por todos, acórdãos do Tribunal de Justiça Köbler, já referido, n.° 58 e de 13 de Março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, Colect., p. I‑2107, n.° 123)].
(43) Basta pensar, por exemplo, nos casos de responsabilidade por danos causados no quadro das prestações de saúde consideradas inadequadas à lex artis.
(44) Acórdãos do Tribunal de Justiça de 4 de Fevereiro de 1999, Köllensperger e Atzwanger (C‑103/97, Colect., p. I‑551, n.° 3) e de 14 de Outubro de 2004, Comissão/Portugal (C‑275/03, não publicado na Colectânea, n.° 28).
(45) Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 134, p. 1).
(46) Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (JO L 335, p. 31).
(47) Ora, no que se refere aos critérios de determinação dos danos, a simplicidade subjacente neste n.° 7 do artigo 2.° aproxima‑se da que o Tribunal de Justiça revelou no processo Comissão/Portugal, já referido, no qual, embora não tenha chegado a pronunciar‑se sobre a existência de uma responsabilidade de natureza objectiva, do ponto de vista prático a articulação dos critérios de fixação dos danos parece reduzir‑se à constatação da violação do direito da União.
(48) Neste sentido, com base no princípio da equivalência - embora no âmbito da competência - o acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Julho de 2006, Manfredi e o. (processos apensos C‑295/04 a C‑298/04, Colect., p. I‑6619, n.° 99), esclareceu que «[...] se podem ser atribuídas indemnizações por perdas e danos especiais, como as indemnizações por perdas e danos exemplares ou a título de sanção, no âmbito de acções nacionais semelhantes às acções baseadas em regras comunitárias [...], também devem poder sê‑lo no quadro destas últimas acções», permitindo, contudo, «que os órgãos jurisdicionais nacionais zelem por que a protecção dos direitos garantidos pela ordem jurídica comunitária não conduza a um enriquecimento sem causa dos seus titulares».
(49) Acórdão Comissão/Portugal, já referido.
(50) O acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Janeiro de 2008, Comissão/Portugal (C‑70/06, Colect., p. I‑1) segundo da saga, que condenou a República Portuguesa por não ter adoptado as medidas necessárias para a execução do acórdão de 14 de Outubro de 2004 (C‑275/03), já referido, continua a advertir que produzir prova da existência de culpa ou dolo, embora não torne impossível aos particulares interporem recursos, «torna no entanto [...] mais difíceis e onerosas essas acções, o que obsta assim à plena eficácia da política comunitária em matéria de contratos públicos» (n.° 42).
(51) Acórdão de 4 de Junho de 2009 (C‑8/08, Colect., p. I‑4529).
(52) Especificamente, quando as empresas continuam activas no mercado e levam em conta as informações trocadas com os seus concorrentes.
(53) Acórdão de 9 de Março de 2010 (C‑378/08, ainda não publicado na Colectânea).
(54) Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa à responsabilidade ambiental em termos de prevenção e reparação de danos ambientais (JO L 143, p. 56).
(55) Entre as acções dos operadores económicos e a poluição provocada.
(56) Que, além de ser uma disposição de ordem pública, produz efeitos directos para os particulares devendo ser aplicada oficiosamente pelos órgãos jurisdicionais nacionais: acórdão T Mobile Netherlands e o., n.^os 44 a 53.
(57) Acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 2001 (C‑453/99, Colect., p. I‑6297, n.° 26).
(58) Acórdãos do Tribunal de Justiça, Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, n.° 87, e de 8 de Março de 2001, Metallgesellschaft e o. (processos apensos C‑397/98 e C‑410/98, Colect., p. I‑1727, n.° 91 e acórdão Manfredi e o., n.° 96).
(59) Acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Agosto de 1993, Marshall (C‑271/91, Colect., p. I‑4376, n.° 31) do qual se infere que a necessidade de uma reparação efectiva do dano constitui também uma exigência noutros âmbitos diferentes do da concorrência dado que o processo Marshall tratou do dano sofrido em consequência de um despedimento discriminatório.